Resumen: El autor explora las múltiples perspectivas y fundamentos que han abordado la legítima defensa, destacando dos posturas principales: la defensa de bienes jurídicos individuales y la defensa del ordenamiento jurídico. Se analiza cómo estos fundamentos se complementan y se traducen en derechos y deberes dentro del marco de la legítima defensa, buscando una aplicación pragmática de esta figura. Se discute la posibilidad de imponer un deber de defensa al individuo, subrayando la importancia de establecer límites precisos para este deber. Finalmente, se examina críticamente cómo se regula la legítima defensa en el contexto peruano, con especial atención en la reciente Ley Nº 32026, destacando cómo los planteamientos teóricos del autor pueden contribuir a un análisis más profundo desde la perspectiva normativa y jurisprudencial. Abstract: The author explores the multiple perspectives and foundations that have addressed self-defense, highlighting two main positions: the defense of individual legal rights and the defense of the legal system. It analyzes how these foundations complement each other and translate into rights and duties within the framework of self-defense, seeking a pragmatic application of this figure. The possibility of imposing a duty of defense on the individual is discussed, highlighting the importance of establishing precise limits for this duty. Finally, we critically examine how self-defense is regulated in the Peruvian context, with special attention to the recent Law No. 32026, highlighting how the author’s theoretical approaches can contribute to a deeper analysis from a normative and jurisprudential perspective.

Palabras clave: Legítima defensa / Límite / Deber / Causa de justificación Keywords: Self-defense / Limit / Duty / Cause of justification Marco normativo: Código Penal: art. 20, inc. 3. Ley Nº 32026: passim. Recibido: 11/6/2024 // Aprobado: 27/6/2024

I. INTRODUCCIÓN

Siempre se ha discutido la incidencia que tiene el carácter permisivo de la norma, la cual, en circunstancias en las que parece existir un hecho caracterizado como ilícito, justifica que la persona realice un acto lesivo contra sus semejantes. Esta incidencia es tal que históricamente se creó una categoría individual para estos casos, donde se justifica una conducta tipificada en la parte especial del Código Penal. Entre estas causas de justificación, la más gravosa, no sin fundamento, es la legítima defensa.

El fundamento de la legítima defensa no es un tema que suela ser abordado a nivel nacional, especialmente por los magistrados y el legislador. Un aspecto que se puede discutir es cómo los fundamentos relacionados con la legítima defensa, y sus argumentos, pueden trasladarse a un parámetro de derecho y deber que amplía la aplicación de estos conceptos y permite su uso en la práctica jurídica. Sin embargo, dentro de esta comparativa surge la obligatoriedad del deber de defensa como una característica necesaria, que acarrea riesgos al pasar de la teoría a la práctica jurídica.

Así, este trabajo buscará desarrollar, de forma clara y sencilla, los aspectos antes señalados, observando especialmente cómo se suscita el deber de defensa y por qué es necesario ponerle límites jurídicos, empleando como ejemplo las consecuencias de una aplicación sin límites de la nueva Ley Nº 32026. En ese sentido, en el aspecto teórico se analizarán: i) los fundamentos de la legítima defensa; ii) su expresividad como derecho y deber; y iii) cómo la característica de la obligatoriedad de los deberes puede tornarse en una imposición por su criterio comunicativo y el límite jurídico que es necesario aplicar.

Posteriormente, se analizará el plano práctico, realizando una crítica a la nueva ley que modifica la legítima defensa y cómo una interpretación de esta puede llevar al exceso en la aplicación de la legítima defensa. Esto se hará considerando los criterios establecidos en este trabajo, que nos permiten comprender mejor la incidencia práctica de los fundamentos de esta causa de justificación. Asimismo, se analizará cómo se han omitido y malinterpretado estos criterios en los planteamientos jurisprudenciales, revisando de forma concreta una breve evolución de los pronunciamientos de la Corte Suprema del Perú.

Por ello, este trabajo se nutre principalmente del estudio de la doctrina nacional e internacional, de jurisprudencia nacional y de la nueva ley de la legítima defensa, dividiéndose en tres puntos donde se desarrollará lo mencionado. Para finalizar, el presente trabajo busca despertar la curiosidad del lector, aportando algunas cuestiones que le permitan debatir aún más sobre la legítima defensa, un tema que hoy en día sigue despertando interés en más de un académico del Derecho Penal.

II. ¿QUÉ ES LA LEGÍTIMA DEFENSA?

La legítima defensa es, como engloba su propia terminología respecto al agredido, la caracterización jurídica para la defensa que realiza el individuo en una situación donde se pueda o vaya a ser sujeto de agresión a sus derechos jurídico-penalmente protegidos^[1] (u observe el mismo caso contra terceras personas).

Es notorio que la legítima defensa nació junto a la potestad del Estado para proteger a los ciudadanos en situaciones desfavorables; siendo que esta figura fue y es aplicada en momentos donde no resulte posible la tutela estatal. Un antecedente directo lo tenemos en Roma^[2], donde, como explica Mir (2016), se consideraba a la legítima defensa como un “derecho individual originario”, aspecto que se tornaba distinto ante el Derecho Germánico, donde se hablaba de una “perspectiva colectiva de defensa del orden jurídico” (p. 444).

Pasando a tiempos más recientes, Wessles, Beulke y Satzger (2018) explican que hasta el siglo XIX el fundamento de la legítima defensa radicaba en “una protección de bienes jurídicos tan amplia como posible”, y que en discusiones posteriores se introdujo “la preservación del derecho” como límite de la legítima defensa (p. 208).

