Resumen: El autor pone en evidencia una problemática relacionada con la regulación del delito de retardo injustificado de pago, previsto en el artículo 390 del Código Penal. Sostiene que dicha conducta carece de relevancia jurídico-penal para ser considerada un delito, ya que se trata de una falta administrativa, más que de un injusto penal. En consecuencia, la tipificación de este delito contraviene los principios del Derecho Penal mínimo, tanto en su dimensión fragmentaria como en su carácter subsidiario. Por ello, el autor propone despenalizar esta figura delictiva, argumentando que puede ser abordada de manera más adecuada a través de vías extrapenales. Abstract: The author highlights a problem related to the regulation of the crime of unjustified delay in payment, provided for in article 390 of the Penal Code. He maintains that said conduct lacks legal-criminal relevance to be considered a crime, since it is an administrative offense, rather than a criminal injustice. Consequently, the classification of this crime contravenes the principles of minimum criminal law, both in its fragmentary dimension and in its subsidiary nature. For this reason, the author proposes decriminalizing this criminal figure, arguing that it can be addressed more adequately through extra-penal means.

Palabras clave: Mínima intervención penal / Fragmentariedad / Subsidiariedad / Garantismo penal / Retardo injustificado de pago Keywords: Minimum criminal intervention / Fragmentarity / Subsidiarity / Criminal guarantee / Unjustified delay in payment Marco normativo: Código Penal: arts. 377 y 390. Recibido: 20/7/2024 // Aprobado: 26/7/2024

INTRODUCCIÓN

A la luz del paradigma pospositivista del Derecho en que nos encontramos, y teniendo en consideración que nuestro país se precia de ser un Estado constitucional de Derecho, debemos internalizar que nuestra realidad jurídica no solo precisa de la aplicación de reglas jurídicas (normas penales), como se realizaba mecánicamente en aquellos Estados legalistas a través de un elemental proceso de subsunción, sino también se requiere la aplicación y la vigencia irrestricta de los principios del Derecho, y especialmente aquellos que inspiran el Derecho Penal.

Así, se advierte que la importancia de los principios del Derecho Penal radica en que estos se erigen en aquellos pilares angulares sobre los que se edificará todo sistema jurídico penal, máxime si comprendemos que estos se constituyen en auténticas barreras infranqueables que permitirán proteger a los ciudadanos de arbitrariedades en las que podría incurrir el Estado durante el ejercicio del ius puniendi; por tanto, es deber de todos los operadores judiciales (jueces, fiscales y abogados litigantes), e incluso de los legisladores, comprender que además de reglas jurídicas existen principios.

Hacemos un especial hincapié en la labor que desempeñan los legisladores, dado que ellos son los encargados de bosquejar la denominada criminalidad primaria, vale decir, se encargan de seleccionar aquellas conductas de la realidad social que sean más reprochables y, por consiguiente, punibles penalmente.

Bajo esa premisa, y como lo develaremos en el presente trabajo, se evidencia que el principio de mínima intervención penal se ha relativizado considerablemente en nuestro contexto jurídico penal, toda vez que el legislador peruano ha ido recogiendo y/o tipificando conductas de manera subjetiva, aun cuando estas no tienen la relevancia penal exigida, ni mucho menos se toma en consideración el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal, incurriendo en aquello que los doctrinarios han denominado como populismo penal, es precisamente a consecuencia de este fenómeno que se produce el adelantamiento de la barrera punitiva, lo que no hace más que aproximarnos a un Derecho Penal del enemigo y nos aleja de aquel horizonte del Derecho Penal mínimo y garantista que plantea la vigente teoría del garantismo penal, razones que incluso inspiran la exposición de motivos de nuestro Código Penal.

