I. INTRODUCCIÓN

El fiscal en la investigación del delito tiene la misión de esclarecer los hechos, no como abogado de la parte denunciante, sino como magistrado que actúa con objetividad, esto implica utilizar todas las herramientas necesarias para alcanzar la verdad (Gavilán, 2022), labor que llevará a cabo con la mayor libertad e ingenio.

En efecto, la información puede alcanzarse por diversos y poco tradicionales caminos; para ello, es necesario plantearse una estrategia de investigación, que empieza por identificar la estructura del tipo penal y, luego, por saber identificar dónde podría encontrar los datos que acrediten (o desacrediten, de ser el caso) el delito y a su responsable, lo que implica una sucesión de actos de investigación, que poco a poco irán hilando una historia criminal (o desbaratándola) de ser el caso (Bazalar, 2022), lo que sí, siempre respetando los derechos fundamentales (Merkel, 2022), para finalmente analizar toda esta información, tanto en cantidad como en calidad, contrastarla entre sí, y arribar a unas conclusiones siempre de manera racional, nunca apelando al misticismo del estado mental de apreciaciones subjetivas y sin sustento racional (Ferrer, 2021).

En la práctica, solo una parte de los delitos se acredita con pruebas sencillas, es decir, aquellas que llegan de forma tradicional al escritorio del fiscal. El denunciante acude al Ministerio Público con sus testigos y pruebas: documentos, fotos, videos, etc. Esto ocurre, por ejemplo, en los delitos comunes de violencia familiar, violaciones de la libertad sexual, delitos patrimoniales, delitos contra la Administración Pública que no sean de corrupción de funcionarios, peligro común, microcomercialización de drogas, etc. Esta información nos brinda cierta claridad, que, aunada a unas mínimas pero necesarias diligencias adicionales de investigación, otorga la acreditación suficiente del delito. Por el contrario, frente a su ausencia, por diferentes causas, como la falta de colaboración del denunciante, atipicidad u otras razones, se archivan.

Sin embargo, debido a la cada vez mayor especialización del delincuente y al creciente uso de tecnologías por parte de la criminalidad organizada, existe otra gran cantidad de delitos cuya prueba permanece oculta para el persecutor del delito, y cuyos autores se especializan en mantenerla así. Esto ocurre en los delitos complejos de organización criminal, terrorismo, corrupción, delitos aduaneros, medioambientales, trata de personas, tráfico ilícito de drogas y armas, lavado de activos, delitos informáticos, etc. Frente a este complejo escenario para la investigación del delito, surgen las técnicas especiales de investigación como poderosas herramientas del fiscal en la lucha contra el crimen altamente especializado.

De conformidad con el Acuerdo Plenario Nº 10-2019, fundamentos jurídicos 11 y 17, las técnicas especiales de investigación en el Perú son siete:

1. Agente encubierto, agente especial, agente revelador, agente virtual e informante o confidente (artículo 341 del CPP).

2. La intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de teléfonos móviles, control de comunicaciones (artículos 230 y 231 del CPP).

3. La circulación y entrega vigilada de bienes delictivos (artículo 340 del CPP).

4. La videovigilancia, tecnovigilancia o vigilancia electrónica (artículo 207 del CPP).

5. Levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil (artículos 235 y 236 del CPP).

6. Operaciones encubiertas (artículo 341-A del CPP).

7. Operativo de revelación del delito (artículo 68-A del CPP).

Por otro lado, el 21 de diciembre de 2023, se emitió el Decreto Legislativo Nº 1611 - Decreto legislativo que aprueba medidas especiales para la prevención e investigación del delito de extorsión y delitos conexos, así como para la modificación del Código Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 635, y del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957 (en adelante D. Leg. N° 1611). El artículo 10 del D. Leg. N° 1611 contempla las técnicas especiales de investigación en el delito de extorsión:

Artículo 10. Sobre la investigación de la Policía Nacional del Perú

La Policía Nacional del Perú realiza la investigación del delito de extorsión y delitos conexos, ante lo cual recomienda la estrategia de la investigación, al fiscal, a fin de su oportuna decisión en su condición de conductor de la investigación en el marco procesal penal, a efectos de aplicar los medios técnicos necesarios en el ejercicio de las siguientes acciones:

1) Ejecutar acciones de observación, vigilancia y seguimiento físico o remoto, respecto a personas o en torno a objetos o inmuebles, tendentes a la identificación o individualización de sujetos, localización de implicados en el ilícito penal o víctimas del delito, descubrimiento de centro de operaciones ilícitas, modus operandi, vínculos, estructuras criminales y otras razones relacionadas con el recaudo de los elementos materiales de convicción debidamente registradas y acreditadas en acta.