Tomando en consideración los elementos históricos, es notable que los estudios sobre la legítima defensa siempre han tratado el choque o la conexión entre las ideas de: i) la defensa de los bienes jurídicos, y ii) la defensa del derecho o del ordenamiento jurídico. Estos fundamentos, y cómo sustentan la legítima defensa, se desarrollarán en el siguiente capítulo.

Por otra parte, para entender lo que es la legítima defensa en el Derecho peruano, es necesario considerar cómo se encuentra regulada. Esta figura se halla tanto en la Constitución como en el Código Penal. En la Constitución Política del Perú, está reconocida en el inciso 23 del artículo 2, bajo el siguiente texto: “Toda persona tiene derecho a (...) la legítima defensa”; mientras que el Código Penal recoge su naturaleza como causa de justificación al expresar uno de sus fundamentos y sus requisitos: como fundamento, la defensa de bienes jurídicos propios o ajenos; y como requisitos, i) la agresión ilegítima, ii) la necesidad del medio empleado para impedirla, y iii) la falta de provocación.

A partir de estos considerandos, comprendemos que la legítima defensa tiene una amplia historia y una concordancia normativa aceptable en nuestro medio, ya que poco se suele discutir sobre los requisitos en sí (un aspecto distinto es el contenido de cada requisito, lo cual suele ser muy controversial). Aun así, un criterio poco expresado en la doctrina peruana (pero muy analizado por la doctrina internacional) es la configuración semántica y sistemática de los dos fundamentos (o del fundamento) en abstracto de la legítima defensa. En la doctrina existen diferentes propuestas acerca de su determinación y calibración, las cuales resultan en criterios de aplicación distintos según el sustento que se les otorgue. No obstante, en este trabajo solo nos referiremos de forma general a esta configuración, ya que no es objetivo del presente estudio examinar cada incidencia de las diversas posturas.

III. EL FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA Y SU APLICACIÓN COMO DERECHO Y DEBER

La legítima defensa, como se mencionó anteriormente, suele basarse en dos fundamentos: la perspectiva individual o defensa de bienes jurídicos individuales, y la perspectiva supraindividual o defensa del ordenamiento jurídico (o del derecho). Sin embargo, estas vertientes suelen ser poco utilizadas en la resolución de cuestiones prácticas. Por consiguiente, este apartado se centrará en tres cuestiones: i) explicar brevemente los dos fundamentos; ii) cómo estos pueden ser traducidos en el Derecho y el deber en la legítima defensa, con el objetivo de buscar una aplicación más pragmática de estas figuras; y, por último, iii) cómo de este análisis puede surgir el argumento de la imposición del deber de defensa, el cual debe encontrar su límite en el concepto donde inicia la categoría de persona de todo individuo: la dignidad humana.

1. La perspectiva individualista y la defensa del orden jurídico

La discusión de los fundamentos de la legítima defensa surge de un choque de argumentos. Como señala García (2019), estos son “la perspectiva individualista” y “el mantenimiento del orden jurídico”^[3] (p. 614). Abordar cada uno de estos fundamentos y su relación con la aplicación de la legítima defensa requiere un estudio propio por su amplitud, especialmente debido a la escasez de estudios profundos a nivel nacional. Por lo tanto, nos referiremos de forma breve pero necesaria a los criterios establecidos por estudios en el ámbito internacional y cómo se explica cada fundamento.

Para comenzar, debemos abordar la perspectiva individualista, o en concreto, la protección de bienes jurídicos individuales. De manera sencilla, el fundamento de la legítima defensa radica en la autoprotección del agredido frente al ataque antijurídico del otro^[4].

De forma concreta, Kindhäuser (2013) menciona que se trata de “la preservación de los propios derechos del agredido” (p. 73). De hecho, es posible incluir en este fundamento la proposición de que el agresor, como lo coloca Pawlik (2012/2023), tiene un “deber de tolerancia” al incidir directamente en la autodeterminación del individuo que actúa bajo las normativas sociales correspondientes.

Por su parte, el fundamento de la defensa del ordenamiento jurídico, o perspectiva supraindividual, se sustenta en la frase “el Derecho no debe ceder al injusto”, criterio que la doctrina recoge para determinar que la legítima defensa no recae en la defensa de bienes jurídicos individuales. Wilenmann (2015) explica que, en un ámbito supraindividual o, en su defecto, colectivo o social, “no se trataría de una agresión en contra suya, sino en contra del Derecho” (p. 628).

En esta postura, podemos hablar de la agresión, según Kindhäuser (2013), como la “negación del Derecho”; por lo que la legítima defensa, desde una perspectiva dialéctica, se trataría de la negación de la negación del Derecho. Por este motivo, la posición dominante en la legítima defensa no la tendría el agredido, sino el Estado, que cedería su poder coercitivo para ejercer la defensa correspondiente. De esta forma, el agredido actúa en nombre y representación del Estado (pp. 71-77).

Ambas posturas tienen críticas considerables; por ejemplo, respecto al ámbito individualista, Roxin (1994/2008) explica que, al tratarse de la defensa personal de bienes jurídicos, no cabría la defensa de terceros (p. 608). Esta idea se refuerza bajo el argumento de que Berner (citado en Kindhäuser, 2013) expone, ya que la disponibilidad personalísima de estos bienes permitirá a cada uno disponer de ellos, e incluso, permitirá que el agresor los tome legítimamente pese a afectar al individuo y a los establecimientos sociales programados por el Estado (p. 76). Otra cuestión es la imposibilidad de la defensa de bienes jurídicos colectivos^[5], de peligro y de defensa del Estado.