En tal virtud, el presente trabajo busca analizar si la tipificación de la conducta regulada en el artículo 390 del Código Penal (en adelante, CP) (delito de retardo injustificado de pago) tiene o guarda correlato con los postulados y alcances del principio de mínima intervención penal; tanto más que de la lectura de dicho dispositivo legal se advierte que esta conducta bien podría sustanciarse en procedimientos regulados por otras ramas del Derecho u otras vías extrapenales, como puede ser el Derecho Administrativo (a través de un procedimiento administrativo sancionador) o el Derecho Civil (a través de una demanda de obligación de dar suma de dinero); empero, de ninguna manera consideramos plausible instar un proceso penal para sancionar este tipo de proceder, ello de conformidad con la naturaleza subsidiaria y fragmentaria del Derecho Penal.

SOBRE EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL

Este principio postula que el Derecho Penal y sus sanciones deben aplicarse cuando sea estrictamente necesario, es decir, se deberá recurrir al Derecho Penal como último recurso para restablecer la convivencia social pacífica, cuando los problemas o desavenencias que se presentan en la realidad fáctica no puedan ser solucionados con otros mecanismos de control social menos gravosos.

Reafirmando esta postura, García Cavero (2019) sostiene que la intervención del Derecho Penal se propiciará en aquellos casos que sean rigurosamente necesarios, esto es, cuando el problema que se suscita en la realidad social no pueda ser resuelto a través de mecanismos extrapenales de control menos severos.

Al respecto, Villavicencio Terreros (2006) refiere que el Estado:

(…) solo puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la convivencia social, para mantener el orden democrático y social establecido. El Derecho Penal se legitima solo cuando protege a la sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación. Por eso, este principio conduce a la exigencia de la utilidad, es pues un límite importante, porque permite evitar las tendencias autoritarias. (pp. 91-92)

En ese sentido, la intervención del Derecho Penal será pertinente siempre y cuando se justifique su necesidad y utilidad; siguiendo esa línea de razonamiento, Bramont-Arias Torres (2008) explica que este principio, además de requerir su intervención en aquellos casos que lesionen seriamente bienes jurídicos tutelados, requiere que esta sea útil, caso contrario, perdería su justificación.

Nótese la especial relevancia que se da a las categorías de utilidad y necesidad, dado que dichos conceptos deberán estar presentes al momento de calificar una conducta como punible; consecuentemente, solo cuando estas nociones confluyan podremos concluir que el ejercicio del poder coercitivo del Estado viene siendo utilizado de manera racional, con plena observancia del principio de mínima intervención penal y teniendo como norte la protección de la persona humana y de la sociedad, conforme lo prevé el artículo I del Título Preliminar de nuestra norma penal sustantiva^[1]; contrario sensu, si la reacción penal resulta fútil, no estaría cumpliendo su objetivo y estaríamos avalando un uso arbitrario e indiscriminado del poder punitivo estatal, lo cual no se condice con los postulados de un Estado constitucional de Derecho.

El profesor Villavicencio Terreros (2006) incluso va más allá, denominando al principio de mínima intervención penal como principio de necesidad, puesto que, además de precisar de utilidad, el Derecho Penal tiene el deber de justificar la necesidad de su intervención, por tanto, resulta fundamental la presencia de estas categorías para fines de comprender la mínima intervención penal.

Según lo esbozado, se advierte que la mínima intervención penal se constituye en un importante límite al poder coercitivo del Estado (ius puniendi), dado que garantiza una aplicación racional y proporcional del referido poder, máxime si desde una perspectiva garantista se entiende que el ejercicio de este poder no puede ser absoluto. En tal sentido, este axioma se convierte en base angular del Derecho Penal contemporáneo.

Ahora bien, cabe anotar que el principio de mínima intervención penal se encuentra compuesto por dos subprincipios, o como los denomina García Cavero (2019), principios operativos, que son: la fragmentariedad y la subsidiariedad.

- Principio de fragmentariedad. Este principio plantea que el Derecho Penal no tiene como finalidad sancionar todas las conductas dañosas que se materializan en la realidad social; al contrario, su misión radica en reprimir únicamente aquellas conductas más graves o dañinas; aunado a ello, se exige que dichas conductas lesionen bienes jurídicos tutelados por la ley; consecuentemente, no serán objeto de protección del Derecho Penal aquellas conductas leves y/o tenues que se presenten en la realidad social.

