Fabricación, comercialización, uso o porte de armas
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Base legal: Código Penal de 1991: artículos 279, 279-G |
“Artículo 279.- Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos
El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, ofrece o tiene en su poder bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.
Será sancionado con la misma pena el que presta o alquila los bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo.
El que trafica con bombas, artefactos o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales destinados para su preparación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.
El que, sin estar debidamente autorizado, transforma o transporta materiales y residuos peligrosos sólidos, líquidos, gaseosos u otros, que ponga en peligro la vida, salud, patrimonio público o privado y el medio ambiente, será sancionado con la misma pena que el párrafo anterior”.
“Artículo 279-G.- Fabricación, comercialización, uso o porte de armas
El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.
Será sancionado con la misma pena el que presta, alquila o facilita, siempre que se evidencie la posibilidad de su uso para fines ilícitos, las armas o bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando las armas o bienes, dados en préstamo o alquiler, sean de propiedad del Estado.
En cualquier supuesto, si el agente es miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú o Instituto Nacional Penitenciario la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.
El que trafica armas de fuego artesanales o materiales destinados para su fabricación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
Para todos los supuestos se impondrá la inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal, y adicionalmente el inciso 8) si es miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días - multa”.
Elementos del tipo penal
“Que, en cuanto al delito de tenencia de armas de fuego, previsto y sancionado por el artículo 279-G del CP, es de sostener lo siguiente. Primero, el bien jurídico que se protege es la seguridad pública o comunitaria y el delito es de carácter permanente, de mera actividad y de peligro abstracto. Segundo, la justificación constitucional de este delito está en función a la potencialidad lesiva del arma y la caución de una situación objetiva de peligro para bienes jurídicos, que se manifiesta no solo con la tenencia del arma –se consuma con la detentación material del arma–, sin estar debidamente autorizada, sino como por las condiciones de su concreta utilización, como su llevanza a determinados espacios de los que resulta la situación de peligro que comporta su porte [STSE 33/2015, de tres de febrero]. Tercero, las armas han de configurarse como elementos de ataque o defensa, y cuya tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad pública; luego, las armas de fuego han de ser entendidas como instrumentos capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, y que al momento de la posesión estén en condiciones de hacer fuego de acuerdo con sus propias características [STSE 84/2010, de dieciocho de febrero]”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 294-2021-Lima Norte, del 22 de junio de 2022, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 6).
Bien jurídico tutelado
“El bien jurídico vulnerado es la seguridad general o comunitaria –como medio de protección de la vida e integridad de las personas–, respecto de las armas y explosivos que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y registro de titularidad (SSTSE 1390/2004, de veintidós de noviembre; y 960/2007, de veintinueve de noviembre)”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 238-2020-Lambayeque, del 11 de mayo de 2022, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 3).
“Este tipo penal tiene como bien jurídico a la seguridad pública y, específicamente, la seguridad de la comunidad frente a los riesgos de la libre circulación y tenencia de armas[1] –lo que incluye bienes similares calificados como bombas, municiones, materiales explosivos, entre otros–. Así se ha establecido a nivel legislativo el grave riesgo y peligro[2] sobre instrumentos aptos para herir o matar que se hallen en manos de particulares, sin la fiscalización y el control que implica la expedición estatal de la oportuna licencia”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 2073-2019-Lambayeque, del 7 de diciembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 5.2).
“Además, el bien jurídico vulnerado es la seguridad pública o comunitaria, para la que supone un grave riesgo y peligro que instrumentos aptos para herir o matar se hallen en manos de particulares, sin la fiscalización y el control que implica la expedición estatal de la oportuna licencia (Sentencia del Tribunal Supremo Español –en adelante, STSE– 84/2010, de dieciocho de febrero)”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 1522-2017-Lambayeque, del 4 de abril de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 2).
“En reiterada jurisprudencia nacional hemos establecido que el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, en cuanto a la afectación del bien jurídico tutelado, es un delito de peligro abstracto, objetivo y de propia mano, ya que no es necesaria la producción de un daño concreto, pues la posesión del arma de fuego sin contar con la autorización administrativa correspondiente resulta peligrosa para la sociedad, de ahí que el bien jurídico protegido sea la seguridad ciudadana”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 712-2016-Lambayeque, del 26 de junio de 2019, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerando 8.3).
La seguridad pública como bien jurídico tutelado también se ve afectada por la portación de armas de fuego con licencia vencida
“La tenencia de armas se configura como un delito de peligro abstracto, es una infracción de mero riesgo, de carácter eminentemente formal, pues el portar sin tener la autorización correspondiente supone un gran riesgo y peligro, y requiere, por tanto, la licencia del arma prohibida, en buen estado, operativa y el ánimo de tenerla o poseerla sin que sea necesario que esté premunido de un propósito o fin determinado.
En efecto, la norma administrativa es clara y establece que la legalidad de la tenencia o posesión del arma está sujeta a un permiso o una autorización administrativa para su porte; sin esta habilitación nos hallamos frente a una posesión ilícita, ello comprende el supuesto referido a las licencias caducas.
En ese sentido, el titular de la licencia otorgada por la Sucamec tiene la obligación de mantenerla vigente durante todo el tiempo que detente el arma; la pérdida de la vigencia de la licencia suspende el porte del arma de fuego, el mismo que queda prohibido desde el día siguiente de la fecha de vencimiento de la licencia; no obstante se le otorga un plazo para el inicio del trámite de su renovación, caso contrario, vencido el mismo, se procede a la cancelación de la licencia, por tanto, el titular queda desautorizado para usar y portar el arma de fuego.
En esa línea, se puede afirmar que el bien jurídico que protege la referida norma penal sustantiva ha ampliado sus márgenes pues no solo preserva la seguridad pública frente al ejercicio ilegítimo en el uso de arma que no presenta registro o inscripción en la administración correspondiente, sino que también el hecho de portar un arma de fuego con la licencia vencida, la cual representa una conducta peligrosa para la sociedad, pues no se trata del simple incumplimiento de un requisito administrativo, sino la omisión y/o rehusamiento por parte del agente a cumplir con las condiciones exigidas por el marco legal vigente (Ley N° 30299) para la renovación de su licencia, precepto normativo que permite calificar quién se encuentra en condiciones de seguir portando un arma de fuego”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 712-2016-La Libertad, del 26 de junio de 2019, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerandos 8.10-8.12).
“De lo esbozado, debe precisarse que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, previsto en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, que tiene como objeto de protección o tutela la seguridad de la comunidad frente a riesgos por la libre circulación y tenencia de armas de fuego, que no se encuentren bajo registro o control; esto es, la restricción del uso ilegítimo de un arma, que incrementa su mayor peligrosidad, si se encuentra desprovisto de todo control de la administración; lo cual resulta útil a efectos de incorporar un baremo de legitimidad a la intervención del Derecho Penal”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 211-2014-Ica, del 22 de julio de 2015, magistrado ponente: Villa Stein, considerando 3).
“El delito de tenencia ilegal de armas de fuego, en cuanto a la afectación del bien jurídico tutelado, es un delito de peligro abstracto, objetivo y de propia mano. Se considera así ya que no es necesaria la producción de un daño concreto. Es decir, la posesión de un arma de fuego que no cuente con la autorización administrativa correspondiente resulta peligrosa para la sociedad. Por ello, se comprende que el bien jurídico protegido sea la seguridad ciudadana”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 1375-2021-Lima Sur, del 15 de agosto de 2022, magistrado ponente: Castañeda Otsu, considerando 9).
El delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas es de peligro abstracto
“Sobre el particular, conforme a los fundamentos 5.1 y 5.2 de la presente, la materialidad de la tenencia ilegal de municiones –delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas previsto en el artículo 279-G del Código Penal–, como delito de peligro abstracto, se reprime sin que sea necesario haberse puesto en peligro efectivo o lesionado el bien jurídico, pues su valoración político-criminal no se realiza en referencia a la afectación del objeto que representa el bien jurídico ni a su capacidad futura de vulnerarlo, sino sobre la afectación de las condiciones de disposición segura del mismo”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 2073-2019-Lambayeque, del 7 de diciembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 6.4).
La tenencia ilegal de armas es un delito de peligro abstracto
“El delito de tenencia ilegal de armas es de peligro abstracto y, por ello, no es necesaria la existencia de un daño concreto. Poseer un arma sin autorización genera peligro en la sociedad y afecta la seguridad ciudadana y pública”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 1082-2019-Lima Norte, del 29 de enero de 2020, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 4.10).
“El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra previsto y sancionado dentro de los delitos contra la seguridad pública, específicamente tipificado como delito de peligro común; es una institución de peligro abstracto que no requiere para su consumación resultado material alguno, dado que se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesión de armas sin contar con la autorización administrativa correspondiente, pese a la severa prohibición de la norma.
Es, además, un delito de peligro abstracto, en la medida en que crea un riesgo para un número indeterminado de personas, en tanto el arma sea idónea para disparar”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 2840-2013-Lima, del 19 de mayo de 2014, magistrado ponente: Salas Arenas, considerandos 3.2 y 3.3).