2) Incautar vehículos o autopartes, aparatos de cómputo o sus partes, así como otros bienes, sean equipos de comunicaciones o telecomunicaciones o accesorios o instrumentos para su desmontaje, modificación u ocultamiento, que puedan ser utilizados para la comisión del delito, o provienen de él o son obtenidos como consecuencia de estos actos, o tratándose de bienes carentes de documentos que certifiquen su origen legal en caso de ser expuestos o dispuestos para comercialización en zonas articuladas con actividades realizadas por receptadores de público conocimiento. Para el efecto, se considera el extremo del procedimiento de incautación del artículo 17 de la Ley Nº 30077, Ley Contra el Crimen Organizado.

3) Sustentar los pedidos y proceder a la incautación de vehículos o bienes inmuebles, que en la investigación de delito flagrante de extorsión y conexos se determina:

a) Que provenga de un acto ilícito, sea por origen o como resultado.

b) Que haya sido empleado para el traslado u ocultamiento de personas secuestradas u objeto de trata, de armas de fuego o de cualquier otro elemento material de convicción.

c) Que haya sido utilizado para el transporte, desarticulación, falsificación, sustitución, modificación, clonación, duplicación, ocultamiento, blanqueo u otro acto ilícito respecto a vehículos o autopartes, aparatos de cómputo o sus partes, o equipos de comunicaciones o telecomunicaciones o accesorios o instrumentos relacionados con estos.

d) Que haya sido utilizado para la comercialización de los bienes de origen ilícito o para la exposición con fines de venta o la comercialización de los bienes sin acreditar la procedencia legal en zonas articuladas con receptadores.

e) Que se haya utilizado como centro de operaciones para la planificación de delitos o para el ejercicio de la prostitución clandestina en caso de trata de personas o proxenetismo, o como refugio de delincuentes, encontrándose en poder de armas de fuego u objetos de procedencia o para fines ilícitos.

4) Para la incautación de vehículos e inmuebles, especificados en los puntos precedentes, se evalúan los siguientes presupuestos:

a) La existencia de la vinculación entre el hecho indicador y el objeto material, sea vehículo o inmueble.

b) La titularidad de la propiedad del bien que recaiga en los presuntos autores o partícipes de los hechos ilícitos antes descritos.

c) Las posibilidades de que el titular de la propiedad que no se reputa autor o partícipe del hecho indicador tenía de conocer el uso del bien en la perpetración del delito y que, oportunamente, no lo hubiera denunciado o haya omitido el inicio de acciones para fines de resolución de contrato o desalojo, o restitución de la posesión del bien.

La confirmación de la incautación por el juez se realiza a solicitud del fiscal, en el plazo de 48 horas desde la incautación.

5) Requerir la exhibición de documentos o el suministro de informes fidedignos, ciertos y cabales, sobre datos que consten en registros oficiales o privados que administren o posean las entidades. Los requeridos deben proveerlas sin dilación, a través de soportes magnéticos o electrónicos. Las excepciones para la exhibición de documentos o suministro de informes, en referencia, se sujetan a las normas de protección del secreto bancario, la reserva tributaria y el secreto de las comunicaciones no contemplados en el presente decreto legislativo, además, estableciendo como límite la información de carácter íntimo, teniendo en cuenta la protección de datos personales y el derecho de autodeterminación informativa.

6) Sustentar los informes para requerimiento al fiscal, de manera célere, en tanto se cuente con la información relevante y para los efectos necesarios, la ejecución de las técnicas especiales de investigación, tales como observación, vigilancia y seguimiento, agente encubierto, entrega vigilada, operación encubierta, geolocalización y rastreo, así como de intervención legal de las comunicaciones mediante levantamiento judicial del secreto de las comunicaciones.