Al respecto, García Cavero (2019) sostiene que: “no toda conducta lesiva de bienes jurídicos merecedores de protección penal debe ser sancionada penalmente. Dentro del conjunto de conductas lesivas solo deben ser sometidas a represión penal las más graves” (p. 137).

Por su parte, Peña Cabrera Freyre (2022) explica que:

(…) el Derecho Penal no puede ser visto como una palenque de la moralidad y de la ética, de sofocar toda exteriorización de reprobación social, de garantizar ciertos valores, acuñados en sectores de la sociedad; para ello no sirve el Derecho Penal, su misión vital en una sociedad es de proteger los valores vitales del individuo y la sociedad. (p. 83)

En definitiva, el Derecho Penal y sus alcances no tienen como horizonte aplacar todo tipo de proceder o conductas lesivas que se materializan en la realidad social, sino solo aquellas que revistan mayor entidad, dejando de lado aquellas conductas leves de las cuales se encargarán otros mecanismos de control social menos gravosos, o en su defecto otras ramas del Derecho.

- Principio de subsidiariedad. También conocido bajo el epígrafe de principio de ultima ratio, expresión latina que, a decir de Ozafrain (2016), puede traducirse como: “la última razón, la más alejada o la más remota, y se entiende como el último recurso para el logro de un determinado objetivo. Históricamente, la fórmula completa parece haber sido ‘ultima ratio regum’ -el último argumento de los reyes” (pp. 17-18).

Por su parte, Prieto (2008) explica que: “esta expresión latina se puede traducir directamente como el argumento final o definitivo del rey. Actualmente se utiliza esta frase en algunas situaciones para expresar exactamente eso, que la última palabra la tiene aquel que dispone de la mayor fuerza”.

En virtud de lo esbozado, podemos colegir que esta expresión deriva o viene a ser una abreviatura de la fórmula original que habría sido ultima ratio regis o ultima ratio regum, expresión que fue acuñada durante las monarquías absolutistas europeas (principalmente en Francia y Alemania), que aludía a aquella razón final o concluyente del monarca; es decir, era el soberano quien tenía la última palabra.

En ese sentido, más allá de la procedencia histórica de la referida fórmula lingüística, lo que pretendemos con el presente trabajo es comprender la real significación o alcance de dicha fórmula, la cual debe entenderse como aquella expresión tajante y definitiva que pone fin a una determinada situación.

Luego de haber realizado una somera revisión al génesis etimológico de esta palabra, corresponde explicar que este principio señala que el Derecho Penal y sus sanciones solo se utilizarán como aquel recurso ulterior y final para fines de mantener la convivencia pacífica; vale decir, se trata del último recurso al cual debe recurrir un Estado jurídicamente organizado, cuando otros mecanismos de control social hayan fracasado.

Al respecto, Villavicencio Terreros (2006) explica que la subsidiariedad penal:

(…) se trata de la ultima ratio o extrema ratio, en el sentido [de] que solo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad de sus sanciones. (p. 93)

Por su parte, Muñoz Conde y García Aran (2010) refieren que:

El Derecho Penal, como todo el ordenamiento jurídico, tiene una función eminentemente protectora de bienes jurídicos; pero en esta función de protección le corresponde tan solo una parte, y ciertamente la última, interviniendo únicamente cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que deparan otras ramas del Derecho. (p. 73)

En suma, la subsidiariedad del Derecho Penal plantea que las sanciones previstas en la normatividad sustantiva deben entenderse como accesorias y/o secundarias, dado que estas tienen ese carácter eminentemente residual; en tal sentido, sería un despropósito consentir que el Derecho Penal tenga que inmiscuirse masívamente en las relaciones de un determinado grupo social.

IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL

Actualmente nos encontramos dentro de los alcances de un paradigma pospositivista del Derecho y, como correlato de ello, dentro de un Estado constitucional de Derecho; en tal sentido, nuestra realidad jurídica exige no solo la aplicación de reglas, sino también de principios, los cuales no solo son de gravitante importancia, porque se constituyen en límites al poder coercitivo estatal, sino también porque su vigencia y desarrollo son imprescindibles para una adecuada aplicación y comprensión de los alcances del Derecho Penal.