Es un delito de mera actividad
“Es un delito de mera actividad, de carácter formal, de peligro abstracto y permanente. Genera un riesgo para un número indeterminado de personas. No se exige un resultado concreto alguno ni producción de daño, ni siquiera es un delito de resultado de peligro. Crea una situación antijurídica –permanente en cuanto a su consumación–, que se inicia desde que el sujeto tiene consigo el objeto material en su poder, y se mantiene hasta que se desprende de él (SSTSE 960/2007, de veintinueve de noviembre; 201/206, de uno de marzo: y 467/2015 de veinte de julio)”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 1522-2017-Lambayeque, del 4 de abril de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 2).
“El delito de tenencia ilegal de armas y municiones es uno de mera actividad y de peligro abstracto, que sanciona la sola posesión o tenencia de un material peligroso sin contar con la respectiva autorización. El bien jurídico protegido es la seguridad pública, que se ve afectada con el porte o posesión de ciertos instrumentos que, por su naturaleza, crean un peligro a la seguridad ciudadana e, indirectamente, a la vida y la integridad de las personas”.
(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 312-2017-Junín, del 17 de diciembre de 2019, magistrado ponente: Príncipe Trujillo, considerando 2).
El delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas comprende varias conductas delictivas, por lo que es un tipo penal de carácter mixto alternativo
“Que el tipo delictivo del artículo 279-G, primer párrafo, del Código Penal, según el Decreto Legislativo N° 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, es de carácter mixto alternativo –gramaticalmente, estos tipos penales se caracterizan por la presencia de la conjunción ‘o’, que expresa diferentes modificaciones del tipo, todas ellas de igual valor y enumeradas en forma casuística, las que carecen de propia independencia y, por ello, son permutables entre sí, debiendo ser determinadas en el proceso alternativamente [Julio Díaz-Maroto y Villarejo: El delito de tenencia ilícita de armas de fuego, Editorial Colex, Madrid, 1987, p. 73]–. Comprende (i) varias conductas delictivas: fabricar, ensamblar, modificar, almacenar, suministrar, comercializar, traficar, usar, portar o tener en su poder (sin estar autorizado, que es un elemento jurídico extrapenal); así como (ii) varios objetos materiales: armas de fuego, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación. Por ello se le considera un delito de amplio espectro”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 1522-2017-Lambayeque, del 4 de abril de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 2).
La fabricación, comercialización, uso o porte de armas es un delito comisivo, permanente y de remisión normativa
“Que el artículo 279–G del Código Penal, según el Decreto Legislativo N° 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, castiga penalmente al que ‘[…] sin estar debidamente autorizado, usa, porta o tiene en su poder armas de fuego de cualquier tipo, municiones […]’.
Se trata de un tipo delictivo comisivo (i) de peligro abstracto (cumple una función de anticipación de la tutela penal en evitación del riesgo de lesión, que no requiere ni la lesión efectiva del interés tutelado ni su puesta en peligro en el caso concreto), (ii) de mera actividad (se consuma con la mera detentación material del arma o municiones –sentido material de detentación o disponibilidad–, siempre idóneos y que se produzcan en condiciones o circunstancias que las conviertan en peligrosas para la seguridad ciudadana: situación objetiva de riesgo del elemento material u objetivo, sin que sea necesaria demanda de riesgo concreto), (iii) de tenencia (relación entre la persona y el arma o municiones que permita la utilización de la misma conforme a sus fines: animus rem sibi habendi y disponibilidad, siendo indiferente que el sujeto la lleve sobre su persona o en el vehículo donde viaja, o la tenga en su domicilio o en cualquier otro lugar de donde la pueda coger cuando quiera), (iv) permanente, (v) de carácter mixto alternativo. y (vi) de remisión normativa (que delimita el objeto de prohibición a partir de la legislación administrativa: es el elemento jurídico extrapenal) [cfr.: Llobet Anglí, Mariona y otros: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, 6ta. Edición, Ediciones Atelier, Barcelona, 2019, pp. 442-443; Morillas Cueva, Lorenzo y otros: Sistema de Derecho Penal. Parte especial, 2da. Edición, Editorial Dykinson, Madrid, pp. 1375-1377; Muñoz Conde, Francisco: Derecho Penal. Parte especial, 19ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 822-824]”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 238-2020-Lambayeque, del 11 de mayo de 2022, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 3).
La magnitud temporal de la posesión del arma no incide en la configuración del tipo penal, bastando la mínima posesión y posibilidad de disposición o empleo
“Sin embargo, que no se haya analizado la teoría del precedente no significa de plano que no exista justificación para asumir el criterio adoptado, respecto de una redacción legislativa no vigente. Así pues, en este caso, se desprende que la comisión del delito, tanto en las conductas delictivas del ‘porte’ como en la ‘tenencia en sentido estricto’, no está vinculada para su configuración a la magnitud temporal, dado que se requiere la situación posesoria mínima del arma, lo que se consolida en el ‘uso’, por cuanto es exigible, además, la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización. Asimismo, uno de los elementos generales que deben sustentarse es ‘precisar si la posesión del arma de fuego puede o no ser esporádica, circunstancial o permanente’, si bien esto fue señalado como elemento que debe sustentarse en la acusación, como se expone en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación No 883-2019/Arequipa, es un aspecto que más bien consolida la conclusión a la que se arribó sobre la temporalidad, puesto que no es lo mismo usar un arma que se porta, que portarla simplemente. En este punto, la jurisprudencia referida no se aprecia como ambivalente, como alega el representante del Ministerio Público. Más bien, se nota una postulación del fáctico por parte del representante fiscal, que no favorece determinar cuál es el ‘verbo rector’ que se imputa: el porte, el uso o ambos. Pues en el caso sub iudice, no es un dato que se pueda inferir implícitamente, como pretende el recurrente, sino que debe quedar claro.
En ese sentido, precisamente es diferente la ‘tenencia fugaz’ del arma, pues esta sí se encuentra descartada o excluida, ya que está referida a los de ‘reparación del arma o para impedir un peligro mayor’ (también en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación No 883-2019/Arequipa) o, como se señaló precedentemente, también ‘los de mera detentación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros’. Así, se concluye que, si bien, tanto el Juzgado de Investigación Preparatoria como la Sala Superior realizaron una inadecuada interpretación de la norma penal analizada, incluso pese a la jurisprudencia uniforme emitida, ello no modifica el resultado decisivo, pues una cosa es la comprensión del instituto jurídico y otra su extensión para determinar su aplicación al caso concreto”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 2835-2021-Loreto, del 26 de octubre de 2023, magistrado ponente: Luján Túpez, considerandos 9 y 10).
La operatividad del arma es un requisito esencial para la configuración del tipo penal al poner en peligro el bien jurídico protegido
“Lo determinante es que el objeto –arma o munición– sobre el cual recae la acción delictiva debe ser un instrumento objetivo peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud de cualquier ciudadano. En virtud de ello, ha de insistirse en que, aunque el objeto de tutela esté integrado por un peligro abstracto, tiene que verificarse la conversión de ese peligro hipotético en uno real y efectivo, pues la intervención penal solo resultará justificada en los supuestos en que el arma o el material objeto de la tenencia posean una especial potencialidad lesiva[3]. De ahí que, aunque el tipo penal no lo especifique o desarrolle de forma expresa, es imprescindible a la hora de interpretar el precepto que se verifique que el arma u el objeto están en condiciones de funcionar con la posibilidad de crear un peligro en la seguridad ciudadana[4].
En el presente caso, el Informe Pericial de Balística Forense número 1047-1053/17, del veintisiete de abril de dos mil diecisiete, no permite afirmar que Julcamira Rojas portaba objetos peligrosos, pues la pistola semiautomática y los seis cartuchos que se le incautaron el quince de marzo de dos mil diecisiete estaban inoperativos y en mal estado de conservación. Así, los bienes no eran idóneos para afectar la seguridad pública, por lo que la posesión de tales instrumentos no configuró el delito de tenencia ilegal de materiales peligrosos”.
(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 312-2017-Junín, del 17 de diciembre de 2019, magistrado ponente: Príncipe Trujillo, considerandos 3 y 4).
“El Dictamen de Balística Forense N° 7099-7106/11 (folio ciento ochenta y ocho) señala que aplicado el reactivo químico a la muestra examinada, con el fin de detectar la presencia de restos de productos nitrados compatible con pólvora combusta, dio resultado positivo para el tubo cañón y recámara. Asimismo, concluye que el arma incautada ‘[…] es una pistola semiautomática, marca FN, calibre 7,65 mm […]; presenta características de haber sido utilizada para disparar, se encuentra en regular estado de conservación e inoperativa (percutor no original roto)’.
De la citada pericia balística surge expresamente que con el arma incautada se produjeron disparos, es así que el percutor no original estaba roto, es decir, la pieza original fue cambiada justamente por el uso que se le dio; aunado a que dio resultado positivo la presencia de restos de productos nitrados compatibles con pólvora combusta. Sin embargo, no se precisó en qué fecha aproximada se realizaron los disparos, no pudiendo determinarse si en tal época (cuando el arma estuvo operativa), tuvo la posesión el encausado.