Para el efecto, también se puede recurrir al empleo de la técnica especial de investigación de agente encubierto, agente especial, agente revelador e informante o confidente.

II. AGENTE ENCUBIERTO, AGENTE ESPECIAL, AGENTE REVELADOR, AGENTE VIRTUAL E INFORMANTE O CONFIDENTE

Artículo 341 del CPP. Agente encubierto, agente especial, agente revelador, agente virtual e informante o confidente.

1. La Policía Nacional del Perú, cuando la aplicación de las técnicas convencionales de investigación no sean satisfactorias, con autorización del Ministerio Público mediante disposición, puede recurrir a las técnicas especiales de investigación, que resulten idóneas, necesarias e indispensables para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación perpetrados por banda u organización criminal según la Ley Nº 30077 y los delitos de trata de personas, así como contra la administración pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal, conforme con el siguiente detalle:

1.1. Agente encubierto: ejecutado por miembro de la Policía Nacional del Perú en situación de actividad perteneciente a la unidad especializada competente, que reúna las condiciones necesarias para establecer contacto o infiltrarse en una banda u organización criminal.

1.2. Agente especial: realizado por elemento captado debido al rol, conocimiento o vinculación con actividades ilícitas, a fin de establecer contacto o insertarse en la actividad de banda u organización criminal, proporcionando información o las evidencias incriminatorias de aquellas; bajo el monitoreo directo de la autoridad policial.

1.3. Agente revelador: realizado por cualquier ciudadano, o por servidor o funcionario público, que, como integrante o miembro de una banda u organización criminal, actúe proporcionando información o las evidencias incriminatorias de aquellas; bajo el monitoreo directo de la autoridad policial.

1.4. Agente virtual: realizado por personas debidamente entrenadas en materias de tecnología de la información y las comunicaciones, así como los conocimientos y habilidades correspondientes, con la finalidad de asumir un rol o condición a efecto del esclarecimiento de delitos en el ámbito virtual; bajo el monitoreo directo de la autoridad policial.

Cuando en estos casos las actuaciones de investigación puedan afectar los derechos fundamentales, se debe solicitar al juez de la investigación preparatoria las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables. El procedimiento es especialmente reservado.

Los agentes encubierto, especial, revelador y virtual están exentos de responsabilidad penal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta provocación al delito.

Mediante decreto supremo se regula el procedimiento de registro, elección y administración de manera reservada y riesgo controlado de los agentes, incluyendo los requisitos y cualidades personales que deben reunir aquellos, las actividades, tráfico jurídico o social, objetivos, previsiones técnicas y jurídicas, límites, impedimentos, plazos, sistemas de protección y beneficios en cuanto sean pertinentes.

La Policía Nacional del Perú está facultada a utilizar la técnica de investigación de informante o confidente, en nivel de riesgo controlado, para su aplicación, empleo, límites, control de reportes, responsabilidad y otros aspectos relacionados con la administración de actividades en la provisión de datos con relevancia penal. El informante o confidente es la persona que proporciona bajo cualquier motivación la información confidencial sobre la comisión de delitos cometidos por banda u organización criminal. El registro de informantes o confidentes a efectos de ser beneficiados con pago pecuniario con recursos especiales de inteligencia y los respectivos procedimientos, se establece mediante decreto supremo”.

El Derecho Penal peruano, instituyó desde hace casi 30 años atrás esta herramienta; en dicho sentido, el AP 10-2019, f. j. 10, señala: “(…) El Decreto Legislativo N° 824, de 24 de abril de 1996, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, en su artículo 28, introdujo las figuras del ‘agente encubierto’ (…) como técnicas especiales de investigación de carácter secreto (…)”.

El agente encubierto es quien tiene como misión introducirse al mundo criminal y realizar la investigación desde esta realidad, para sacar toda la prueba necesaria al mundo legal, al entregársela al fiscal y este a su vez se la lleve al juez, quien puede imponer las medidas cautelares o de coerción que sean necesarias para la investigación y, de ser el caso, impondrá las consecuencias penales a estas personas por la gravedad de sus hechos. De no existir estas herramientas sería imposible frenar delitos de alta complejidad.