En esa línea de ideas, procurar que el principio de mínima intervención penal se materialice al momento de tipificar conductas punibles debe ser el propósito de los legisladores, en un primer momento; y de los operadores judiciales en una siguiente instancia, tanto más que estos sirven de fundamento a la teoría del Derecho Penal. Al respecto, Alexy (1988), citado en Lozada (2016), señala que los principios “serían ‘mandatos de optimización’, en el sentido de que ‘son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas’ (p. 229); por tanto, debemos velar por la vigencia irrestricta de estos principios, dado que restarle importancia no sería coherente con los postulados de un Estado constitucional de Derecho.

Bajo esa premisa, podemos colegir que la mínima intervención penal se constituye en una verdadera barrera al poder coercitivo estatal, la cual proscribe aquella criminalización arbitraria que realiza el legislador a traves del fenómeno denominado populismo penal o coyuntural; en ese entendido, este principio se constituye en un importante límite al ius puniendi estatal; como bien lo refiere Urquizo Olaechea (2020), se constituye en “un extraordinario farallón a favor de los ciudadanos” (p. 79), respecto de aquella inclinación que tienen los legisladores de criminalizar toda clase de conductas.

En ese estado de cosas, debe comprenderse que la mínima intervención penal no se trata de una mera expresión lírica o poética, como quizá es entendida erradamente por nuestros legisladores; sino más bien, al ser un principio general que sustenta todo nuestro ordenamiento penal, se hace imprescindible que su aplicación sea estricta, vigente y palmaria; consecuentemente, este principio no puede agotarse en ser una simple expresión dogmática, sino más bien se debe propugnar a su auténtica vigencia y aplicación.

En consecuencia, con la aplicación del principio de mínima intervención penal se busca dejar de atiborrar el halo de alcance del Derecho Penal con aquellas conductas inocuas, leves o fútiles que no resulten coherentes con los postulados de un Derecho Penal moderno y garantista; por tanto, la construcción de tipos penales se debe realizar en función al principio in examine, siempre tomando en cuenta tanto su ángulo fragmentario como subsidiario.

EL GARANTISMO PENAL. HACIA LA CONSECUCIÓN DE UN DERECHO PENAL MÍNIMO

Como es sabido, la teoría del garantismo penal formulada por el maestro italiano Luigi Ferrajoli en su libro Derecho y Razón no solo contiene precisiones o apuntes jurídicos, sino también filosóficos; en palabras de Carbonell (2006), el garantismo penal “es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el Derecho” (p. 4); estando a ello, no es objetivo de este trabajo abordar todos sus postulados, sino solo tomar en consideración algunos de ellos, los que son pertinentes señalar, y además que avalan la postura esgrimida en el presente trabajo.

Uno de los principales postulados del garantismo penal, sino es tal vez el más importante, es alcanzar el umbral de un Derecho Penal mínimo, vale decir, no permitir la excesiva intromisión del Derecho Penal en la vida de los hombres; al respecto, Ferrajoli (1995) explica que es claro “que el Derecho Penal mínimo, es decir, condicionado y limitado al máximo, corresponde no solo al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad” (p. 104); es decir, plantea que arribar al denominado Derecho Penal mínimo traerá como correlato de ello el respeto de los derechos, las garantías y las libertades fundamentales de los ciudadanos, lo que resulta siendo coherente con los ideales de racionalidad.

Otro de los aspectos del garantismo penal es la desconfianza radical que existe respecto a todo tipo de poder, en palabras de Carbonell (2006):

Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de “poderes buenos”, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales. (p. 4)

En esa línea de ideas, se advierte que el garantismo penal postula la minimización de la violencia estatal, con lo cual se pretende garantizar plenamente el ejercicio de los derechos y las libertades de los hombres que, dicho sea de paso, no se agotan en aquellas taxativamente trasuntadas en el artículo 2 de nuestra Carta Magna; sino también se propugna por garantizar todos aquellos derechos “que se fundan en la dignidad del hombre”, tal como lo precisa el artículo 3 de la Constitución. En tal sentido, el garantismo penal se erige como aquel control racional, justo y legítimo de la intervención punitiva estatal.