El arma incautada en las condiciones descritas no es idónea para disparar, y a efecto de la punición de este tipo penal previsto en el Código sustantivo, por ser un delito de peligro abstracto que es sancionado por implicar potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico protegido (la seguridad pública), es necesario que el arma de fuego esté en condiciones de ser utilizada, ya que si no funciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece la posibilidad de peligro y la conducta deviene en atípica. Por lo tanto, el tribunal de grado no aplicó correctamente el tipo penal en trato[5]”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 2840-2013-Lima, del 19 de mayo de 2014, magistrado ponente: Salas Arenas, considerandos 3.5-3.7).
“Con relación al objeto, sin ingresar a detallar el concepto de cada uno, en suma, su importancia radica en las condiciones sobre su funcionamiento, por cuanto, sobre ellos recae el peligro que materializa este tipo penal”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 2073-2019-Lambayeque, del 7 de diciembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 5.2).
Deviene en innecesaria la realización de una pericia de absorción atómica y dactiloscópica si lo que se imputa es la tenencia ilegal de municiones
“No se han realizado las pericias de absorción atómica y dactiloscópica, las cuales hubieran demostrado que el procesado no estuvo en posesión de las municiones; contrariamente el Colegiado concluyó que con los medios probatorios acopiados se habría enervado la presunción de inocencia del procesado, por lo que resultó irrelevante practicar las pericias solicitadas. Vulnerándose el derecho a la prueba.
Las pericias solicitadas por la defesa no tienen asidero en cuanto a la responsabilidad del procesado, la pericia de absorción atómica está referida a los restos de pólvora que hubiera quedado en las manos o ropa de la persona que realizó un disparo, la imputación versa sobre tenencia ilegal de municiones; en cuanto a la pericia dactiloscópica, la misma que permite identificar al sujeto que ha participado en cualquier delito, situándolo en la escena del mismo, en el caso, de acuerdo a lo descrito en el acta de registro personal e incautación y comiso, las municiones le fueron encontradas en el interior del bolsillo delantero lado izquierdo del pantalón del procesado –documento firmado por el procesado, convalidando dicho acto y el contenido del documento–, lo que imposibilita la eficacia de las pericias indicadas; por consiguiente, ninguna de estas hubieran sido determinantes para el caso.
En el extremo del acopio de los medios de prueba, que determinaron la responsabilidad del procesado, enervando la presunción de inocencia de este, el Colegiado en su fundamento octavo (foja 59, fundamentos del 8.9 al 8.12) refiere que con el acta de registro personal e incautación y comiso in suti, que describe que se intervino al acusado en posesión de tres municiones de calibre 9mm, firmado por el procesado; la declaración del efectivo policial Rolando Rafael Chuquivilca de la Cruz, quien intervino al procesado, al encontrarlo en actitud sospechosa, efectuando el registro correspondiente, se le halló en posesión de municiones de pistola sin percutar, en buen estado de conservación; y la pericia de balística forense N° 989/2012 concluye que la muestra de 3 cartuchos para pistola calibre 9mm, parabellum, de los cuales 2 son de marca Magtech (PNP 98), y 1 marca FAME, de fabricación brasilera y nacional se encuentran en buen estado de conservación y normal funcionamiento. Dichos medios probatorios valorados de manera conjunta tipifican la conducta del procesado –artículo 279 del Código Penal-Tenencia Ilegal de Municiones–, postulado por el titular de la acción penal, ya que al ser un delito de peligro abstracto, no se requiere un resultado material, solo basta que se cree un riesgo para un número determinado de personas”.
(Sala Penal Transitoria. Queja Excepcional N° 152-2022-Lima, del 13 de octubre de 2022, magistrado ponente: Brousset Salas, considerando 3.5.1).
Es irrelevante la realización de una pericia de absorción atómica si lo que se imputa es la mera posesión de un arma de fuego
“Al respecto, este Tribunal Supremo no comparte esa motivación; por las siguientes razones puntuales:
a) Para la materialidad del delito de posesión de armas de fuego, resulta superflua e irrelevante la realización de una pericia de absorción atómica al agente del delito, ya que en dicho ilícito, al ser un tipo penal de peligro abstracto, no se requiere la producción de un resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto. En ese sentido, se configura mediante el acto positivo de poseer, sin la debida autorización, un arma que sea idónea para disparar, siendo ello suficiente para el perfeccionamiento del hecho delictivo.
b) La Sala no debió sustentar esa decisión judicial bajo la ausencia de la referida pericia. La construcción de la culpabilidad de Julio César Fernández Honorio debió estar compuesta por los medios probatorios destinados a demostrar la posesión del arma de fuego que, según la imputación fiscal, se encontró en sus manos. Sobre ello, resulta evidente que la Sala no analizó las actas de intervención (folio 81) y registro de Fernández Honorio (folio 86), respectivamente. Tampoco se valoró la testimonial del efectivo policial Jesús Álvarez Chávez (folios 34 y 731), que elaboró el acta de registro y se ratificó de su contenido y narró las circunstancias de la intervención ni mucho menos el dictamen pericial de balística forense N° 05-06/2018 (folios 155/156) que establece el estado operativo (normal estado de funcionamiento) del arma pistola semiautomática marca Tisas Fatih 13 que se le incautó”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 2065-2019-Lima Este, del 9 de noviembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 4.14).
Para la configuración de la modalidad de tenencia no es necesario que el agente tenga un fin o uso determinado para las municiones
“Y en cuanto a la posesión de las municiones, entendido que la conducta de tenencia, en un sentido amplio puede realizarse tanto cuando se lleva el objeto fuera del propio domicilio (que es lo que se conoce como ‘porte’), como cuando se posee dentro del mismo (‘tenencia’ en sentido estricto)[6], esta conducta no exige la identificación de un fin o uso determinado, basta el ánimo de posesión por parte del agente penal, sin la autorización de la entidad respectiva, condiciones que se encuentran presentes, claramente acreditadas con el acta de registro personal e incautación, elaborado in situ y firmado por el procesado, con lo cual se convalida dicho acto”.
(Sala Penal Transitoria. Queja Excepcional N°152-2022-Lima, del 13 de octubre de 2022, magistrado ponente: Brousset Salas, considerando 3.5.1).
Resulta posible la imputación de una tenencia compartida de armas o municiones si todos conocían la existencia del objeto y tuvieron la posibilidad de disposición o uso
“Que la tenencia o el porte de un arma de fuego o municiones significa tanto la acción de llevar consigo o tener a su alcance un arma de fuego o municiones (porte) como la de poseerlas dentro de un bien materia de registro (tenencia). En este tipo delictivo, en cuanto delito de tenencia, es factible supuestos de posesión compartida del arma o municiones –el porte o la tenencia– a cargo de varias personas con indistinta utilización (el tipo no supone una sola persona, en exclusividad de la posesión). La tenencia compartida del arma o municiones corresponde a todos aquellos sujetos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare. Lo importante es que ese goce plural, en cuanto a los sujetos activos, sea consecuencia de su común conocimiento de una tácita unión de voluntades que lleva en fin a todos los intervinientes a una responsabilidad por intervención compartida (SSTSE 66/2000, de veintiocho de enero; 478/2013, de seis de junio; y, 460/2015, de veintinueve de junio).
Se trata de un elemento dinámico del delito. La tenencia compartida requiere por parte de todos aquellos que conociendo la existencia del arma o municiones la tuvieran indistintamente a su disposición”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 238-2020-Lambayeque, del 11 de mayo de 2022, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 4).
“Que, en el sub judice, el imputado recurrente Vislado Leyva sabía de la existencia de la pistola, debidamente abastecida, e ingresó al vehículo juntamente con su coimputado y condenado Tandazo Ordoñez –quien también conocía de la pistola–. El recurrente ocupó el asiento del copiloto y el segundo, el asiento posterior al lado del copiloto. La pistola se colocó entre los asientos delanteros del coche (paralelamente al freno de mano). Luego, por la zona de ubicación de la pistola, estaba indistintamente a disposición de uno u otro. La lógica específicamente agresiva de la pistola, derivada de su idoneidad para lesionar, y del hecho [de] que los imputados la llevaron al interior de la discoteca, lo que fue advertido por quienes comunicaron el hecho a la Policía, así como que se colocó en un lugar al alcance de cualquiera de los dos, permite sostener la ilicitud de su tenencia común y lo antinormativo penal de sus conductas.
Que, en tal virtud, el tipo delictivo del artículo 279-G del Código Penal, según el Decreto Legislativo N° 1244, de veintinueve de octubre de dos mil dieciséis, se interpretó y aplicó correctamente a los hechos declarados probados. La tenencia compartida es del todo factible en este delito y se cumplieron los elementos para la correcta subsunción a los hechos del caso”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 238-2020-Lambayeque, del 11 de mayo de 2022, magistrado ponente: San Martín Castro, considerandos 5 y 6).
Las armas artesanales por su potencial efecto lesivo pueden ser consideradas como objeto del delito
“Respecto a las armas artesanales en el tipo penal en comento, antes de la modificatoria realizada por la Ley N° 30076, es cierto que estas no se encontraban expresamente señaladas en el tipo penal contemplado en el artículo 279 del Código Penal; estando a los fines que persigue el delito, que van más allá de sancionar a la mera posesión, y a partir de la seguridad pública como bien jurídico protegido y la naturaleza jurídica de peligro abstracto, los alcances previstos en el artículo en cuestión comprenden las armas artesanales, tanto más si como en el caso que nos ocupa estas tienen la letalidad entre sus propiedades, esto es, la aptitud necesaria para causar daño”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 2242-2019-Ica, del 10 de noviembre de 2022, magistrado ponente: Carbajal Chávez, considerando 15).