También hay detractores respecto a la postura de la defensa del ordenamiento jurídico; por ejemplo, Cuello y Mapelli (2014) mencionan que “existiría el peligro de que los ciudadanos vieran en ella una tentación a tomarse la justicia por su mano” (p. 99). Wilenmann (2015) explica que, de forma contraria a la crítica del individualismo, la legítima defensa de terceros no consideraría la voluntad del agredido; en tal caso, los actos defensivos “se tematizan bajo la etiqueta de ‘legítima defensa impuesta’” (p. 629), bajo el estandarte de un deber de defensa obligado, en cuanto debe prevalecer el Derecho ante el injusto.

Conociendo un poco de los planteamientos sobre el fundamento de la legítima defensa, es notorio que, como menciona Molina (2012), se tiende a unir ambas posturas con la finalidad de que se complementen. Así, se “parte de la insuficiencia del criterio individual” y se “complementa con otro de defensa del orden jurídico. La combinación de ambos factores desemboca en la justificación final de la conducta” (p. 21)^[6]. Por ello, al plasmar las explicaciones de cada fundamento, se puede corroborar que ambas perspectivas pueden complementarse buscando un equilibrio u optimizándose en lo sustancial mediante una postura dualista, generando así un fundamento sintético y principal de la legítima defensa.

No obstante, si bien la doctrina ha tomado un fuerte impulso por el fundamento doble de la legítima defensa, es necesario precisar un nexo entre estos sustentos. Mir (2016) precisa que la perspectiva individualista y la supraindividual pueden explicarse en una relación de legitimación y fundamento específico de la legítima defensa (pp. 445-446). Por lo tanto, tomando en consideración lo desarrollado hasta ahora, se debe partir de la premisa de que esta relación tiende a inclinarse más hacia el hecho de que el fundamento fuerte y principal es la defensa de los bienes jurídicos individuales^[7], que la perspectiva de la defensa del ordenamiento jurídico resulta complementaria (la razón de esta relación será desarrollada de forma posterior).

2. La traducción de los conceptos al derecho y deber de la legítima defensa

A partir de la postura dualista, de la relación entre ambos fundamentos y tomando la perspectiva del agredido, es posible traducir la protección de los bienes jurídicos individuales como el ejercicio del derecho a la legítima defensa; y la defensa del ordenamiento jurídico como el deber del individuo de evitar que el derecho se vea vulnerado en una situación de agresión; en otras palabras, el deber de defensa. Esta relación se sustenta en los siguientes argumentos:

El derecho a la legítima defensa tiene dos vertientes que lo sustentan. La primera versa desde el ámbito normativo; aquí, lo señalado por la Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 23, y por el Código Penal en su artículo 20, inciso 3, toma relevancia. En la primera norma se recalca el valor de la legítima defensa como derecho, siendo enlistada entre los Derechos Fundamentales con reconocimiento constitucional. Por su parte, la segunda norma recalca el primer fundamento, esto es, la defensa de los bienes jurídicos. Estas dos normas, como tal, otorgan una característica al derecho a la legítima defensa y su sustento basado en el fundamento individualista: tienen reconocimiento normativo.

La segunda vertiente, con un enfoque más dogmático, se sostiene en dos aspectos. Como refiere Pawlik (2013), al individuo no se le puede imponer el someterse a una agresión injusta, pudiendo defenderse de ese injusto penal (p. 27). En este caso, existirá, de forma primordial, el ejercicio de dicho derecho como la potestad que tiene el agredido. Asimismo, Vera (2019) sitúa el ámbito de defensa como la mayoría de la doctrina, en una situación donde la protección del agredido por parte del Estado sea imposible (p. 270). Por lo tanto, el derecho a la legítima defensa se entiende como la potestad que tiene el agredido cuando el Estado no puede realizar una protección efectiva.

Es necesario comprender que, como expresión de Derecho, la legítima defensa no es absoluta. Feuerbach (como se citó en Pawlik, 2013) menciona que un ataque antijurídico “levanta inmediatamente aquel derecho del agresor cuya lesión es condición de mantenimiento de los propios derechos del agredido” (p. 35). En ese sentido, para contrarrestar la agresión, será necesaria una lesión dirigida al agresor. No obstante, este criterio, a la luz de nuestro Derecho, tiene como límite la necesidad de la defensa^[8]. Así, en segundo lugar, el derecho a la legítima defensa será, como tal, una atribución que surja solo en una situación lesiva realizada por un agresor, contra el cual se ejerza una acción en la medida de lo necesario.

Además de los aspectos considerados, un elemento indirecto del ejercicio del derecho a la legítima defensa es que nace un “deber de tolerancia” o, en palabras de Jakobs (1991/1997), el “principio de responsabilidad” del agresor (p. 421), que puede ser considerado el deber del agresor e, incluso, la garantía del derecho a la legítima defensa. Esto significa que el agresor es responsable de toda acción defensiva –en la medida de lo necesario– realizada en su contra.

Producto del sustento del derecho a la legítima defensa, a partir de la sistemática de los derechos y deberes^[9], nace el deber de defensa como aquella obligación del agredido para con el Estado, complementando e incluso limitando la figura del derecho. Este deber tiene su sustento en la expresión de la perspectiva supraindividual antes citada: “El derecho no debe ceder al injusto”^[10]. Esto lo veremos a través de tres criterios:

Primero, la mera significación de la legítima defensa como derecho del agredido no es suficiente, como explica Berner (como se citó en Kindhäuser, 2013), en cuanto critica el uso de la legítima defensa como mero ejercicio de un derecho, ya que de esta forma el agredido puede elegir ceder ante la agresión, aspecto no deseado por el Estado (p. 76). Por ello, un criterio del deber de defensa devendría en el mandato a no ceder ante la agresión.