Bajo este espíritu garantista propuesto por Ferrajoli, quien se basó en los postulados esbozados por Cesare Bonessana todavía en el siglo XVIII; tenemos la firme convicción de que alcanzar un auténtico Derecho Penal mínimo y menos invasivo debe ser el norte que guíe nuestra sociedad; tanto más que lo que se propugna es un uso razonable y proporcional del poder coercitivo estatal para fines de garantizar el ejercicio pleno de derechos y libertades de los ciudadanos; empero, con ello no pretendemos sugerir que desaparezcan las sanciones penales, sino más bien lo que se propone es una aplicación razonable de dichas sanciones y del poder punitivo del Estado.

SOBRE EL DELITO DE RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

El delito de retardo injustificado de pago se encuentra regulado en el artículo 390 de la Sección III, del Capítulo II, del Título XVI, del Libro II del vigente Código Penal peruano, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 390. Retardo injustificado de pago

El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente el pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Consignamos de manera detallada la ubicación del referido tipo penal en nuestro catálogo sustantivo, toda vez que algunos tratadistas explican que este tipo penal se encuentra mal ubicado en el rubro de los delitos de peculado, en el entendido de que se trataría de un delito con carácter netamente omisivo; al respecto, Peña Cabrera (2021) explica que esta “conducta no importa ni apropiación de caudales públicos, tampoco desviar el curso legal del presupuesto público, sino que omite ejecutar una prestación dineraria, estando obligado a hacerlo, configurando un delito de omisión propia” (p. 504); vale decir, la naturaleza jurídica del delito in examine no es propia de los delitos de peculado; por el contrario, su naturaleza jurídica se condice con los delitos omisivos.

A su vez, García Navarro (2022) precisa que esta conducta se calificaría:

(…) como un incumplimiento de funciones (art. 377, Código Penal), en la modalidad de retardo de los actos de función de pagos que no requiere de algún perjuicio o resultado patrimonial con la demora funcionarial incurrida. No cabe duda la cercana parentela de esta figura con la señalada, lo que nos llevaría a dos soluciones de lege ferenda: o se traslada la presente figura penal al rubro de los abusos funcionariales o se descriminaliza habiendo ya una figura genérica y suficiente. (p. 1119)

Nótese que en este aspecto se propone una disyuntiva más que interesante al respecto, dado que por un lado se considera que este delito debería ser estimado como una de las modalidades del delito de omisión de actos funcionales (artículo 377 del CP) y, por otro lado, descriminalizar esta conducta de nuestro Código sustantivo; estando a ello, nosotros nos decantamos por la segunda opción, toda vez que entendemos que esta conducta no tiene la relevancia penal exigida para ser considerada como delito y, además, este proceder no encuentra justificación teórica, ni mucho menos justificación práctica en nuestra realidad jurídico-penal.

¿EXISTE JUSTIFICACIÓN TEÓRICA O PRÁCTICA DEL DELITO DE RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO EN LA REALIDAD JURÍDICA PERUANA?

Conforme a lo señalado precedentemente, podemos colegir que la conducta regulada en el artículo 390 del CP no se condice con los postulados de fragmentariedad y subsidiariedad que componen el principio de mínima intervención penal, toda vez que se trata de una conducta que solo alcanza a tener relevancia administrativa, mas no penal; en esa línea de ideas, García Navarro (2022) concluye que esta conducta “se ajusta más a la naturaleza de una infracción o falta administrativa elevada erradamente al rango de un delito” (p. 1120).