Comprar armas hechizas para entregarlas a quienes se encargarán de cuidar un fundo se subsume en el verbo rector “suministrar”
“Sin embargo, el requerimiento acusatorio –debidamente subsanado– debe entenderse íntegramente, de ahí que en tanto la imputación concreta es ‘proporcionar’ ello en ninguna medida excluye la conducta de ‘compra y adquisición ilícita de las armas artesanales para el cuidado de sus fundos’, conforme ha sido consignado en el grado de participación del delito, tanto más si consideramos que el auto de enjuiciamiento (folio 74) precisó la imputación fáctica consistente en que:
[…] el representante legal de esta empresa Luis Fernando Castañeda Elías, les entregó cuatro armas de fuego caseras conocidas como ‘bazucas’ o ‘hechizas’, así como sus respectivas municiones de cartuchos calibre 12 pulgadas, directamente y a través de su mayordomo, el imputado Antonio Santa Cruz; y en razón a ello dichos trabajadores guardianes firmaban un cuaderno de color anaranjado donde se hacía constar el relevo entre los guardianes […]
Donde dicha entrega, de manera genérica, está contenida también en el verbo suministrar, que siempre estuvo comprendido en el tipo penal, a lo cual se le suma que se trató de un arma idónea para poner en peligro la seguridad pública al tener la letalidad necesaria para causar daño entre sus propiedades”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 2242-2019-Ica, del 10 de noviembre de 2022, magistrado ponente: Carbajal Chávez, considerando 17).
Responde como autor mediato el sujeto que es empleado para que entregue las armas a terceros y verificar el buen uso y cuidado por parte de los mismos
“Ahora bien, el cuestionamiento de Antonio Santa Cruz Mendoza Rejas formulado en casación está referido al grado de participación, a saber, a la viabilidad de imputársele la autoría mediata. En este punto, es de destacar que la imputación debe evaluarse en su contexto general y no aisladamente; en tal sentido, ha quedado establecido de la prueba personal, pericial, documental e indiciaria que Luis Fernando Castañeda Elías proporcionó las armas artesanales de forma directa y a través de su mayordomo, Antonio Santa Cruz; por lo que la conducta imputada se subsume a título de autor mediato, pues este a su vez que era el encargado del control del Rancho Bonito, controlaba y supervisaba el uso y el cuidado de dichas armas y cartuchos. Sin perjuicio de lo acotado, no debe perderse de vista que dado el circuito por el cual fueron entregadas finalmente las armas a los vigilantes del predio, en cada fase, los agentes que suministraron las armas fueron autores directos de la tenencia, empero ello en nuestra norma sustantiva no tiene incidencia en la responsabilidad penal, especialmente, en la determinación de la pena”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 2242-2019-Ica, del 10 de noviembre de 2022, magistrado ponente: Carbajal Chávez, considerando 19).
Cuando el arma está a disposición de varios sujetos que conocen de su existencia se atribuye el delito de tenencia a título de coautores
“Por otro lado, conforme lo señaló el señor fiscal supremo no existe medio probatorio que sindique al procesado como quien lanzó el canguro, pero hay indicios que permiten concluir en la responsabilidad. Para ello cita jurisprudencia comparada; en concreto, la del Tribunal Supremo español, en la sentencia STS mil setenta y uno/dos mil seis de ocho de noviembre de dos mil seis, en que se refirió que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego es de propia mano, pues lo comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distinta persona o que pueda estar a disposición de varios de ellos, razón por la cual extiende sus efectos a todos. Acogiendo tal postulado, este Supremo Tribunal concluye que las armas estuvieron a disposición de varios individuos, por lo que estamos frente a la coautoría de la tenencia, por tanto, cualquiera de los varones asume responsabilidad[7]”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 1970-2017-La Libertad, del 20 de noviembre de 2017, magistrado ponente: Salas Arenas, considerando 2.4).
El elemento “sin estar debidamente autorizado” remite a la norma extrapenal para determinar la legalidad de la tenencia o posesión
“Debe tenerse en cuenta que los parámetros típicos consistentes en ‘sin estar debidamente autorizado’ constituye un presupuesto básico para la sanción de este tipo penal, siendo la norma administrativa la que establece las condiciones para la legalidad de la tenencia o posesión del arma de fuego, municiones, accesorios y otros determinados en el tipo penal”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 2073-2019-Lambayeque, del 7 de diciembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 5.2).
Diferencias entre la modalidad de porte y tenencia
“Ahora bien, con relación al comportamiento típico, se tiene que incluye una diversidad de modalidades y objetos de comisión, siendo ‘portar’ y ‘tiene en su poder’, los verbos rectores que adquieren relevancia en el presente caso. La primera se debe entender como la conducta de trasladar el objeto de una parte a otra y en uno mismo, mientras la segunda importa una relación medial de posesión con los materiales o instrumentos peligrosos, no es necesario que esté en manos de quien la posee, sino dentro de su órbita potestativa[8]”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 2073-2019-Lambayeque, del 7 de diciembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 5.2).
“Que se ha destacado como relevante en el sub-lite tres conductas delictivas: ‘usar’, ‘portar’ o ‘tener en su poder’. La tenencia en un sentido amplio puede realizarse tanto cuando se lleva el arma fuera del propio domicilio (que es lo que se conoce como ‘porte’), como cuando se posee dentro del mismo (‘tenencia’ en sentido estricto). En un caso como en otro, se trata de un delito de acción o de comisión activa, pues su esencia consiste en el acto positivo de tener o portar el arma y no en la omisión del acto tener la licencia oportuna cuando se posee el arma de fuego [Muñoz Conde, Francisco: Derecho Penal. Parte especial, Editorial Tirant lo Blanch, Decimotercera edición, Valencia, 2001, p. 855].
El ‘usar’ el arma de fuego consiste en la capacidad o posibilidad de ejecutar, manipular o utilizar el arma de fuego disparando, que es por cierto una conducta más intensa y de mayor proyección”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 1522-2017-Lambayeque, del 4 de abril de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 3).
No es necesario que el agente sea propietario del arma para la configuración del tipo penal
“Adicionalmente, no solo se requiere la situación posesoria mínima del arma (corpus rem attingere) –es suficiente la simple detentación, sin que sea necesaria la propiedad–, es exigible conjuntamente la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización (animus detinendi) [Julio Díaz-Maroto y Villarejo: Obra citada, pp. 79-80]. Se excluye[n] los supuestos llamados de ‘tenencia fugaz’, como serían los de mera detentación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros (STSE 492/2017, de 29 de junio)”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 1522-2017-Lambayeque, del 4 de abril de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando tercero).
“Para la configuración del delito de tenencia ilegal de armas de fuego no se exige que el poseedor sea propietario; solo se requiere la situación posesoria mínima y la facultad o posibilidad de disposición o de ser utilizada, cualquiera sea la duración del tiempo que permita su utilización, según se estableció en la Casación número 1522-2017/La Libertad”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 664-2020-Lima Sur, del 25 de mayo de 2021, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 4.6).
La pena por imponer para el sujeto acusado de la posesión de una sola munición se debe regir por el principio de proporcionalidad y culpabilidad
“Por otro lado, en relación con la pena impuesta a Alex Velásquez Carrasco, atendiendo al principio de proporcionalidad aplicado a la pena abstracta y la individualización de la pena concreta, se advierte un desequilibrio irracional –criterio proporcional en sentido escrito conforme al fundamento 5.4. de la presente– al haberse impuesto, seis años de pena privativa de libertad efectiva ante la comisión del delito imputado con la posesión de una sola munición.
Esta evidente desproporcionalidad se advierte por una notoria incoherencia sistemática que se refleja en el hecho [de] que la pena básica en el delito de tenencia ilegal de municiones –delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas previsto en el artículo 279-G del Código Penal– tiene una pena privativa de libertad conminada no menor de seis ni mayor de diez años. Sin embargo –resintiendo el propio principio de culpabilidad por el hecho–, se puede constatar que dicha pena es mucho mayor a la que podría imponerse cuando se cause[n] lesiones leves con la utilización de un arma –literal g del numeral 3 del artículo 122 del Código Penal–, sancionado con privación de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, lo que constituye un inexplicable contrasentido. Así, seguir formalista e irreflexivamente solo el criterio legalista en este caso para la imposición de la pena nos llevaría insoslayablemente a una situación de carencia de tutela efectiva e inexistencia de justicia material por error obvio del legislador.
En efecto, ello conllevaría a otorgar mayor significado al desvalor del peligro ante la posesión de una sola munición, que cuando ese peligro se convierta en resultado afectando la salud –lesiones leves– y además se posea un arma.
De hecho, la Corte Suprema ya solucionó una dificultad de incoherencia similar en el caso de los delitos sexuales en el Acuerdo Plenario N° 7- 2007/CJ-116[9], del dieciséis de noviembre de dos mil siete.