El agente encubierto es un policía, mientas que el agente especial es un civil. Al respecto, la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 5321-2015-MP-FN, de fecha 27 de octubre de 2015, que aprobó el reglamento de circulación y entrega vigilada de bienes delictivos, agente encubierto y operaciones encubiertas, artículo 20, señala:

Definición:

El agente encubierto es un agente especial autorizado por el fiscal con la reserva del caso, ocultando su identidad, se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con asociaciones ilícitas.

El agente especial es un procedimiento similar al agente encubierto, mediante el cual un ciudadano por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal actúa o realiza acciones para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito penal.

El Acuerdo Plenario Nº 10-2019, fundamento jurídico 12, señala: “(…) agente especial, entendiendo por tal al ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito penal (…)”.

En ambos casos, estamos frente a personas que, para luchar contra el crimen, crean un mundo nuevo que solo conocen ellas y unas pocas personas más. En realidad, no son quienes dicen ser ni tienen los propósitos que aparentan.

No debe olvidarse que existen organizaciones criminales que forman a algunos de sus miembros para infiltrarse en el Estado. Por ejemplo, en los delitos de narcotráfico, tenemos un claro ejemplo en la película Los infiltrados, donde un joven miembro del narcotráfico se introduce en la policía y asciende rápidamente en puestos de poder, accediendo a toda la información necesaria para evitar que su organización criminal sea atrapada. Por otro lado, el jefe de la policía y su lugarteniente infiltran a un policía en la organización criminal, iniciando una carrera entre ambos para ver quién descubre primero al otro.

Esta emocionante historia de ficción refleja lo que realmente sucede en el día a día: en las instituciones públicas hay infiltrados del mundo criminal que facilitan la impunidad. Esto hace indispensable que las instituciones públicas también se infiltren en las organizaciones criminales para identificar a estos topos, a estos sembrados por la criminalidad compleja, a estos lobos disfrazados de ovejas, en un juego de inteligencia altamente complejo y estructurado.

En mi experiencia personal, he tenido casos donde un policía pertenecía a una banda criminal dedicada a robos y otros delitos. Al mismo tiempo, policías de inteligencia se infiltraron en esta banda, logrando identificar al policía criminal. Luego de un trabajo de inteligencia –y con resoluciones judiciales que aprobaron el descerraje, allanamiento y detención–, se detuvo a este mal elemento, encontrándole armas de fuego de procedencia ilícita y abundante dinero sin justificar su procedencia.

Actualmente, fruto de la pospandemia, la criminalidad ha evolucionado al mundo digital con delitos de ciberdelincuencia. Estas organizaciones, mayormente conformadas por jóvenes, publican sus viajes al extranjero, autos costosos, ropas de lujo y diversión carísima. Sin embargo, no tienen una fuente legal para justificar sus ingresos. En estas organizaciones juveniles es necesario infiltrar policías jóvenes o civiles con una formación especial para recabar información. Sin ello, los delitos de fraude informático, que normalmente se dan dentro de una cadena de mando, seguirían persiguiendo solo al último eslabón, es decir, quien recibe el dinero en su cuenta bancaria o realiza los retiros, pero nunca al hacker, el cerebro que desde el monitor construye todo el sistema delincuencial.

La lucha contra el delito de trata de personas no es ajena a esta técnica especial de investigación. En el cine hemos visto Sonidos de libertad, donde un agente se hace pasar por pedófilo y crea toda una organización de fachada de pedófilos, con miembros, locales e incluso una isla privada, para conectarse a otras redes a través de las cuales se trafica a los niños, y así, finalmente, poder rescatarlos de la esclavitud a la que estaban siendo sometidos.

En la lucha contra los delitos aduaneros también se utiliza esta figura. Incluso, son los mismos miembros de la Sunat quienes se hacen pasar, por ejemplo, por compradores para ingresar a los mercados negros de bienes de lujo. Ellos mismos se infiltran para investigar a otros miembros de la misma institución tributaria que han sido seducidos por la corrupción.