Por su parte, Peña Cabrera (2021) señala que:

(…) una tipificación así concebida, donde no se incluye la posibilidad de causar un perjuicio a alguien o de perturbar la función encomendada, puede generar serios reparos de justificación de acriminación, en la medida que revela una dosis clara de infracción administrativa. (p. 505)

Desde el Derecho comparado, Rodríguez Collao y Ossandón Widow (2005), citados en Rojas Vargas (2021), “consideran que se trata de ilícitos administrativos que deberían ser erradicados de la legislación penal chilena” (p. 841).

Nótese que, desde la perspectiva teórica doctrinaria, se cuestiona la tipificación de esta conducta, dado que no tiene la relevancia jurídico-penal exigida para fines de estar regulada como tal en nuestro CP, pues solo se trata de una infracción o falta administrativa; consecuentemente, no existe justificación o aval necesario para considerar a esta conducta como una de naturaleza delictual, máxime si esta puede ser sustanciada en vías extrapenales menos gravosas, conforme a su naturaleza administrativa.

Ahora bien, desde la perspectiva práctica, resulta necesario señalar que el suscrito se desempeñó como asistente en función fiscal en la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del distrito fiscal del Cusco, entre los años 2020 y 2023, precisando que en dicho lapso la totalidad de denuncias que se tramitaron en el despacho en el que laboraba –respecto de la presunta comisión de este delito– fue archivada en sede fiscal y en etapa de diligencias preliminares; las cuales, dicho sea de paso, fueron confirmadas por la Fiscalía Superior en grado y, en otros casos, se consintieron porque no se presentó recurso impugnatorio alguno.

En buena cuenta, en los más de tres años que el suscrito trabajó en la referida fiscalía especializada, no se llegó a formalizar ninguna investigación respecto al delito de retardo injustificado de pago, es decir, estos casos no llegaron a investigación preparatoria propiamente dicha, ni a etapa intermedia, ni mucho menos a la etapa estelar del proceso penal (juicio oral); por consiguiente, no se impusieron penas efectivas y/o suspendidas al respecto, deviniendo en gastos innecesarios de recursos humanos y logísticos la tramitación de estas causas.

Es por ello por lo que en la praxis son pocos los países que aún regulan esta figura como delito, como bien lo señala Rojas Vargas (2021): “importantes cuerpos jurídicos penales no lo contemplan” (p. 839); ello en mérito a que la conducta regulada en el artículo 390 del CP no tiene mayor entidad o relevancia jurídico-penal y no se condice con los postulados del principio de mínima intervención penal.

POSICIÓN CRÍTICA RESPECTO A LA REGULACIÓN DEL DELITO DE RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

Creemos que la tipificación de la conducta contenida en el artículo 390 del CP no se condice con los postulados de fragmentariedad y subsidiariedad de la mínima intervención penal, dado que no resulta plausible recurrir al Derecho Penal como primera opción para solucionar toda clase de desavenencias que se presentan en la realidad, sino más bien es el último recurso al cual se debe recurrir (ultima ratio); pues como ya lo precisamos a lo largo del presente trabajo, para sustanciar y/o tramitar la conducta prevista en el artículo 390 existen otras vías extrapenales, ya sean otros mecanismos de control social u otras ramas del Derecho; consecuentemente, se hace patente y necesaria la despenalización o descriminalización de este proceder, tanto más que dicha conducta no se encuentra revestida de la relevancia jurídico-penal exigida para ser considerada como delito.

Al respecto, Peña Cabrera Freyre (2021) concluye que: “aparece en escena el fenómeno de la administrativización del Derecho Penal, cuando el legislador eleva a la categoría delictual meras desobediencias administrativas” (p. 505); vale decir, estamos obviando el carácter fragmentario del Derecho Penal, pues no podemos elegir todas las conductas de la realidad y recogerlas en nuestro CP; se debe tener en cuenta solo aquellas conductas que sean más graves y que afecten seriamente bienes jurídicos protegidos.

Ahora bien, García Navarro (2022) presenta dos opciones claramente marcadas al respecto, como son: i) la remisión de esta conducta al tipo genérico contenido en el artículo 377 del CP (omisión de actos funcionales); y ii) la descriminalización de esta conducta; el suscrito se inclina por la segunda opción –despenalizar la conducta– toda vez que no podemos avalar que el Derecho Penal sea utilizado como aquel palenque de moralidad que abarque todas las conductas de la realidad.