Siendo así, al momento de determinarse la pena impuesta a Alex Velásquez Carrasco, no se tuvo en cuenta la existencia de tal desproporcionalidad normativa –tampoco factores específicos en torno a la gravedad del comportamiento (la posesión de una sola munición)– y el principio de culpabilidad en su dimensión referida a la medida de la pena. En consecuencia, el quantum de la pena impuesta carece de razonabilidad para el hecho imputado y debe reducirse legítimamente.
En ese sentido, este Supremo Tribunal, en el presente caso, considera que la pena concreta a imponerse a Alex Velásquez Carrasco debe ser tres años de pena privativa de libertad, que se ajusta al extremo mínimo de la pena que se impondría en supuesto de haberse causado lesiones leves con la utilización de un arma. No obstante, al considerar que el sentenciado viene cumpliendo la pena impuesta en las instancias de mérito desde el doce de junio de dos mil veinte –conforme a la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia–, a la fecha ha transcurrido un año, cinco meses y veintiséis días de su condena, debiendo tenerse por compurgada la pena por ese periodo, encontrándose por cumplir un año, seis meses y cuatro días de esta pena”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 2073-2019-Lambayeque, del 7 de diciembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerandos 6.7-6.9).
El fin de protección de la norma: tenencia ilegal y tenencia irregular previo a la Ley N° 30076
“En esta línea de análisis, en el caso sub judice, debe valerse de una interpretación conforme a la finalidad[10] de la norma penal acotada y a su objeto de protección; esto es, en el análisis del núcleo duro de la calificación típica referida a: ‘… que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos…’; en estricto el contenido y alcance del significado de la ilegitimidad en la posesión o tenencia ilegal de armas, los cuales involucran a los supuestos en los que esta situación de ilegitimidad se originan a partir de una irregularidad administrativa[11], esto es, la falta de renovación de la licencia ante el vencimiento expreso; es contrariamente distinto, a la falta de licencia o permiso absoluto para portarlas, lo que anula toda legitimidad en su posesión, lo cual configuraría el ilícito penal de tenencia ilegal de armas de fuego.
De este modo, se advierte que existe la delgada línea de interpretación legal entre la irregularidad administrativa ocasionando una tenencia irregular de arma de fuego, frente a la inexistencia de licencia, que configura por sí misma la tipicidad del delito de tenencia ilegal de arma de fuego; lo cual puede ser resuelto al amparo del análisis conforme al fin de protección de la ley penal[12], propuesta por la moderna teoría de la imputación objetiva, de procedencia del sistema de Roxin, por el que prima el ámbito de tutela de la norma penal, debiendo entenderse que la norma penal que regula el delito de tenencia ilegal de armas está dirigida a preservar la seguridad pública frente al peligro o ejercicio ilegítimo en el uso de un arma de fuego que no presenta registro o inscripción en la Administración correspondiente; en consecuencia, esa ilegitimidad es absoluta y no relativa; ámbito de tutela que se contrapone respecto de quien, habiendo tenido licencia válida para la posesión de armas, se encuentra luego en posesión irregular por efectos de la licencia vencida o no renovada; se abona a esta línea jurisprudencial que: ‘no se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues el inculpado sí poseía licencia para el manejo de su arma y la no renovación de la misma a la fecha en que sucedieron los hechos conlleva a una irregularidad de carácter administrativo, no pasible de sanción penal, toda vez que su posesión sí es legítima’[13].
Que el Derecho Penal interviene cuando por el carácter de la ofensividad o lesividad de la conducta estos resulten sumamente gravosos, y de ultima ratio; en consecuencia, frente a la mera carencia de una autorización estatal para portar armas, tratándose de armas de propiedad del Estado o armas de uso particular, no se configura el delito de tenencia ilegal de armas frente al uso de un bien peligroso, el cual se encuentra desprovisto de todo control de la administración, esto es, presente una ilegitimidad absoluta por falta de licencia, dado que el encausado inobservó la reglamentación institucional de la Policía Nacional del Perú, conforme al cual debió haberlo internado en los almacenes de la DIVARM-DIRLOG-PNP, de conformidad con la Directiva de Órgano DG-PNP N° 04-20-DIRLOG/PNP, del 20 de octubre de 2009, que dispone que se expida licencia de arma de fuego al personal que se encuentra en situación de disponibilidad y retiro que sea pensionable. Situación que no le es aplicable por encontrarse en situación de retiro por medida disciplinaria, denotándose la posesión del arma de forma irregular; no obstante que este no podía renovar la licencia, igualmente existen mecanismos legales y administrativos menos lesivos que el Derecho Penal para regular esta infracción administrativa y limitar la intervención del Estado, y de todo su poder coercitivo penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, lo que significa que solo se debe acudir al Derecho Penal, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 211-2014-Ica, del 22 de julio de 2015, magistrado ponente: Villa Stein, considerandos 4-6).
El elemento típico “sin estar debidamente autorizado” comprende tanto al que realiza la conducta sin contar con la licencia respectiva o, teniéndola, se encuentra vencida
“Como se ha señalado, el artículo 1 de la Ley N° 30076 modificó el texto original del artículo 279 del Código Penal, ello tuvo su origen en el Proyecto de Ley N° 303/2011-CR, la misma que proponía modificar dicho dispositivo legal a efectos de introducir el término ‘irregularmente’, según la exposición de motivos, la finalidad estaba dirigida a penalizar también la posesión irregular de armas, ello como consecuencia de que, pese a la amnistía dispuesta por la Ley N° 28397, muchas personas aún mantenían la posesión ilegal o irregular de armas de uso civil y/o de guerra, munición, granadas de guerra o explosivos; por lo que resultaba necesaria una sanción más drástica, debido a la creciente violencia e inseguridad ciudadana en la que actualmente vivimos.
Como se puede advertir, la finalidad del legislador a través del proyecto de ley ha sido criminalizar toda posesión irregular de arma, ello dentro del marco de la lucha contra la inseguridad ciudadana. De ahí que el precepto penal ‘El que ilegítimamente’ fue sustituido por ‘El que sin estar debidamente autorizado’ y por tanto resulta necesario establecer que abarca este supuesto normativo.
Es evidente que la descripción típica de ‘El que ilegítimamente’ difiere de ‘El que sin estar debidamente autorizado’, en tanto, este último remite necesariamente a la norma administrativa que regula y habilita, entre otros, el uso de arma de fuego.
En efecto el supuesto típico ‘sin estar debidamente autorizado’ nos direcciona a la norma administrativa sobre la materia; en ese sentido, la Ley N° 30299, Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil, en cuyo artículo cuarto define la licencia de uso de arma de fuego como el documento expedido por la Sucamec mediante el cual se le autoriza a una persona para el uso y porte de armas de fuego, conforme con los tipos, modalidades, condiciones y límites establecidos en la presente ley. Asimismo, en su glosario de términos que acompaña al reglamento sobre la materia, se hace la precisión respecto del término de ‘autorización’, cuyo significado debe entenderse como: ‘el acto administrativo mediante el cual la autoridad competente autoriza la realización o desarrollo de alguna actividad previo cumplimiento de los requisitos establecidos para ello’”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 712-2016-La Libertad, del 26 de junio de 2019, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerandos 8.5-8.7).
El fundamento del tipo penal no se limita a la sanción de la mera posesión sin autorización
“No solo se sanciona la mera posesión, sino lo que detrás de ella existe:
i) El quiebre a los trámites administrativos –evaluaciones y a la presentación de documentación idónea– ante la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil para obtener una licencia para un fin lícito determinado.
ii) Los mecanismos y el fomento del mercado negro de tráfico ilícito de armas.
iii) La posesión de armas en personas no controladas psicológicamente para su uso o con conocimientos mínimos de su manipulación.
iv) El empleo distinto a los fines de defensa personal o seguridad. En el caso juzgado, por ejemplo, las armas se usaron para amedrentar y perpetrar un robo con un peligro potencial de ocasionar una muerte u otras afectaciones lamentables e irreparables”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 1082-2019-Lima Norte, del 29 de enero de 2020, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 4.11).
Responde penalmente el agente que posee un arma de fuego y municiones con la licencia vencida
“Establecido que la modificatoria del artículo 279 del Código Penal referido al supuesto ‘el que sin estar debidamente autorizado’, alcanza también a los titulares de las licencias vencidas, quienes al término del plazo de los noventa días dolosamente no han iniciado el trámite de su renovación, dicha interpretación resulta de aplicación al presente caso, pues el investigado Richard Robert Valderrama Cabrera fue intervenido el dieciocho de octubre de dos mil quince, en posesión de un arma de fuego, cacerina y catorce cartuchos calibre 380 sin percutar; asimismo, se le encontró la respectiva licencia de posesión y uso de arma, no obstante, la misma había vencido el treinta y uno de enero de dos mil catorce; por lo que el medio de defensa incoado de oficio debe ser desestimado, a efectos de que la investigación prosiga conforme a su estado”.
(Sala Penal Transitoria. Casación N° 712-2016-La Libertad, del 26 de junio de 2019, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerando 8.13).
Existe concurso aparente de leyes entre el delito de homicidio culposo y tenencia ilegal de arma de fuego
“El segundo agravio se relaciona con el delito de tenencia ilegal de armas, el cual se le imputó a Palomino Capcha.