III. LA INTERVENCIÓN, GRABACIÓN O REGISTRO DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS O DE OTRAS FORMAS DE COMUNICACIÓN Y GEOLOCALIZACIÓN DE TELÉFONOS MÓVILES, CONTROL DE COMUNICACIONES

1. La intervención telefónica como elemento de convicción

1.1. La facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación (artículo 2.10 de la Constitución)

Si bien el desarrollo de las telecomunicaciones es una evolución positiva de la sociedad, también ha permitido que la delincuencia las utilice como instrumentos para su actuación. Por lo tanto, como bien indica el Decreto Legislativo Nº 1611, de 21 de diciembre de 2023, basado en la Constitución: artículo 2.22, que contiene el derecho fundamental a la paz; artículo 44, que contempla el deber del Estado de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y artículo 166, que establece que la Policía Nacional del Perú previene, investiga y combate la delincuencia, las sociedades, en su legítimo derecho de autoprotección, crean las herramientas adecuadas para hacerle frente. No existe un derecho fundamental a proteger las telecomunicaciones que son utilizadas para cometer delitos; en consecuencia, en sus constituciones han contemplado la intervención telefónica, pero con control judicial.

Constitución Política del Perú

Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones (...)

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen (...).

Esta es la posición adoptada por el constituyente peruano, ya que el derecho a la protección de las telecomunicaciones no es absoluto e ilimitado, sino que encuentra sus límites en el derecho de la sociedad a la seguridad, en el derecho de los agraviados a la verdad material y en el deber del Estado de realizar una persecución criminal eficaz y eficiente.

Es decir, es el mismo derecho constitucional el que legitima la intervención de las llamadas telefónicas cuando en estas se pueda encontrar prueba de actividad delictiva.

Sostener lo contrario, es decir, que siempre son inconstitucionales las intervenciones telefónicas, significaría que el Estado declina en su deber de persecución criminal. En consecuencia, la delincuencia moderna quedaría impune, destruyendo el pilar básico de la democracia y del Estado constitucional de Derecho: la defensa de la persona humana (artículo 1 de la Constitución).

1.2. Las normas de desarrollo constitucional de la facultad dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional (artículos 230 y 231 del CPP)

El procedimiento de la interceptación telefónica debe estar contemplado en la ley y tener control judicial, para evitar su uso arbitrario.

Estas normas de desarrollo constitucional regulan el uso de los instrumentos que permiten la intervención de las comunicaciones en sus distintas manifestaciones con la finalidad de hacer una búsqueda de fuentes de prueba que coadyuven a la investigación del delito cuidando no lesionar los derechos fundamentales.

Veamos la norma legal que desarrolla la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar, recogida en los artículos 230 y 231 del CPP:

Artículo 230.- Intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de teléfonos móviles

1. El fiscal por iniciativa propia o a requerimiento de la Policía Nacional en función de investigación, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, puede solicitar al juez de la investigación preparatoria la intervención, monitoreo o grabación de comunicaciones telefónicas, radiales, internet o de otras formas de comunicación, así como los registros de los datos derivados de las comunicaciones. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 226.

2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación a través de cualquier medio o servicio, que para el efecto se considera a todo tipo de sistema o plataforma de transmisión radial, telefónica, satelital, digital, por internet u otras formas de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).

3. El requerimiento del fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la autorice, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida si se conociera, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir, grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la dependencia policial o Fiscalía que se encargará de la diligencia de intervención y grabación o registro.

El juez comunicará al fiscal que solicitó la medida el mandato judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. La comunicación a los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones, a efectos de cautelar la reserva del caso, será mediante oficio y en dicho documento se transcribirá la parte resolutiva concerniente.

En los casos que tenga carácter de emergencia en los que se amenace inminentemente la vida, la integridad o la libertad personal de la víctima, el fiscal, por sí o a solicitud de la Policía Nacional, requiere la medida de levantamiento del secreto de las comunicaciones al juez penal, dentro de las veinticuatro (24) horas, bajo responsabilidad funcional. El plazo para el fiscal se computa desde que recibe el informe policial preliminar. la autoridad judicial resuelve la procedencia de dicha medida en el mismo plazo desde la recepción del requerimiento fiscal. En caso de ser procedente, el juez debe solicitar de manera directa la información a las operadoras de telefonía que correspondan y, asimismo, ordenará que sea remitida al fiscal y a la unidad policial a cargo de la investigación, en un plazo no mayor a 24 horas.

4. Las empresas prestadoras de servicios de comunicaciones que operan en el país están obligadas a brindar las facilidades, en forma inmediata, para la intervención, grabación o registro de las citadas comunicaciones, que incluye la geolocalización, dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de los 365 días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de ley en caso de incumplimiento. Al efecto, deben acondicionar y adecuar su tecnología para la conectividad automatizada con el sistema de intervención y control de las comunicaciones de la Policía Nacional. Los servidores de las indicadas empresas deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo que se les citare como testigo al procedimiento.

Dichos concesionarios otorgan acceso, la compatibilidad y la conexión de su tecnología con el Sistema de Intervención y Control de las Comunicaciones de la Policía Nacional del Perú. Asimismo, cuando por razones de innovación tecnológica los concesionarios renueven sus equipos y software, se encontrarán obligados a mantener la compatibilidad con el sistema de intervención y control de las comunicaciones de la Policía Nacional del Perú.

5. La intervención de las comunicaciones en ejecución se interrumpe cuando hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma. Es interrumpida también por disposición del fiscal cuando los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o cuando, en tiempo prudencial determinado por el fiscal, no se registren comunicaciones con relevancia penal, advertidas por la Policía Nacional o siendo informadas por el personal de la unidad especializada de la Policía Nacional a cargo de la intervención física, o cuando se concrete la intervención o detención del o de los afectados de la medida y por ende cesen las comunicaciones con interés para la investigación; bajo responsabilidad.

6. La intervención de las comunicaciones no puede durar más de sesenta días. Excepcionalmente puede prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento sustentado del fiscal y decisión motivada del juez de la investigación preparatoria”.

“Artículo 231.- Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación

1. La intervención de comunicaciones que trata el artículo anterior es registrada mediante la grabación y aseguramiento de la fidelidad de la misma. Las grabaciones de voz y texto, data y metadata, así como cualquier otra información de análisis de producción automática, recolectadas por la unidad especializada de la Policía Nacional, durante la ejecución de la medida dispuesta por mandato judicial y el Acta de Recolección y Control son entregados directamente al fiscal, quien dispone su uso y conservación con todas las medidas de seguridad al alcance y cuida que las mismas no sean conocidas por personas ajenas al procedimiento.

2. Durante la ejecución del mandato judicial de los actos de recolección y control de las comunicaciones se deja constancia en acta suscrita por el fiscal y el personal de la unidad especializada del sistema de intervención y control de las comunicaciones de la Policía Nacional. El acta debe contener los resúmenes de los segmentos de las comunicaciones relevantes, con indicación de las secuencias horarias, para su rápida ubicación en los soportes de los audios que acompañan a la misma, debiéndose conservar la grabación completa hasta la culminación del proceso penal correspondiente. Durante todo el proceso penal –y por orden del juez competente– se puede reevaluar las comunicaciones almacenadas, de acuerdo a las circunstancias. Posteriormente, el fiscal o el juez, si lo consideran necesario, pueden disponer la transcripción de los segmentos de las comunicaciones relevantes a partir de las grabaciones en los soportes magnéticos, que son realizadas por personal pertinente, levantándose el acta correspondiente.

3. Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará.

4. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

5. Si durante la ejecución del mandato judicial de intervención y control de las comunicaciones, en tiempo real se tomara conocimiento a través de nuevos números telefónicos, o por identificación de comunicaciones, sobre una inminente afectación a la vida, integridad física de manera grave o libertad de las personas en el marco de la comisión de cualquier delito, el fiscal en forma excepcional, siempre y cuando hubiere sido prevista esta eventualidad en el mandato judicial y no pudiera ser atendida por el juez competente por apremio, el fiscal puede emitir disposición para la inmediata intervención de dicho número por un plazo no mayor de 72 horas, dando cuenta con la máxima celeridad al juez competente, solicitando su respectiva convalidación, bajo responsabilidad.

El principal cuestionamiento a la intervención telefónica es que lesionaría los principios de contradicción e inmediación. Se estima que la contradicción prima o es más fuerte que la inmediación, y si bien el primero no puede obviarse el segundo puede restringirse excepcionalmente por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

En la intervención telefónica no puede haber inmediación porque si al investigado y a su abogado se les notifica que se va a realizar la intervención telefónica jamás el imputado actuará con naturalidad. Sin embargo, el derecho a la defensa en su modalidad de contradicción sí está garantizado con el derecho al reexamen del material obtenido a través de las intervenciones telefónicas, porque una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas con relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. Veamos a detalle en qué consiste la audiencia de reexamen judicial:

Artículo 228 del CPP. Diligencia de reexamen judicial

1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado.

2. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes. El juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación.

1.3. La intervención telefónica como acto de investigación y como prueba preconstituida fiscal con orden judicial

La intervención telefónica como acto de investigación es una medida de coerción real especialísima, diseñada para obtener como elementos de convicción las ideas y pensamientos transmitidos a distancia por aparatos técnicos que el Estado organiza y controla para el servicio público.

El resultado de la intervención telefónica es el acta de transcripción de las escuchas telefónicas que tienen contenido delictivo y se constituye en prueba preconstituida del fiscal, en mérito de la orden judicial.

El acta de transcripción de la intervención telefónica es una prueba preconstituida. Es una prueba documental ordenada por el juez que contiene hechos irrepetibles, y como tal, tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba. Adquiere valor probatorio por su carácter indisponible o irrepetible –dada la fugacidad del objeto sobre el que recaen– y urgente, cuando las diligencias o actuaciones investigativas son de imposible o difícil reproducción en el juicio oral. La causa de irrepetibilidad en las intervenciones de telecomunicaciones es una causa material, porque el acto de la comunicación es imposible de reproducir por su propia naturaleza. Esta prueba preconstituida versa sobre hechos a través de los cuales se constata la existencia de una relación entre personas (intervención de las telecomunicaciones) que jamás podrá ser igual.

Esta excepción a la prueba está justificada porque el proceso penal está sujeto al principio de la búsqueda de la verdad material, en consecuencia, el Estado debe asegurar que no se pierda la prueba.

La prueba preconstituida no está definida legalmente. El CPP tiene señalado en su artículo 325 el carácter de prueba de las actuaciones objetivas e irreproducibles –que el artículo 425.2 del CPP denomina prueba preconstituida–, siempre que se lean en la estación oportuna del juicio oral –forma de reproducción o ratificación–. En verdad no es una prueba en sentido estricto, sino un acto de investigación que adquiere valor probatorio realizado en el propio proceso penal, en etapas anteriores al juicio oral.

Las actas de las transcripciones y los audios son llevadas al juicio oral donde son sometidas a la contradicción de las partes. Entonces, estas diligencias policiales y de investigación formal practicadas con todas las garantías que constaten datos objetivos de cargos, mientras nada revele su irrealidad, son legítimamente valoradas por el juez.

La realización de la intervención telefónica como acto de investigación no puede ser notificada a la persona que va a ser intervenida, porque se perdería todo el sentido y la lógica de la diligencia. La transcripción de la intervención telefónica como prueba preconstituida por orden judicial, luego de realizadas las investigaciones inmediatas, sí debe ser notificada al imputado y su defensa para que ejercite su derecho de defensa.

Con respecto al reconocimiento de la voz por parte del imputado, sería ilógico que durante la realización de la intervención se le requiriera al imputado que reconozca que es su voz la que se escucha en el teléfono, así como también carece de sentido exigirle al imputado que reconozca que es su voz la escuchada en el teléfono antes de realizar de transcribir las conversaciones en el acta, porque, les negaría a los entes persecutores cualquier capacidad de reacción inmediata frente al delito.

1.4. ¿Qué entiende por intervención telefónica la sentencia recaída en el Expediente Nº 04780-2017-PHC?

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente Nº 04780-2017-PHC –fundamentos jurídicos 88 y 91–, la transcripción de la intervención telefónica solo puede ser elemento de convicción cuando la voz ha sido reconocida por el imputado y existió contradictorio al momento de redactarse el acta:

88. (...) de una interpretación sistemática de los artículos 189, inciso 3, y 190 del referido Código, deriva que cuando se trate de voces en audios ellas deberán pasar por un reconocimiento en el que deberá estar presente el defensor del imputado o, en su defecto, el juez de la investigación preparatoria. Y el artículo VIII, inciso 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal, “Ningún medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”.

(…)

91. Así, el juez emplazado paradójicamente no consideró necesario el reconocimiento de los audios por parte del investigado, su defensa y del resto de supuestos intervinientes, dando por sentado que son ellos quienes intervienen en la conversación. Evidentemente, se trata de un razonamiento violatorio del derecho de defensa (artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política) y del derecho a la debida incorporación de la prueba como manifestación del debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental).

Para los jueces constitucionales que suscribieron esta sentencia (en adelante, jueces suscribientes), al no haber el imputado reconocido como suya la voz que se escucha en las intervenciones, y al haber sido estas valoradas por los jueces ordinarios como elementos de convicción que pronostican el peligro de la compra de testigos, ha generado la vulneración, en primer lugar, del derecho a la debida incorporación de la prueba, porque la voz no ha sido reconocida y, en segundo lugar, el derecho de defensa, porque no existió contradicción en la escucha y en la redacción del acta.

Los jueces suscribientes argumentan que se deben excluir del debate los audios del caso Madre Mía, porque deben ser objeto de una comprobación, es decir, que hay que someter a contradicción el contenido de los audios. En otras palabras, sostienen que no se puede decidir una prisión preventiva con las actas de escuchas válidamente incorporadas, y por mandato constitucional y legal, a una carpeta fiscal. Si esto fuera así, la lucha contra las organizaciones criminales tendría un gravísimo precedente, ya que el uso de las escuchas legales, las interceptaciones telefónicas con orden judicial han servido para fundamentar, en muchos casos, la prisión preventiva.

La Constitución del Perú y la ley ordenan que no se requiere una comprobación previa en las intervenciones telefónicas cuando se develan asuntos relevantes relacionados con los cargos imputados o el peligro que representan. Si así fuera, ante cada escucha habría que llamar primero a los investigados para preguntarles si es su voz o la de una persona relacionada con ellos; por el instinto natural de defensa, obviamente lo negarían, interpondrían pericias y dejarían de utilizar dichos teléfonos, careciendo de sentido la diligencia de intervención telefónica y restándole valor probatorio. Por ello, la Constitución permite la intervención secreta de las telecomunicaciones con orden judicial, y la ley establece que luego de la intervención telefónica, lo subsecuente es poner en conocimiento del imputado todo lo actuado, garantizando así su derecho al reexamen como garantía del derecho a la defensa.

En efecto, el derecho a la defensa del imputado está garantizado con el derecho al reexamen, que permite la discusión de los elementos obtenidos por medio de las intervenciones telefónicas, pero después de la intervención telefónica y su transcripción. De lo contrario, ninguna organización criminal iría a la cárcel, porque el equipo Constelación, que sirve para dar cobertura a las interceptaciones legales, y todas ellas con autorizaciones judiciales, tendría que ser relegado a un rol secundario, lo cual no es aceptable.

IV. CONCLUSIÓN

En consecuencia, dentro de otra mirada, de otra forma de trabajar, otros vientos, los que deben soplar sobre los operadores de justicia, desde la palestra del Ministerio Público estamos para superar las viejas prácticas que solamente llevan a una burocracia de papel poco eficaz en la lucha contra el crimen moderno, hay que superar las viejas fórmulas de trabajar, que solo traen pobreza a nuestro Perú, y evolucionar; en dicho escenario, ingresan las técnicas especiales de investigación, como herramientas poderosas.

Referencias

Bazalar, V. (2022). El último bastión de la Santa Inquisición. A propósito del matrimonio entre personas del mismo sexo, STC Exp. N° 02653-2021-PA/TC. Diálogo con la jurisprudencia.

Bazalar, V. (2022). La valoración de la prueba por parte del fiscal. https://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/190948/1/TFM_Bazalar_Paz_V%C3%ADctor%20Manuel.pdf

Ferrer, J. (2021). Prueba sin convicción. Madrid: Marcial Pons.

Gavilán, L. (2022). El principio de objetividad como límite normativo al sesgo del persecutor en Chile. Barcelona. http://hdl.handle.net/2445/190928.

Merkel, L. (2022). Derechos humanos e investigaciones policiales. Una tensión constante. Madrid: Marcial Pons.

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* Fiscal provincial titular.