Segundo, este deber también se suscita en situaciones donde el individuo tiene las facultades para sobreponerse al agresor; no hacerlo implicaría la pérdida del ordenamiento jurídico frente al agresor que comete un ilícito. Así, este criterio implicaría la obligatoriedad de la defensa cuando el agredido tenga la capacidad de sobreponerse a la agresión.

Tercero, a partir de los dos puntos anteriores, el ordenamiento jurídico exigirá a la persona que, como explica Pawlik (2023), en lo que compete a sus facultades, debe repeler coactivamente la agresión^[11] (p. 276). En esa línea, el tercer criterio devendría en una expresión de la prevención general; la actuación legitimada del agredido, entonces, implicaría un aviso general a todo agresor: “de que siempre encontrará resistencia del individuo a quien está agrediendo y que esa defensa siempre será justificada por el Derecho”^[12].

A manera de resumen de este acápite: el derecho a la legítima defensa, considerando su reconocimiento a nivel normativo, podrá entenderse como la potestad y atribución del agredido a ejercer una acción necesaria cuando el Estado no pueda realizar una protección efectiva contra un acto lesivo. Por su parte, el deber de la legítima defensa, como complemento, se verá efectuado en tres criterios: i) el mandato del Estado a no ceder ante el injusto; ii) la obligatoriedad de sobreponerse ante la agresión; y iii) la defensa del agredido como un comunicado, aviso o expresión de prevención general a todo agresor.

Debido a ciertas cuestiones que pueden surgir de esta traducción de los fundamentos de la legítima defensa a derecho y deber, en el siguiente acápite trataremos sobre el límite del deber de defensa necesario para sostener este planteamiento.

3. La dignidad humana como criterio para evitar la instrumentalización del individuo al cumplir con la legítima defensa como deber

La defensa del ordenamiento jurídico, como parte del fundamento dual de la legítima defensa, encuentra su sustento al complementar la defensa de los bienes jurídicos individuales. Sin embargo, no es posible olvidar que esto conlleva un aspecto obligatorio para el agredido, consistente en el “deber de defenderse”.

El criterio más expresivo de lo mencionado, como se ha señalado, sería la finalidad ciertamente preventiva de este deber; específicamente, la intimidación general a partir del actuar de una persona mediante la legítima defensa, ello con la finalidad de sostener la vigencia de la norma. Adentrándonos un poco en la explicación de su contenido; serviría, como lo desarrolla Escobar (1999), como medio de protección y de realización “de una situación jurídica relevante para el Derecho” (p. 297), siendo consistente la idea de que por ella la defensa comunica nuevamente la vigencia del derecho afectado^[13]; sin embargo, esta idea resulta peligrosa desde su propia concepción, siendo que uno de los efectos para conservar este aviso en el tiempo es mantener al agredido bajo el imperativo de un deber impuesto, que en sus máximas consecuencias implicaría convertirlo en una herramienta para un fin preventivo general.

Con la finalidad de mantener interpretaciones y mandatos erróneos de esta traducción al deber de defensa como el antes señalado, resulta necesario plantear límites a este, los cuales expresamos en los siguientes argumentos:

Para comenzar, retomaremos el hilo de la relación que se otorgó al nexo del fundamento dualista de la legítima defensa: la perspectiva individualista es el fundamento principal, mientras que la perspectiva supraindividual es el fundamento complementario. Esta subordinación tiene su razón de ser en la extrema volatilidad de la defensa del ordenamiento jurídico o, mejor dicho, en la capacidad teórica de las máximas consecuencias de este fundamento. Un ejemplo de esta cuestión se puede observar en su contraparte, la perspectiva individual. Como refieren Wessels, Beulke y Satzger (2018), en su momento se llevó al extremo la defensa de los bienes jurídicos individuales, llegando a ampliar la defensa hasta extremos no relevantes al Derecho.

Es probable arribar a una situación peor para las personas sí el fundamento principal de la legítima defensa fuera la defensa del ordenamiento jurídico y este fuera puesto al límite de sus consecuencias^[14]; ello con especial énfasis respecto a la imposición del Estado ante la defensa en situaciones peligrosas (justificado en el mandato de no ceder a la agresión), para que dicho actuar sirva de herramienta comunicativo-social ante los agresores que realicen hechos ilícitos, o, de forma contraria, legalmente enervar en demasía la potestad del agredido para que cumpla con el papel originario del Estado.

Por lo que el límite que nos sirve de base ante esta cuestión es que el deber de defensa se encuentra subordinado y resulta complementario al derecho a la legítima defensa, sea desde el plano teórico, pero en especial, desde el normativo.

En relación con esto, es necesario tomar un fundamento ciertamente moderno^[15], pero de amplio recorrido filosófico, como es la dignidad humana, siendo que en los objetivos y las premisas impositivas del Estado siempre se debe guardar respeto a esta cuestión normativa. Sin el objetivo de introducirnos en la discusión de la caracterización o aplicación de la dignidad humana^[16], Enders (como se citó en Gutiérrez, 2005) explica que este concepto resulta en un principio del Derecho^[17] (p. 38); siendo esta la postura adoptada incluso por nuestro Tribunal Constitucional peruano.

Lo que nos importa de los contenidos de la dignidad humana es aquella máxima expresada por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 5312-2011-PA/TC^[18], que la dignidad humana “(…) garantiza que los seres humanos seamos tratados como fines y no como medios (…)” (p. 4). Uniendo esta idea a aquella que proponía Smend (1985): “(…) el Derecho positivo resulta incomprensible si no se tiene en cuenta esta condición que supone la imagen antropológica del hombre (…)” (p. 251); resulta en que la persona es indispensable por ser el sujeto y ente eje de lo que busca proteger la norma expresada por el Estado a través de sus premisas, siempre considerándola como un fin, no buscando el menoscabo a sus libertades.