Cabe aclarar que el presente artículo buscó ser lacónico respecto del tema abordado; sin embargo, con la exposición de estas ideas no se pretende arribar a una conclusión errada de suprimir las penas privativas de libertad y generar una suerte de estado de libertinaje, pues somos conscientes de que nuestra sociedad requiere de la imposición de sanciones a través del poder punitivo del Estado; empero, consideramos pertinente tener presente que este poder debe ser utilizado de manera razonable, evitando su uso arbitrario y discrecional, y siempre con un espíritu garantista de respeto de los derechos y libertades de los ciudadanos.

CONCLUSIONES

Es evidente que la conducta regulada en el artículo 390 del CP (retardo injustificado de pago) no se condice con los postulados de fragmentariedad y subsidiariedad que inspiran el principio de mínima intervención penal, y a su vez, no se encuentra revestida con la relevancia jurídico-penal necesaria para ser considerada como delito; en consecuencia, dicho proceder debe ser descriminalizado de nuestro CP.

De la lectura de la conducta recogida en el artículo 390 del CP, se evidencia que dicho proceder tiene una clara connotación administrativa; en tal sentido, esta puede ser sustanciada en otras vías extrapenales, como puede ser el Derecho Administrativo (a través de un procedimiento administrativo sancionador), o en la vía del Derecho Civil (a través de una demanda de obligación de dar suma de dinero), tanto más que dicho proceder hace referencia a que la falta de pago vulnera derechos patrimoniales personalísimos del perjudicado, mas no así a la Administración Pública.

Con la tipificación de este tipo de conductas, estamos vaciando de contenido a los principios que sostienen nuestro ordenamiento jurídico-penal sustantivo, y a su vez nos aleja de aquella perspectiva garantista que insufla la exposición de motivos y la parte general de nuestro ordenamiento jurídico-penal.

Hay un uso deficiente de la política criminal por parte de legisladores peruanos, dado que no se tiene un plan programático, ni mucho menos noción de una técnica legislativa al momento de tipificar conductas como delitos; es evidente que nuestros legisladores solo actúan bajo una política coyuntural, sin tener en cuenta los principios del Derecho Penal al momento de seleccionar conductas punibles de la realidad, desembocando inevitablemente en el fenómeno denominado: populismo penal.

REFERENCIAS

Bramont-Arias Torres, L. (2008). Manual de Derecho Penal. Parte general. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros.

Carbonell, M. (2006). La teoría garantista de Luigi Ferrajoli. Colección Lecturas Jurídicas, serie estudios jurídicos .

Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón. Madrid: Trotta.

García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte general . Lima: Ideas Solución Editorial.

García Navarro, E. (2022). Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios y servidores públicos. Lima: Iustitia.

Lozada, A. (2016). El postpositivismo de la “optimización”: sobre el concepto de principio jurídico de R. Alexy. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (39), pp. 227-252.

Muñoz Conde, F. y García Aran, M. (2010). Derecho Penal. Parte general . Valencia: Tirant lo Blanch.

Ozafrain, L. (2016). El principio de ultima ratio. Fundamentos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para una política criminal minimalista. Tesis de maestría. Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, Argentina.

Peña Cabrera Freyre, A. (2021). Delitos contra la Administración Pública . Lima: Lex & Iuris.

Peña Cabrera Freyre, A. (2022). Manual de Derecho Penal. Parte general. Lima: Legales Perú.

Prieto, M. (2008). Ultima ratio regis. https://web.archive.org/web/20080720201133/http://curistoria.blogspot.com/2008/06/ultima-ratio-regis.html

Rojas Vargas, F. (2021). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Gaceta Jurídica.

Urquizo Olaechea, J. (2020). El principio de proporcionalidad en el ámbito penal. Gaceta Penal & Procesal Penal, (79).

Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

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^[1] Art. I.- Objeto del Código

Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad.