SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO DE APELACIÓN N° 159-2024-LIMA

AUTO DE APELACIÓN

Lima, catorce de junio de dos mil veinticuatro.

VISTOS: en audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de AAAA (folios 333) contra la Resolución N° 5 del ocho de mayo de dos mil veinticuatro, emitida por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (folio 279), que declaró fundado el requerimiento de confirmación de incautación instrumental presentado por la Fiscalía de la Nación; en consecuencia, confirma la incautación dispuesta en la diligencia contenida en el acta de exhibición del reloj marca Rolex, modelo Datejust 36 mm Rolesor, del diez de abril de dos mil veinticuatro; en la investigación que se sigue contra BBBB por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito y otro en agravio del Estado.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Antecedentes

1.1. Mediante disposición número 01 de dieciocho de marzo de dos mil veinticuatro, la Fiscalía inició diligencias preliminares contra doña BBBB, en su condición primero, de Ministra de Desarrollo e Inclusión Social, y luego, como Presidenta de la República como presunta autora de los delitos contra la administración pública en la modalidad de Enriquecimiento Ilícito y Contra la Fe Pública en la modalidad de omisión de consignar declaraciones en documentos, todo ello en agravio del Estado, por el plazo de sesenta días.

1.2. Respecto del delito de Enriquecimiento Ilícito se incrimina a BBBB que, abusando de los cargos antes descritos ocupados en la administración pública, durante el período comprendido del 29 de julio de 2021 hasta el 15 de marzo de 2024 haber incrementado ilícitamente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos, por cuanto habría sumado a su patrimonio: i) tres relojes de la marca Rolex [bienes de lujo y/o de alta gama], valorizados en conjunto en aproximadamente US$ 32,000.00 (dólares americanos); ii) joyas valorizadas en US$161,700.00 dólares americanos; iii) incremento en sus cuentas bancarias por S/ 432,932.25 soles; y iv) depósitos de origen desconocido, realizados en sus cuentas bancarias, en el período del veintinueve de julio de dos mil veintiuno hasta agosto de dos mil veintidós.

1.3. En lo referente al delito de omisión de consignar declaraciones en documentos, se le atribuye que, en el ejercicio de los cargos públicos ya reseñados, haber omitido consignar en su declaración jurada de ingresos y de bienes y rentas [DJIBR] correspondiente a los años 2021-2023, los tres relojes de la marca Rolex, valorizados en conjunto en aproximadamente US$32,000.00 dólares americanos y las joyas valorizadas en US 161,700 dólares americanos.

1.4. En la referida disposición número 01 se ordenó solicitar a la investigada la exhibición de los tres relojes marca Rolex materia de la investigación, diligencia que según providencia número 01 de fecha diecinueve de marzo de dos mil veinticuatro fue programada para el martes veintiséis de marzo de dos mil veinticuatro, para cuyo efecto la investigada debía apersonarse portando dichos relojes a la sede de la Fiscalía de la Nación.

1.5. La investigada fue notificada para tal diligencia, empero su abogado defensor solicitó la reprogramación de diligencias debido a la recargada agenda de actividades del Despacho presidencial durante esa semana y la subsiguiente. Ante tal inconcurrencia se emitió la disposición número 02 del veintiséis de marzo pasado en la que, como medida urgente e inmediata se dispuso que el veintisiete de marzo del año en curso personal fiscal se constituya al domicilio de la investigada para que, personalmente o quien ella designe, cumpla con exhibir los bienes, con resultado negativo.

1.6. Mediante resolución del veintiocho de marzo de dos mil veinticuatro, el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria declaró fundados los requerimientos de allanamiento (con descerraje, de ser el caso); registro domiciliario, que comprende los ambientes interiores y demás dependencias cerradas; registro personal de todos aquellos que se encuentran presentes al inicio o durante la diligencia, con fines de incautación de los relojes Rolex, documentos, que guarden relación con los delitos investigados; y registro vehicular con cochera (estacionamiento) o en el lugar donde se encuentre el vehículo y de los propietarios, con fines de incautación de los relojes Rolex y documentos que guarden relación con los delitos investigados, autorizando su incautación para la investigación o el decomiso que se encuentren en los inmuebles y vehículo vinculados a la investigada BBBB así como estén en posesión de las personas que se encuentren o lleguen a dichos inmuebles durante la ejecución de dicha medida cautelar.

1.7. El veintinueve de marzo de dos mil veinticuatro, se procedió a ejecutar la medida de allanamiento, descerraje, incautación en el inmueble de la investigada, ordenada mediante resolución del veintiocho de marzo de dos mil veinticuatro. De acuerdo al acta levantada, en el domicilio ubicado en la calle CCCC, distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima se describe que en el ambiente n.° 08 utilizado como biblioteca, encima de la segunda división, lado izquierdo de un estante de madera, se encontró una cartuchera de color marrón con rayas verdes, naranjas y rosadas, en cuyo interior se halló lo siguiente: Un (01) tarjetero con una descripción ”ROLEX” de color verde, conteniendo en su interior un(01) cuadernillo de color verde , con la descripción “WARRANTY BOOKLET” “WORLWIDE SERVICE” “ROLEX” a folios siete (07), una (01) tarjeta con la descripción “ROLEX” “GARANTIE INTERNATIONALE” “INTERNACIONAL GUARANTEE”, MODEL: 126284RBR, SERIAL: AJ509842, DATE OF PURCHASE: 08.07.2023. Un (01) sobre de tarjeta de color negro con la descripción de letras doradas “CASA BANCHERO-DESDE 1905”, en el reverso tiene la descripción de Av. La Paz 1010 Miraflores +5112410100-Jockey Plaza- Real Plaza Trujillo, joyas@casabanchero.com/www.casabanchero.com, una (01) tarjeta de color blanco con descripción: “CASA BANCHERO-DESDE 1905”, con N° 082894 y descripción: Pulsera Bangle 94 btes 0.76k, 1.76K 5 Peras 1.00K OA 23g, 4.8x 5.8 cms, con una imagen de una pulsera de color dorado. Una (01) tarjeta de color negra con la descripción “INTERNATIONAL WARRANTY” “REGISTER YOUR WTACH WITH THE QR CODE” “JOMASHOP”-NEVER PAY RETAIL:SINCE 1999” con una imagen QR, en el reverso con descripción “WARRANTY CONTACT US” todo lo cual fue incautado e introducido en una bolsa de polietileno transparente con cierre hermético, procediéndose a su lacrado con cinta de embalaje transparente, con su respectivo rótulo y cadena de custodia, el cual se denominó MUESTRA 01.

1.8. Asimismo, en la providencia n.° 27 del veintiséis de marzo del año en curso la Fiscalía de la Nación recibe respuesta a los oficios cursados a la CASA BANCHERO S.A, señalando en el punto i) Que en respuesta al oficio N° 139-2024 (CF.68-2024) AEIYDC-MP-FN se acompaña la carta del veintiséis de marzo de dos mil veintitrés, en la que informa los datos de identificación de la persona o personas naturales y/ o jurídicas que han adquirido el reloj de la marca Rolex modelo DATEJUST 36 referencia 126231 durante octubre de 2020 a noviembre de 2023, entre otras personas, indican a AAAA. En el punto ii) se indica que, en respuesta al oficio N° 144-2024 (CF.68-2024)-AEIYDC/MP-FN, se acompaña la carta del veintiséis de marzo de dos mil veintitrés en la que informa que: “(…) con respecto al producto importado en la DUA 8612314/12/2022 expuesto por los medios, pertenece al reloj siguiente: Rolex Date Just 36 mms rolesor, modelo M126231-0027, Pulsera: Jubilee_62801, n° serie: 04T2H95. Dicho reloj fue adquirido por el Sr. AAAA, DNI 6825885-XXXXXXXX, el treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés con boleta de venta Nº B002-008701”.

1.9. En mérito a tal información, en la misma providencia se dispuso que AAAA, o quien designe, cumpla con exhibir ante el Ministerio Público el reloj Rolex Date just 36 mm, con la documentación que acredite su titularidad, inicialmente el día cuatro de abril de dos mil veinticuatro, empero, al no haberse notificado correctamente se reprogramó tal diligencia para el diez de abril de dos mil veinticuatro.

1.10. El cinco de abril de dos mil veinticuatro, se recibió la declaración de la investigada BBBB, quien en lo que interesa al caso, señaló que el ciudadano AAAA le prestó los relojes Rolex objeto de exhibición de manera progresiva, motivo por el cual, en el acta de exhibición de la misma fecha manifestó que, como señaló en su declaración, aquellos objetos eran prestados y los había devuelto a su dueño el señor AAAA.

1.11. Del acta de la diligencia de exhibición del reloj marca Rolex, modelo Datejust 36 mm Roselor, del día diez de abril del año en curso, se observa que se hizo presente el letrado José Humberto Abanto Verastequi, abogado del recurrente AAAA a las oficinas de la Fiscalía de la Nación –Área de Enriquecimiento Ilícito y Denuncias Constitucionales– autorizado por su referido patrocinado, a fin de llevar adelante la diligencia de exhibición del reloj marca Rolex, modelo Datejust 36 mm Roselor, así como la documentación que acredita la titularidad de este artículo. En dicho documento se indica que el letrado manifestó que, si bien fue convocado para la exhibición del reloj antes mencionado, también lo es que ha traído consigo los otros dos relojes de la misma marca, cuya descripción obra en los comprobantes que adjunta, y una pulsera Bangle.

1.12. Además, en el referido documento se deja constancia que, por disposición del señor Fiscal de la Nación, se pregunta al citado abogado defensor si voluntariamente accede a entregar las especies exhibidas en la presente diligencia, por tratarse de bienes o cosas relacionadas con el hecho punible materia de investigación. El letrado manifestó que, si bien tiene facultades de representación procesal, no así facultades de disposición o administración patrimonial, por lo que no puede autorizar lo solicitado; sin embargo, si el Fiscal de la Nación les requiere por escrito y tuviera autorización de su defendido, pondrá a disposición los bienes que le soliciten. Ante la negativa expresada por el letrado, al amparo del numeral 2 del artículo 218 del Código Procesal Penal, se dispone la incautación de los siguientes bienes: i) código Nº 087994, descripción: Rolex “Clásicos” Datejust [boleta de venta electrónica Nº B002-0008701, emitida por la Casa Banchero;]- ESPECIE N° 01; ii) item number: RLX126284SRDO, description: 126284SRDO, Rolex, Rolex serial #aj509842 [invoice n.º 15017360, customer n.º J519977410, emitido por JOMASHOP] -ESPECIE Nº 2; iii) item number: PRE-RLX118135RSL-1, description: 118135RSL, Rolex, Rolex Serial# 87N27688”[ invoice Nº 15346534, customer N.º J519977410, emitido por JOMASHOP]- ESPECIE N° 03; iv) código N° 082894, descripción “ Pulseras” Bangle Brillantes [boleta de venta electrónica N.º B002-0009103, emitida por la Casa Banchero]- ESPECIE N° 04 ; en la investigación que se sigue contra BBBB por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado.

1.13. Luego, el Fiscal de la Nación solicitó al Juez Supremo de la Investigación Preparatoria la confirmatoria judicial de la medida de incautación contenida en el acta de exhibición antes descrita.

Segundo. Fundamentos de la resolución impugnada

2.1. Por resolución número cinco, del ocho de mayo de dos mil veinticuatro, el Juez Supremo de Investigación Preparatoria, declaró fundado el requerimiento de confirmatoria judicial de la medida de incautación. De modo resumido, los fundamentos fueron los siguientes: La alegada inexistencia de una disposición fiscal para efectos de la incautación no es válida, por cuanto las reglas procesales indican que, cuando exista peligro en la demora, la incautación la dispone el fiscal y no hace referencia a un mandato escrito, por lo que el cuestionamiento de la ausencia de este no es válido.

2.2. La medida resulta idónea, dado que es la más adecuada para lograr la identificación de los bienes que supuestamente fueron prestados (como alega la investigada) y verificar si corresponden a los objetos del delito.

2.3. De la declaración de la investigada y del acta de exhibición de bienes, se evidencia la necesidad de la medida, pues existe la posibilidad de que dichos bienes se oculten. Por lo que no se advierte otra medida menos lesiva para conseguir lo acotado. En consecuencia, es razonable y no afecta el derecho de propiedad. Añade que es proporcional, en tanto existe un equilibrio entre la intensidad de la afectación al derecho propiedad y los intereses del Ministerio Público en su labor de investigar el delito. Además, los bienes no son esenciales o vitales, sino de lujo.

Tercero. Expresión de agravios en el recurso de apelación

La defensa técnica de AAAA cuestiona la recurrida alegando que no está debidamente motivada, evidencia una motivación aparente, pues incurre en dos vicios: a) al establecer que no existe necesidad de una disposición por escrito para la incautación de bienes y b) durante el análisis de la proporcionalidad de la medida.

3.1. Solicita se revoque la resolución impugnada y, reformándola, se declare infundada. En torno a sus agravios señala que en la recurrida se señaló que la disposición de incautación la realizó el Fiscal de la Nación, no el fiscal a cargo de la diligencia. En tal sentido, resulta necesaria una disposición por escrito por parte del Fiscal de la nación, a fin de que se expongan las razones y la necesidad de requerir la entrega voluntaria de los bienes incautados, tanto más si entre la notificación para dicha diligencia y la exhibición mediaron seis días, por lo que se pudo emitir la disposición respectiva o pedir autorización judicial.

3.3. Cuestiona la proporcionalidad de la medida. El a quo señala que existe la necesidad de verificar si los bienes son objeto del delito. Al momento de analizar el subprincipio de necesidad, no ha establecido las razones por las que una exhibición voluntaria (pues se presentaron más bienes de los solicitados) no resulta suficiente para alcanzar la finalidad propuesta. Objeta que en el caso concurra el presupuesto de peligro en la demora.

Cuarto. Fundamentos jurídicos

4.1. El artículo 218 del Código Procesal Penal, sobre la incautación, prescribe lo siguiente:

1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.

2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.

4.2. El Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ/116, sobre la incautación, establece que es una medida realizada en primer término por la Policía o la Fiscalía, que requiere de la decisión confirmatoria del juez de la investigación preparatoria. Asimismo, establece que:

La incautación instrumental (artículo 218 CPP) recae contra: i) Los bienes que constituyen cuerpo del delito o contra ii) las cosas que se relacionan con el delito que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio, y por su propia naturaleza investigativa comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de un u otro modo, con el delito.

En estricto sentido se entiende por:

a. cuerpo del delito además de la persona, al objeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos.

b. Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento., son tanto las piezas de ejecución: medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas “piezas de convicción” cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho.

Asimismo, sobre el régimen de incautación señala que:

i) En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el artículo 259 NCPP o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión (…).

ii) Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación preparatoria en especial durante las denominadas “primeras diligencias” requiere de una decisión del Fiscal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa autorización del Fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina “peligro por la demora”, en tanto fin constitucionalmente legítimo. El juicio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad-obstrucción de la investigación y del proceso en general y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes (…).

iii) Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317° NCPP). Esta noción dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición del bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presenta esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial.

La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo anterior, que requiere resolución judicial previa, el Juez tiene aquí la primera palabra, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por decisión de la Fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución que pueda ser confirmatoria de la decisión instada por el fiscal o desaprobatoria de la incautación policial-fiscal.

Quinto. Análisis jurisdiccional

5.1. En principio, respecto del argumento defensivo sobre la ausencia de una disposición de incautación escrita expedida por el Fiscal de la Nación, es preciso señalar que ello no afecta la medida de incautación, pues este alto funcionario es quien está a cargo del área de Enriquecimiento ilícito y Denuncias Constitucionales, y quien emite la providencia veintisiete del veintiséis de marzo del año en curso, que entre otros puntos dispone la exhibición de los bienes, por lo cual es evidente que el fiscal adjunto supremo de dicha área, al encontrarse sujeto a los mandatos y disposiciones de su superior, llevó adelante la diligencia de su propósito, bajo sus instrucciones, tal como lo expresó en la misma diligencia; por lo tanto, la validez formal de la medida incautación no se encuentra comprometida.

5.2. Ahora bien, con respecto al segundo cuestionamiento referido a los presupuestos de la medida cautelar, específicamente sobre la proporcionalidad de la medida, es menester traer a colación que en la Sentencia de Casación Nº 864-2017/ Nacional, del veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, se señaló que:

la incautación como medida limitativa de un derecho fundamental –de propiedad– está informada por los principios de intervención indiciaria (suficientes elementos de convicción) y de proporcionalidad –prohibición del exceso– (cumplimiento de los requisitos generales de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad). El principio de proporcionalidad, desde la coerción real, se expresa, en orden al peligrosismo procesal, en evitar los riesgos de ocultamiento de los bienes, insolvencia sobrevenida, obstaculización de la averiguación de la verdad o reiteración delictiva. Así está consagrado en el artículo 253, apartados 2 y 3, del Código Procesal Penal, en cuya virtud se exige el cumplimiento de sus presupuestos materiales. Asimismo, en lo específico, tratándose de la incautación cautelar, el peligrosismo procesal se concreta puntualmente, conforme al artículo 317, apartado 1), del Código Procesal Penal, en neutralizar el peligro o riesgo “…de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito (i) pueda agravar o prolongar sus consecuencias o (ii) facilitar la comisión de otros delitos. [sic]