Es importante destacar que el deber jurídico que el Estado puede imponer al sujeto agredido, es decir, el deber de defenderse ante el ilícito, ya sea por imposición directa o mediante alguna medida similar, debe encontrar su límite en la máxima de no convertir al individuo en un medio para mantener la vigencia del Derecho. Asimismo, este deber debe procurar proteger los propios bienes jurídicos individuales del agredido que no han sido lesionados por el hecho ilícito.

Es necesario aclarar que carecería de sentido poner en riesgo bienes jurídicos ajenos mayores que los ya afectados o lesionados por el agresor, simplemente para comunicar que esta respuesta es un medio adecuado para alcanzar el objetivo de la valoración social de la norma, controlando así las objeciones que el colectivo pueda plantear frente a determinados eventos ilícitos (Lüderssen, 2004, pp. 84-85). Este tipo de acción podría vulnerar la dignidad humana, especialmente si se impone sin considerar las libertades individuales de la persona.

En conclusión, de lo visto en este apartado, sería contrario a la dignidad humana utilizar a las personas como medio de control social intimidatorio con el propósito de comunicar a la sociedad sobre la aplicación de la legítima defensa como una herramienta absoluta para mantener la vigencia de la norma. Imponer el deber de la legítima defensa a expensas de otros bienes jurídicos del sujeto agredido –especialmente, con la intención de que los ciudadanos perciban que, en calidad de sujetos de derecho, deben ejercer capacidades defensivas desproporcionadas– constituye una situación que puede llegar a ocurrir, como se analizará en el siguiente apartado.

IV. CRÍTICA AL TRATO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Habiendo comprendido los fundamentos de la legítima defensa y el deber de defensa, en especial, uno de sus criterios que merece tener un límite reconocido, es necesario abordar el trato que tiene esta figura y si son respetados sus fundamentos actualmente en el Perú.

Primero abordaremos el trato normativo, a partir de la actual modificación a la legítima defensa por parte de la Ley Nº 32026^[19], que busca emplear la legítima defensa de forma punitivista; la misma guarda su motivación en el dictamen emitido por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (2023)^[20], mediante el cual se incluye un criterio como lo sería un supuesto principio de castillo^[21] en la búsqueda de intentar ampliar los presupuestos de aplicación de esta figura.

De forma expresa se realizará una crítica al nuevo párrafo incluido en el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal (el cual se puede considerar como un apartado ajeno a los requisitos de la legítima defensa); sin embargo, los criterios que se establecerán a continuación también son aplicables a las demás modificaciones realizadas en la aplicación de esta figura. A continuación, realizaremos las críticas al apartado de la aplicación propia de la Ley Nº 32026 y sobre cómo explica la misma a la figura de la legítima defensa:

i) Esta modificación resulta en la aplicación de una legítima defensa superficial, en cuanto busca ampliar el contexto espacial donde supuestamente el Estado no tiene la capacidad de defensa, sin considerar que esto implica una información sobreabundante ante lo que abarca el derecho y deber a la legítima defensa.

ii) Como lo explica Sarrabayrouse (2012), lo que busca la modificatoria sería una ley simbólica, siendo que el “valor de estas leyes se encuentra en el campo político, pues a través de ellas se pretende reafirmar determinados valores” (p. 35). Solo queda mencionar que la legítima defensa, mediante conceptos como derecho y deber, así como sus requisitos básicos, no requería esta modificatoria con tintes políticos y la misma solo tiene un carácter de defensa o labor política sin sustento doctrinal ni jurídico.

Además de la crítica anterior, los siguientes argumentos tienen como enfoque aplicar lo desarrollado en el anterior capítulo, esto es, el derecho a la legítima defensa y el deber de defensa, así como los límites planteados a este último.

iii) Es notorio que estas modificatorias buscan, empleando esta causa de justificación, un criterio orientado al aspecto comunicativo de la prevención, específicamente, una intimidación contra el agresor. Así, la legítima defensa será aplicada de forma superficial para que el individuo, de forma particular y arbitraria, tome el deber de protección social o de defensa del ordenamiento jurídico que el Estado otorga en estas situaciones de forma completa y absoluta^[22], suponiendo algo distinto a la imposición, pero con consecuencias similares. Esto resulta en una vulneración a la dignidad humana, ahora más agravada en cuanto usa la permisividad de una norma de justificación penal.

iv) La nueva ley como tal no es una imposición, sino es una permisividad simulada; lo cual se suscita a partir de una explicación sobreabundante e innecesaria (bajo la justificación de una mejor aplicación judicial, en cuanto el juez, como conocedor del Derecho, ya comprende las amplitudes de la legítima defensa) para el ciudadano promedio; sin embargo, solo plasma aspectos comprendidos en la legítima defensa suscitando una comunicación supuestamente más amplia que puede arribar a un entendimiento erróneo.

v) Una forma de explicar estos puntos es: se va a tener un supuesto (contradictorio con su propia formulación legislativa)^[23], donde la persona se va a sentir protegida por el derecho (actúe la defensa de forma excesiva o no), al ejercer la legítima defensa en los lugares descritos por la propuesta modificatoria. El individuo percibirá que su acción reafirma el Derecho y permite que se proteja justamente a sí mismo; en otras palabras, el agredido está tomando, idealmente, las riendas de la pena por sus propias manos al servir como juez y verdugo en su propio “castillo”. No obstante, esta idea carece de asidero, por cómo explica Roxin (1994/2008), el penar un hecho ilícito no puede ser fundamento de la legítima defensa, siendo esta potestad intrínseca del Estado (p. 619).

Por todo lo expuesto, esta nueva modificatoria no aporta nada novedoso; incluso, las supuestas novedades que contiene son simplemente extensiones ya comprendidas y muy limitadas, por no decir poco prácticas, en comparación con la norma previamente establecida. Además, intenta fomentar una cultura de aplicación intensiva de la legítima defensa en situaciones donde el Estado no alcanza debido a la insuficiencia de sus políticas públicas, no porque carezca de la capacidad para proteger a los individuos.

En esa misma línea, haciendo un traslado al plano jurisprudencial (aun sin alejarnos del plano normativo), en el Recurso de Nulidad Nº 2486-2000-Cono Norte se analiza un caso similar al que plantea la ley. En este caso, la aplicación de la legítima defensa se suscitó frente a un grupo de agresores que ingresan a la vivienda del agredido, pero por ciertas circunstancias buscan salir de la vivienda; ante esa concurrencia de actos, el agredido realiza cuatro disparos en contra del grupo, acabando con la vida de un agresor^[24]. Es notoria la existencia de una agresión ilegítima (ingreso no autorizado a la vivienda), incluso la existencia de un riesgo durante el tiempo de la intrusión (como lo puede ser al patrimonio, a la vida, entre otros), siendo necesario considerar que no existió una provocación previa. Hasta aquí se pueden contrastar dos requisitos de la legítima defensa; no obstante, hace falta algo.

Es clara la falta del criterio de necesidad de la defensa, en específico, la necesidad del medio empleado, en cuanto (considerando que los sujetos buscaban salir de la vivienda del agredido) en el proceso ejecutivo de la agresión, el agredido ejerció un medio, como ya dicho, extremadamente coercitivo, con un tinte comunicativo intimidatorio y excesivo por atacar a un sujeto que huía, ya no representando una amenaza a sus bienes jurídicos (incluso, dando la oportunidad de llamar o acudir a las autoridades). En este supuesto, de configurarse una legítima defensa se estaría ante un modelo que simuladamente premia las agresiones, como ya se explicó antes, sobrepasando la dignidad humana, tanto para el agredido (como instrumento coactivo o intimidatorio y, por ello, justificado normativamente) y del agresor (por tener el desmesurado deber de resistir lesiones innecesarias para la ejecución de la defensa)^[25]. Esta idea sería un efecto en caso de que el juez pensara como aquellos que tenían la iniciativa de modificar la legítima defensa.

Dejando de lado el caso planteado por el Recurso de Nulidad Nº 2486-2001-Cono Norte y las críticas a los planteamientos modificatorios de la legítima defensa, abordaremos otras jurisprudencias para observar y analizar cómo se aplicó la legítima defensa y si se cumplió con respetar sus fundamentos.

Para empezar, el Recurso de Nulidad Nº 1878-2007-Áncash resulta interesante en cuanto hace referencia al sistema dual: “(…) desde un plano individual, en la defensa que realiza la persona en respuesta racional frente a una agresión injusta, y desde el plano supraindividual, en la necesidad de defensa del orden jurídico y del Derecho en general (…)”. Sin embargo, en el análisis que la Corte Suprema realiza, se olvida del segundo fundamento, desacreditando la labor del agredido de intentar actuar bajo los parámetros de la defensa del ordenamiento jurídico al acabar con la agresión ilícita, y centrarse en capturar al otro agresor. En este caso, la corte no considera siquiera la idea de la legítima defensa imperfecta (criterio, por lo menos, válido al existir un error en el grado de la defensa), ignorando que al actuar bajo legítima defensa, prima la defensa del agredido y del derecho en sí, siendo que el mismo no guarda algún deber de salvaguarda con aquel que atentó contra sus bienes jurídicos mediante una agresión ilegítima.

Por otra parte, se tiene al Recurso de Nulidad Nº 591-2018-Ayacucho, en el cual, a mi criterio, podemos hallar un caso compuesto, donde incide tanto una legítima defensa como un delito de lesiones. Los hechos se suscitan frente a un error por parte del defensor (padre de la víctima menor de edad) en un supuesto de legítima defensa de terceros (una menor a punto de ser violada), donde, por proteger la integridad de la agredida y evitar el menoscabo del Derecho, el defensor propinó golpes y patadas, incluso tirando al agresor por una altura de dos metros; para luego, cuando el lesionado se levantara a huir, el padre de la menor iría a perseguirlo para seguir golpeándolo.

Fuera de toda cuestión política o social, es necesario entender que, de forma contraria a la opinión de la Corte Suprema, el defensor sí actuó en legítima defensa de terceros en un primer acto, esto es, antes y durante la acción de tirar al agresor de la altura de dos metros; lo que podría imputarse en el delito de lesiones sería que, de forma posterior a este hecho, procedió a perseguir al ahora agredido para seguir dándole aún más golpes, pese a que la agresión ilegítima ya habría sido fulminada. Por lo mismo, que se le sancione de forma completa al defensor implica en un supuesto lesivo a su actuar defensivo, transmitiendo un aspecto comunicativo de la vigencia de la norma contrario a la idea que debe tener el ejercicio del derecho a la legítima defensa y el deber que ocurre en estos casos.

Por último, solo se mencionará un ejemplo que, a partir del sustento de la legítima defensa expuesto en este trabajo, sí cumpliría con los fundamentos de esta figura. El Recurso de Nulidad Nº 2267-2018-Lima Este contiene un hecho de legítima defensa imperfecta por la falta de necesidad del medio empleado, esto es, los múltiples golpes en la cabeza con el uso de una piedra hacia el sujeto agresor^[26]. En este caso concurren tanto la defensa de los bienes jurídicos individuales (en especial, de la parte patrimonial) como la defensa del ordenamiento jurídico (por el argumento de que el sujeto puede y, de ser posible, debe defender la norma); sin embargo, el agredido se excedió en su actuar; este aspecto fue considerado por la Corte Suprema que, siendo cautos, aplicó la legítima defensa imperfecta al existir una defensa ante un hecho ilícito en ejecución y redujeron la pena por esta causa.

V. CONCLUSIONES

La figura de la legítima defensa tiene un amplio recorrido histórico, el cual ha sido desarrollado mediante una confrontación entre dos fundamentos, de la protección de los bienes jurídicos individuales y de la defensa del ordenamiento jurídico.

La perspectiva individual permite propiamente al sujeto defender sus bienes jurídicos individuales ante una situación donde sea agredido, mientras que la defensa del derecho/ordenamiento jurídico/orden público hace que la legitimidad de la legítima defensa repose en que el Estado transfiere sus potestades al sujeto.

A través del fundamento dualista de la legítima defensa que engloba la perspectiva individualista y supraindividual, se puede abarcar solventemente el aspecto sustancial de esta figura, concordando en que la protección de bienes jurídicos resulta primar sobre la defensa del ordenamiento jurídico.

La viabilidad práctica de abarcar a la legítima defensa como un derecho, al ejercer la legítima defensa ante una agresión particular, y un deber, siendo el deber de defensa del Derecho, permitirá su aplicación concreta a partir de la expresión jurídica de quien actúa mediante esta figura y posibilitará que el individuo tenga el deber de actuar en cuanto sea necesario.

El deber de defensa del individuo no debe ser usado para intentar utilizar al agredido como un agente de aplicación del derecho que comunique una intimidación social en cuanto la persona no debe ser instrumentalizada a partir del reconocimiento de su dignidad humana.

La aplicación de la legítima defensa desde sus fundamentos no ha sido debidamente tratada en el Perú, sea desde los planteamientos para la modificación de la figura o desde ciertas aplicaciones jurisprudenciales donde se olvida u omite la cuestión de lo que es la legítima defensa y que la misma guarda una relación entre el Derecho y el deber de defensa que tiene el individuo.

El uso del deber de la legítima defensa como criterio comunicativo intimidatorio y de justificación superficial del ejercicio excesivo de esta figura no debe ser objeto de aplicación ni en las propuestas legislativas ni en la jurisprudencia, en cuanto implicaría una violación de los propios fundamentos y de la sustancia de la legitima defensa.

La jurisprudencia emitida por la Corte Suprema, aparte de dar una respuesta con un sustento distinto en los casos de legítima defensa, en pocas, pero recientes ocasiones muestra una mayor comprensión sobre esta figura.

La Ley Nº 32026, en el mejor de los casos, es una ley simbólica, en la más extrema de las circunstancias, una herramienta política que incidirá ampliamente en cómo se comprende la legítima defensa; en especial, nos permitirá replantear los límites de esta, ya que su propia configuración normativa muestra tendencias a ser lesiva a quienes se encuentra dirigida.

No se suelen emplear los fundamentos de la legítima defensa como criterio determinante al momento de juzgar, lo cual da mayor relevancia a este estudio, ya que se otorga una forma práctica de aplicación de estos fundamentos a partir de su traducción como derecho y deber; ello, sin olvidar que el límite a esta aplicación es la dignidad humana.

Referencias

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* Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo. Asistente legal.

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^[1] En concordancia, Jeschech y Weigend (1996/2014), definiéndolo como: “La autorización para la defensa del Derecho frente al injusto como facultad del ciudadano individual (…)” (p. 495); Roxin (1991/2008) “la ley permite en principio la acción lesiva de bienes jurídicos necesaria para una defensa (…)” (p. 609); por su parte, Jakobs (1991/1997): “La legítima defensa sirve a la protección de bienes jurídicos (…)” (p. 474); siguiendo la línea de la defensa de bienes jurídicos, P. García (2019): “La legítima defensa justifica la realización de una conducta típica por parte de quien obra de manera adecuada, en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros (…)” (p. 614).

^[2] García (1980) nos va a explicar que no se dio un trato amplio de la legítima defensa en el contexto romanista; sin embargo, en ese contexto se desarrolló de forma clara y, como suele suceder, esos planteamientos fueron tomados en cuenta para el Derecho Penal moderno. (p. 415)

^[3] O también, como lo expresa Roxin (1994/2008) el principio de protección individual y el prevalecimiento del derecho.

^[4] En concordancia: Jescheck y Weigend (1996/2014), p. 496; y Stratenwerth (1999/2005) p. 228.

^[5] Roxin (1994/2008) hace mención a que se podría suscitar una defensa de los bienes jurídicos colectivos siempre y cuando, con ellos, se vulneren bienes jurídicos individuales. (p. 608)

^[6] De forma similar, García (2019), Roxin (1994/2008); Mir (2016); entre otros.

^[7] En especial, por el reconocimiento normativo de la legítima defensa que fue presentado en el segundo punto de este trabajo.

^[8] El requisito de la necesidad de la defensa (que suele englobar a la agresión ilegítima como la necesidad del medio empleado) es un criterio que merece su propio análisis, ya que resulta en una variedad de criterios y aspectos por tener en consideración.

^[9] Como explica Ruiz (2011) “(…) el derecho en sí mismo contiene el deber correspondiente: el derecho de un sujeto despierta siempre en otro la obligación de no impedir su ejercicio (…)” (p. 89); en esa misma línea, acerca de la distinción entre deberes y obligaciones, MINJUS (2014) “(…) consideramos oportuno asumir a las obligaciones constitucionales no solamente como obligaciones jurídicas, propiamente dichas, sino también como deberes (…)” (p. 15); por su parte, desde los deberes constitucionales, Monge (2021) remarca que serían herramientas para buscar la realización de los fines que recoge la Constitución, siendo que “(…) son cargas necesarias para asegurar la vida común que desarrollamos en la sociedad. Ese es su propósito y razón de ser” (p. 55); Monge (2021) también aclara que los deberes constitucionales son incompatibles con el individualismo, siendo relacionados con el aspecto de solidaridad social que tiene cada uno con el respeto de los derechos individuales (p. 58).

^[10] La comprensión de la defensa del derecho/ordenamiento jurídico merece un trato como deber en la legítima defensa, ya que esto permite absolver críticas como las planteadas por Molina (2012) “(…) resulta, si no se desarrolla convenientemente, vacía de contenido” (p. 22).

^[11] Por su parte, Roxin (1994/2008) también incide en el aspecto preventivo general de la legítima defensa, considerándola como un criterio de intimidación. (p. 609)

^[12] Como lo refiere Pawlik (2023), existe la posibilidad de que “(..) en casos de desproporción extrema entre el bien defendido y el lesionado (…) pueden ser fundamentadas únicamente a través del recurso a la posición de ciudadano del agredido” (p. 282).

^[13] Es notorio este aspecto como “medida” cuando Escobar (1999) explica que el “(…) deber jurídico no es un fin en sí mismo, sino solamente un medio para proteger o realizar, tanto situaciones jurídicas subjetivas de ventaja, como situaciones no jurídicas consideradas ‘deseables’ por el ordenamiento jurídico” y al mismo tiempo, que se requiere la presencia de una sanción para evitar la indiferencia que podría provocar. (p. 308)

^[14] Incluso Pawlik (2023) menciona que se podrían justificar “agresiones no actuales o no culpables o peligrosos conforme a derecho (aunque de tolerancia no obligada)” (p. 282), lo que implicaría un desbalance solo justificando esta actuación en nombre del Estado mediante el comportamiento de un ciudadano que actúa acorde a derecho.

^[15] Al menos, en lo concerniente a su regulación normativa, a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

^[16] A la actualidad, el debate jurídico-filosófico de la dignidad humana ha hecho que se discutan distintas versiones sobre la comprensión de la dignidad humana, tanto expresada como derecho, principio, ámbito moral, entre otros.

^[17] Sobre el contenido de la dignidad humana como principio, Enders explica que el mismo se agota en el reconocimiento de la subjetividad jurídica del hombre (Gutiérrez, 2005, p. 38); en otras palabras, en el reconocimiento de la persona como ente personalísimo y sujeto de derechos en concreto.

^[18] Y en su misma medida por el TC español, siendo que a través de diversas sentencias, como el STC 212/1996, STC 192/2003, STC 53/1985, entre otros, se ha visto que se extrae la fórmula de no-instrumentalización.

^[19] Ley Nº 32026: “Ley que modifica el Código Penal, Decreto Legislativo 635, y el nuevo Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, sobre los alcances de la legítima defensa”, promulgada el 16 de mayo de 2024.

^[20] No es necesario ahondar en las propuestas modificatorias como la inclusión de la agresión referidas a la actualidad y realidad de la agresión, en cuanto la primera implica una sobre explicación de los requisitos de la legítima defensa, como lo fue en su momento la Ley Nº 27936; y el segundo choca con excepción del error en la legítima defensa, el cual requeriría un tratamiento mucho más amplio.

^[21] De manera resumida, la misma Comisión de Justicia y Derechos Humanos (2023) explica que es un principio extraído del sistema estadounidense, por el cual, aquel individuo que ingresa sin permiso a la vivienda debe soportar cualquier medida que el propietario realice en su contra.

^[22] Esto resulta lesivo al agredido, siendo que, cuando esta propuesta de modificatoria llegue a las manos del juez, la interpretará de forma restrictiva tal y como se ha señalado en el texto. Así, el magistrado juzgará de forma acorde a lo expresado en el texto, y provocará que quienes aplicaron la defensa del Derecho queden a merced de un juego de etiquetas político.

^[23] Ya que, al incluir el apartado de “agresión real” aparte de lo antes acotado, increpa a la persona a no suponer ni actuar en legítima defensa previa, sino solo cuando el peligro sea palpable e, incluso, cuando se esté ejecutando el acto ilícito.

^[24] En el caso del Recurso de Nulidad Nº 2486-2001 Cono Norte, en resumen, un sujeto recibe una herida de bala que al poco tiempo termina con su vida.

^[25] Sobre el recurso de nulidad explicado, es necesario considerar que, como se puede encontrar en cierta parte de la jurisprudencia, existe un error de etiquetas y técnica al aplicar la teoría del delito, por mezclar fundamentos de dolo y legítima defensa sin considerar que fácilmente se podría hablar de la legítima defensa putativa o la legítima defensa imperfecta.

^[26] De forma resumida, en el Recurso de Nulidad Nº 2267-2018 Lima Este, dos sujetos robaron al agredido y lo golpearon con una piedra para cometer este ilícito; sin embargo, en la fuga, uno de ellos se cayó al suelo, el agredido aprovechó esto y en el piso le propinó varios golpes a la cabeza, causando su muerte tiempo después.