Fue así ya que, mientras Vera Dueñas conducía un mototaxi, este le disparó con un arma de fuego en la espalda, le hizo una herida en el tórax (laceración aórtica) y le ocasionó la muerte.
El acusado reconoció que lo hizo en estado de embriaguez, la prueba actuada determinó que el acusado no actuó con dolo de matar, sino que actuó de manera culposa; de allí que se desvinculó del tipo penal primigenio de robo agravado con subsecuente muerte.
El tipo penal de homicidio culposo se agravó por el uso de arma de fuego y presencia de alcohol en la sangre.
Ahora bien, en el presente caso se presenta un concurso aparente de leyes, el cual sucede en aquellas situaciones en las que, para la tipificación de un hecho, concurren, en apariencia, dos o más tipos penales[14]. Por tanto, con base en el principio de consunción[15] no es posible la configuración del delito de tenencia ilegal de armas como injusto penal autónomo, debido a que en el delito de homicidio culposo con agravantes se contempló todo el desvalor del hecho.
En ese sentido, la estimación conjunta de ambos preceptos penales configuraría un non bis in ídem, que como garantía procesal protege al acusado. En ese sentido, el acusado debe ser absuelto del delito de tenencia ilegal de armas, por el cual fue condenado a cuatro años de pena privativa de libertad y dejar sin efecto el pago de mil soles que se le impuso por concepto de reparación civil a favor del Estado”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 1375-2021-Lima Sur, del 15 de agosto de 2022, magistrado ponente: Castañeda Otsu, considerando 12).
Si el arma de fuego es hallada bajo el asiento del vehículo que conducía el encausado no se configura el supuesto de tenencia fugaz
“El arma hallada en el vehículo de propiedad del mencionado procesado, debajo del asiento del conductor en el que este se hallaba sentado, vehículo que según versión del imputado utilizaba como herramienta de trabajo la madrugada del día de los hechos –así lo refirió el procesado en sus distintas declaraciones–, excluye los supuestos de tenencia fugaz –como serían los de mera detentación o examen, reparación del arma o simple transmisión a terceros–, y no hay elemento de juicio que dé cuenta de que el vehículo haya estado a disposición de alguna otra persona”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 664-2020-Lima Sur, del 25 de mayo de 2021, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 4.8).
Si el informe técnico se pronuncia sobre las bombas y no sobre la operatividad de los detonadores la posesión de explosivos deviene en atípica
“Por último, los Informes Técnicos Nos 003 y 004-2018 (folios 131 y 136) solo tuvieron como materia de estudio los cinco detonadores y la bomba casera. No existe, en todo caso, alguna pericia que se haya pronunciado sobre el estado activo y de funcionamiento de los 16 detonadores referidos, por lo que la materialidad del delito de tenencia ilegal de material explosivo atribuido a los absueltos –por los 16 detonadores– no se configura, al desconocerse si ese material supuestamente encontrado era idóneo para producir un potencial peligro o peligrosidad general al bien jurídico tutelado, si se tiene en cuenta que ese ilícito es un tipo penal de peligro abstracto. De ese modo, se evidencian defectos de carácter omisivo en la investigación, atribuibles tanto al Ministerio Público como a los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en fase prejurisdiccional; sin embargo, por el paso inexorable del tiempo resulta improbable la subsanación y/o regularización eficaz de las citadas deficiencias”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 2065-2019-Lima Este, del 9 de noviembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 4.11).
La consumación de la tenencia ilegal de armas se produce con la simple posesión del objeto del delito
“El delito de tenencia ilegal de armas es uno de mera actividad. Su consumación se produce con la posesión de un arma de fuego ilegal, sin la autorización expedida por la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (Sucamec), entidad que mediante el oficio número once mil doscientos veinticinco-dos mil quince-Sucamec-Gamac, del dieciocho de junio de dos mil quince, informó que: i) Carlos Jaime Flores Inga no registra licencia de posesión y uso de armas de fuego, y ii) el arma de fuego marca Taurus, calibre treinta y ocho especial, no se encuentra registrada –cfr. folio trescientos setenta y nueve–.
Probatoriamente, esta conducta queda acreditada con el medio idóneo que dé cuenta de la posesión mediata o inmediata del arma de fuego. En el presente caso, obran dos declaraciones que dan cuenta del hallazgo de un arma de fuego en posesión del ahora sentenciado –un arma de fuego, revólver, marca Taurus, calibre treinta y ocho, abastecido con seis cartuchos, limado, con cacha de madera–, las cuales fueron vertidas por los efectivos policiales que estuvieron a cargo de la intervención del ahora sentenciado y, como consecuencia de ello, redactaron un acta de registro personal e incautación y comiso de arma de fuego, obrante en el folio cuarenta y nueve y vuelta. Por tanto, no se trata de un solo medio de cargo, sino de la concurrencia plural de medios probatorios tanto personales como documentales”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 3 45-2018-Lima Este, 8 de mayo de 2018, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerandos 3.1 y 3.2).
La posesión de cartuchos y cacerinas de fusil en regular estado de conservación y funcionamiento constituye delito de tenencia ilegal de municiones
“Finalmente, el cuestionamiento referido a su condena por el delito de tenencia ilegal de armas tampoco es amparado, por cuanto el tipo penal vigente al tiempo de los hechos, en el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, establecía la sanción a quienes portaban bombas, armas, armas de fuego artesanales, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, entre otros.
Los objetos hallados en poder de Curay Talledo fueron cuatro cartuchos para fusil AKM y una cacerina para fusil AKM, cuyo estado fue de regular conservación y normal funcionamiento, los cuales por sí mismos se subsumen en el supuesto de municiones por ser integrantes de un arma letal, como es el fusil AKM, cuya sola posesión genera peligro común a la sociedad. Asimismo, se desestima el alegado referido a su desvinculación por las conclusiones de la pericia ungueal, por cuanto la imputación es por la posesión de un arma de fuego, mas no por la ejecución de un disparo. Como consecuencia de lo mencionado, corresponde ratificar la decisión adoptada a nivel superior”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 2244-2017-Callao, del 4 de septiembre de 2018, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerandos 3.12 y 3.13).
Brindar servicio de taxi sin conocimiento de la posesión de armas por parte de quienes abordaron el vehículo constituye una conducta neutral o estereotipada
“Cobeñas Cornejo sostiene, conforme a su declaración, que el día de los hechos desempeñaba el rol de taxista, y con tal motivo sus coprocesados Michael Pool Lavado Agreda, Juan Ricardo Cobeñas Cornejo y Hugo Otilio Sánchez Urtecho emplearon casualmente sus servicios.
La mencionada afirmación se halla corroborada con las versiones brindadas tanto por el ahora sentenciado Sánchez Urtecho, quien, en su declaración preliminar, así como en juicio oral, refirió no conocer a Cobeñas Cornejo y que lo contactaron, también casualmente, con motivo del servicio de taxi que emplearon para su desplazamiento hacia un centro de deporte. Muestra[n] esa misma razón de contacto los señores Michael Pool Lavado Agreda (Cfr. declaraciones a nivel policial obrante[s] en folios veinticinco a veintisiete; y en juicio oral, folios cuatrocientos treinta y seis, a cuatrocientos treinta y nueve) y Carlos Eduardo Ordoñez Tineo (Cfr. declaraciones a nivel policial obrante en los folios veintidós a veinticuatro, y en juicio oral, folios cuatrocientos treinta y nueve a cuatrocientos cuarenta y dos).
No surgiendo circunstancias que determinen la invalidez de las declaraciones coherentes brindadas por sus coencausados, queda acreditado que Juan Ricardo Cobeñas Cornejo desempeño su rol de taxista y no conocía el contenido de las armas de fuego que sus pasajeros trasladaban el día de su intervención al interior de su vehículo.
Asimismo, en los antecedentes no obran medios de prueba directos o indirectos que acrediten la vinculación de Cobeñas Cornejo con la comisión del delito de tenencia ilegal de armas, tanto más si la “presunta conducción sospechosa” que generó la intervención es una calificación estrictamente subjetiva que decae con las declaraciones brindadas en sede policial por quienes los intervinieron, esto es los suboficiales Saúl Filberto Choque Caycho –Cfr folio treinta y uno, a treinta y dos–, y José Carlos Flores Toledo –Cfr folio treinta y tres, a treinta y cuatro–.
En este escenario se aprecia que la conducta no es lesiva y que la imputación se produjo con motivo de la realización de una conducta neutral, surgiendo un supuesto de prohibición de regreso que constituye un criterio delimitador de la imputación de la conducta que, de modo estereotipado, es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por un tercero[16], por lo que se debe revocar la condena y pena impuesta, y declarar su absolución por atipicidad”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 34-2017-Lima Norte, del 18 de agosto de 2017, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 6.4).
El robo agravado no subsume la tenencia ilegal del arma si esta se prolongó hasta después de la ejecución del primer delito
“Que, respecto al delito de tenencia ilegal de armas imputado a Juan Carlos Sandoval Sánchez, cabe puntualizar que, en el presente caso, el delito de robo agravado por la utilización de armas de fuego no subsume su contenido de ilicitud, pues la posesión ilegítima del arma de fuego se prolongó en el tiempo hasta tres días después de consumado el citado delito patrimonial, circunstancia que dota de autonomía material a ambos delitos; que, asimismo, no es aplicable la atenuante de la confesión sincera (artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales) en este extremo, en razón de la inutilidad de la información probatoria que implicó la admisión de los cargos por parte del encausado Juan Carlos Sandoval Sánchez, quien fue intervenido policialmente (in fraganti) en efectiva tenencia ilegal del arma de fuego incautada (fojas veintinueve)”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 1168-2008-La Libertad, del 9 de setiembre de 2008, magistrado ponente: Urbina Ganvini, considerando 7).
Réplicas de arma de fuego no son objeto idóneo para efectos de tipicidad del delito de tenencia ilegal de armas
“En cuanto al delito de tenencia ilegal de armas, se aprecia que el artículo doscientos setenta y nueve del Código Penal, modificado por el decreto legislativo número ochocientos noventa y ocho –vigente al momento de los hechos– sanciona a aquel que: ‘[…] ilegítimamente fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos […]’.
Al momento de su intervención, al encausado se le encontró en posesión de una réplica de revólver, color plateado con cacha forrada con cinta aislante color negro, con las inscripciones Python 357, de procedencia china, conforme se acredita en el acta de registro personal, incautación y comiso de droga obrante a folios sesenta y dos. El delito de tenencia ilegal de armas es un delito de peligro abstracto, por medio del cual se sanciona la simple posesión del arma, en tanto existe la latente posibilidad de ocasionar un daño; en el caso de autos, al no tratarse de un arma de fuego verdadera, sino de una réplica, de modo alguno puede ser utilizada para amenazar la seguridad pública y, por ende, ocasionar un daño; por tanto la conducta del encausado no reúne los elementos configurativos del tipo penal, por lo que es del caso absolverlo de dicho cargo”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 2791-2014-Lima, del 1 de setiembre de 2015, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerando 6).
Las armas de fogueo no son armas de fuego, por lo que no ponen en riesgo el bien jurídico tutelado
“Que, en el presente caso, el arma incautada es un revólver de fogueo y los cartuchos que contenía era[n] detonadores calibre veintidós, tipo corto [vid.: informe de Balística Forense 4923-4936/19, de siete de abril de dos mil diecinueve [fojas treinta y tres]. Según la explicación pericial en el plenario, el revolver de fogueo solamente utiliza cartuchos, solo hace sonido, no tiene proyectil y como el cartucho contiene pólvora se advirtió que había sido utilizada [vid.: información del perito Vásquez Girón, como consta en el folio nueve de la sentencia de primer grado].
Siendo así, es de concluir que el revolver de fogueo no puede ser considerado un arma de fuego. Es, propiamente, una réplica de arma de fuego; no puede disparar balas reales porque su cañón está creado de tal forma que impide la salida de cualquier munición. El revólver de fogueo no es idóneo para afectar la seguridad pública, por lo que no constituye elemento material del delito en cuestión. La atipicidad de la conducta atribuida al encausado Huamán Suller es patente”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 294-2021-Lima Norte, del 22 de junio de 2022, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 7).
No existe concurso ideal entre el delito de banda criminal y tenencia ilegal de armas
“Respecto al procedimiento de desvinculación, se tiene que:
El juez, apartándose de la calificación jurídica señalada en la acusación fiscal –que estableció la concurrencia de los delitos de receptación agravada, tenencia ilegal de arma y municiones, así como el de tráfico ilícito de drogas– manifestó expresa e inequívocamente su disposición de subsumir los hechos imputados concentrándolos en el delito de banda criminal previsto en el artículo 317-B del Código Penal; y si bien no fundamentó con suficiencia su decisión conforme es de apreciarse del audio de la audiencia de fecha nueve de julio de dos mil diecinueve (foja 177 del cuaderno de debate), se advierte que la decisión no fue objetada en modo alguno, sino más bien acogida por el fiscal y por el procesado recurrente, manifestando expresamente su conformidad con la decisión del juez (acta de audiencia del dieciséis de julio de dos mil diecinueve, foja 186 del cuaderno de debate).
Es a nivel de la segunda instancia, y a consecuencia del recurso de apelación del recurrente sobre este extremo, que la Sala de Apelaciones con un fundamento razonado, circunstanciado con las pruebas actuadas y abordando congruentemente los argumentos impugnatorios expuestos en el recurso de apelación, determinó como correcta la decisión del juez de primera instancia de subsumir los hechos imputados en el delito de banda criminal, conforme a lo previsto en el numeral 317-B del Código Penal y bajo los lineamientos conceptuales desarrollados en el Acuerdo Plenario número 08-2019/CJ-116. Así, el procedimiento de desvinculación jurídica de los hechos al delito de banda criminal resultó complementado y convalidado en sede de segunda instancia, desde la perspectiva de lo que fue impugnado.
Asimismo, la idoneidad en la decisión de las instancias de mérito de prevalecer la subsunción de los hechos en el delito de banda criminal, que en los delitos de receptación agravada, tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, así como de tráfico ilícito de drogas, que, en concurso ideal se les imputaba en la acusación fiscal, se manifiesta, más aún, por la concurrencia de los elementos que la condicionan; tal como:
Homogeneidad del bien jurídico tutelado; en lo que respecta al delito de banda criminal, el bien jurídico tutelado se circunscribe a la tranquilidad y paz pública, en tanto que los delitos de receptación, tenencia ilegal de armas y municiones, así como de tráfico ilícito de drogas, si bien se sustenta en la trasgresión de bienes jurídicos específicos (el patrimonio, la seguridad y la salud pública), pero apreciados de manera conjunta, connotan el propósito de afectación del mismo bien jurídico que se persigue preservar en el delito de banda criminal.
Inmutabilidad de los hechos y pruebas, aspectos que no han sido alterados o distorsionados en modo alguno.
Preservación del derecho de defensa; tanto el fiscal como el procesado fueron debida y oportunamente informados por el juez de su decisión de variar la calificación jurídica de los hechos, frente a lo cual no manifestaron oposición alguna y no ofrecieron nueva prueba relacionada con ello.
Coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la adecuación del tipo, de los hechos imputados y de la prueba actuada; se advirtió la concurrencia de los elementos del tipo que configuran el delito de banda criminal (pluralidad de agentes, sin una estructura criminal organizada, que confluyen en la realización de delitos comunes menos trascendentes propios de la delincuencia común urbana (robos, secuestros, extorsiones, marcaje o sicariato).
19.5.Favorabilidad de la desvinculación, la pena a imponer en el tipo penal de banda criminal le resulta más benigna al procesado, que por los delitos inicialmente imputados que, dado el concurso ideal postulado en la acusación, conllevaba la aplicación de la pena correspondiente al delito más grave”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 472-2020-Puno, del 2 de junio de 2022, magistrado ponente: Coaguila Chávez, considerandos 18 y 19).
La tenencia ilegal de armas de fuego, por principio de consunción, se subsume en el delito de marcaje o reglaje
“La Sala Superior, en instancia de apelación, concluyó que el arma hallada en la maletera del vehículo se encontraba en la esfera de disponibilidad del aludido sentenciado y, por tanto, se configuraba el delito de tenencia ilegal de armas. Asimismo, concluyó que los encausados, entre ellos el recurrente, realizaron un seguimiento a los agraviados estando en posesión de armas de fuego, sin contar con las licencias respectivas, y que, en el caso concreto, se cumplía con la unidad de acción, pluralidad de normas penales infringidas, identidad de sujeto activo y pluralidad de sujetos pasivos. Por tanto, sostuvo que los delitos estaban en concurso ideal y no en concurso aparente de leyes, como apreció el órgano jurisdiccional de primera instancia.
En este contexto, es cierto que el día en que lo detuvieron, el recurrente tenía un arma de fuego (la llevaba en una mochila en la maletera del vehículo en que fue intervenido) y que ello, en apariencia, podría constituir el delito de tenencia ilegal de armas; sin embargo, dicha posesión obedecía al hecho –aceptado– del marcaje realizado a los testigos protegidos TP01 y TP02, quienes iban a realizar el retiro de S/ 200 000 (doscientos mil soles) del banco Scotiabank. El recurrente, conforme al marco de imputación, se encontraba en un vehículo, acopiaba información, vigilaba y efectuaba seguimientos teniendo para ello un arma de fuego y un teléfono celular con el que se comunicaba[n] instrumentos idóneos para la materialización del delito de marcaje, conforme lo exige el artículo 317-A del Código Penal. De ahí que se trata de un solo hecho histórico en tiempo y espacio que, sin duda, evidencia el tipo penal mencionado. En efecto, el arma hallada en el vehículo en el que el recurrente se encontraba realizando marcaje a las víctimas no solo forma parte del supuesto de hecho integrado en la conformación típica del delito, sino que constituye parte de la resolución criminal y representa un todo unitario –unidad de acciones naturales–, subsumible, como no, en el delito de marcaje, con base en el principio de consunción aplicable al tema concursal en comento. La razón: el citado principio opera cuando un precepto desplaza a otro, cuando en sí mismo incluye el desvalor que este supone. Luego, no es posible la configuración del delito de tenencia ilegal de armas como injusto penal autónomo, dado que en el delito de marcaje o reglaje se ha contemplado todo el desvalor del hecho, tal como se ha analizado, ya que su estimación conjunta con la tenencia ilegal de armas supondría un bis in idem proscrito por la ley. En consecuencia, estamos ante un concurso aparente de leyes”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 1204-2019-Arequipa, del 7 de febrero de 2022, magistrado ponente: Altabás Kajatt, considerandos 19 y 20).
Requisitos para la formulación de una correcta acusación por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego
“En otras palabras, los elementos generales que deben sustentarse en la acusación fiscal son:
Los hechos de posesión de armas de fuego que atribuyen al acusado, con un detalle concreto que permita a los sujetos procesales y al órgano juzgador internalizarlos de forma clara. Una atribución genérica o dependiente de otros hechos, relacionados con otros delitos, no constituye una atribución de cargos suficiente que permita proseguir con el juzgamiento.
La tipificación específica de la conducta que se atribuye al acusado, esto es, cuál de las modalidades especificadas que prevé el tipo penal se le imputan.
Si en el caso existe o no una pluralidad de acciones que correspondan a tipos penales distintos, como son el delito de tenencia ilegal de armas, que es un delito de peligro abstracto, y el delito de feminicidio (en nuestro caso), que es un delito de lesión.
Establecer si, por ejemplo, estamos o no ante un concurso real de delitos o ante un concurso aparente de leyes. Aquí cabe precisar que si bien el uso del arma para cometer un delito en específico puede ser momentáneo, la permanencia de la posesión se concreta desde la obtención del arma hasta su empleo para cometer el ilícito (en nuestro caso el delito de feminicidio); durante todo ese intervalo de tiempo, el sujeto activo entra en posesión del arma (esta se encuentra en su órbita potestativa) y sabe que la lleva consigo de manera ilegal, pues no cuenta con la autorización necesaria para ello. Por lo tanto, esta posesión a sabiendas de la ilicitud de la conducta se configura en dicho momento y no únicamente durante el uso del arma para la ejecución de otro delito.
Identificar a los presuntos agraviados, ya que ello es un presupuesto necesario para determinar la supuesta lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley penal.
Precisar si la posesión del arma de fuego puede o no ser esporádica, circunstancial o permanente, cómo se concluye ello (tesis descriptiva y probatoria) y si existió o no un ánimo de usarla (cómo y cuándo), a sabiendas de que se carecía de la licencia respectiva. Aquí debe considerarse que se excluye[n] los supuestos de tenencia fugaz del arma, como serían los de reparación del arma o para impedir un peligro mayor.
A partir de la identificación clara de todos estos elementos el titular de la acción penal puede ofrecer las pruebas que estime necesarias para acreditar su tesis y el acusado recién está en condiciones de ejercer cabalmente sus derechos a la defensa y la prueba, pues formal y materialmente puede establecer cuál será su tesis de defensa (o aceptar los cargos, con la bonificación procesal que ello genera) y ofrecer las pruebas que considera deben actuarse para aclarar los hechos, acreditar su tesis de defensa o contradecir las pruebas que el Ministerio Público ofrece”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 883-2019-Arequipa, del 21 de abril de 2021, magistrado ponente: Carbajal Chávez, considerandos 10 y 11).
Cuando el imputado es miembro de la Policía Nacional del Perú se debe determinar de manera previa si el arma que le fue hallada se le asignó por la calidad especial que ostenta
“El motivo 11.4 respecto a la absolución a favor de Hilario Manuel Rosales Sánchez, la Sala Superior razonó que el arma incautada, conforme al acta de registro domiciliario, incautación y lacrado del 29 de enero de 2014, tiene las siglas FFPP, se concluye que no se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues no se presentó alguna prueba –emitida por Mininter o PNP–, que indique que esa arma no le estaba designada al imputado, quien era efectivo policial.
Al respecto, es de subrayar que el procesado Hilario Manuel Rosales Sánchez es miembro de la Policía Nacional del Perú. Entonces, en principio está habilitado para portar armas de su institución.
Ahora bien, conforme al acta de registro domiciliario, incautación y lacrado del 29 de enero de 2014 (página 4764 a 4765), en presencia del representante del Ministerio Público, se dejó constancia [de] que el 29 de enero de 2014, en el domicilio del imputado –al cual ingresaron con su consentimiento y autorización– al interior de un ropero metálico, dentro de una bolsa plástica, se encontró un revólver calibre 38, Smith Wesson, de serie 872846, desmontada en tres partes. Empero, no se hizo referencia a la presencia de sigla alguna.
A ello, según el Oficio N° 6677-2014-SUCAMEC-GMAC (página 7408), el imputado no registra licencia de posesión y uso de armas de fuego para portar revólver calibre 38, Smith Wesson, de serie 872846. Es decir, no tiene registrada arma alguna, como civil.
Sobre esta actuación del referido encausado –quien tiene la condición de mayor de la PNP y a quien se le encontró un arma que no pertenece a la institución de la PNP–, se debe tener en cuenta el Reglamento de la Ley N° 30299 –Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de uso civil–, que prescribe:
Artículo 1:
La presente Ley regula el uso civil de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados. Esta regulación comprende la autorización, fiscalización, control de la fabricación, importación, exportación, comercialización, distribución, traslado, custodia, almacenamiento, posesión, uso, destino final, capacitación y entrenamiento en el uso de armas, municiones y explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados; así como la reparación y ensamblaje de armas y municiones. Artículo 2. Ámbito de aplicación
(…)
2.2 No están comprendidas en los alcances de la presente Ley las armas, municiones, explosivos, productos pirotécnicos y materiales relacionados de las Fuerzas Armadas (FF. AA.) y la Policía Nacional del Perú (PNP) para el ejercicio de sus funciones, así como los pirotécnicos con fines propios de la navegación aérea o marítima, que se rigen por sus propias normas.
Entonces, bajo este marco normativo y conforme al acta referida –en la que no se señala que el arma tenga las siglas FF PP–, debe esclarecerse dicha situación, oficiándose a las entidades que correspondan para que remitan información respecto a si el arma incautada fue asignada al imputado en su calidad de efectivo policial. Por ende, corresponde declarar la nulidad de la sentencia y se lleve a cabo un nuevo juicio oral, conforme al artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 583-2018-Sala Penal Nacional, del 12 de noviembre de 2019, magistrado ponente: Pacheco Huancas, considerandos 46-51).
Corresponde la desvinculación de la imputación formulada como concurso real homogéneo a una de delito continuado porque la tenencia ilegal de armas, municiones y materiales explosivos importa un único designio criminal con un dolo global
“En tal sentido, se configuró el concurso real homogéneo en función de la diferenciación de penas sobre la base de la entidad del peligro derivado de la tenencia ilegal de armas de fuego, posesión ilegal de municiones y tenencia ilegal de materiales explosivos peligrosos, siendo más elevada en el último caso.
No obstante, los criterios aplicados al caso [gravedad de pena y potencialidad de peligro] no determinan la clasificación normativa de concurso material homogéneo, pues como se ha interpretado en la Casación N° 1528-2018-Cusco:
i. En el concurso real homogéneo las acciones configuran delitos de una misma especie, pero independientes, y con una finalidad para cada ilícito. En el delito continuado, las acciones se encuentran vinculadas y responden a un mismo fin, debido a que forman parte de una misma resolución criminal.
ii. La valoración de los actos configuradores de un mismo tipo penal es independiente en el concurso real homogéneo; sin embargo, para el delito continuado, la valoración de todas las acciones es global, integrable en una acción compleja o continuada, lo que representa el aprovechamiento de una misma oportunidad, de modo que esas acciones configuren un único delito.
iii. En el plano subjetivo, el dolo en el concurso real homogéneo se evalúa con ocasión de la materialización de cada delito en forma independiente. En el delito continuado, es un dolo global y continuo, en cuanto representa una misma resolución criminal.
iv. En lo atinente al quantum punitivo, en el concurso real homogéneo se suma la pena fijada para cada delito. En el delito continuado, al ser considerado como un solo ilícito, se sancionará con la pena que corresponda al más grave.
Luego, como se advierte de la hipótesis fáctica:
i. Existen acciones similares u homogéneas que transgreden el mismo tipo penal (peligro común, aunque en modalidades distintas por el objeto material delictivo); es que la unidad del delito se da en razón de la misma resolución criminal que acciones, que constituyen una previsión típica. Justamente, el caso se centra en el 04 de diciembre de 2018, en que fueron encontradas sin autorización administrativa, municiones, arma de fuego y explosivos, lo que corrobora que se trata de acciones similares, pero que en el plano de la antijuricidad material deben ser consideradas colectivamente, de forma unitaria.
ii. Como se ha señalado, el marco temporal imputado para todos los delitos atribuidos al sentenciado se establece en el 04 de diciembre de 2018.
iii. Identidad de sujeto activo (agente ejecutor único), pues se trata de un único sujeto ejecutor. Igualmente, el sujeto pasivo es el mismo, así como lo es la afectación al mismo bien jurídico (seguridad común).
v. También concurre la unidad de resolución criminal (unidad de designio criminal), pues el conocimiento potencial total y unitario del tipo realizado (peligro común), al tener material sin autorización de la Sucamec, abarca todos los momentos en los que el sujeto activo (Max Lucas Vargas) accionó sistemáticamente en forma delictiva, esto es, que se trata de dolo global; más aún que la representante del Ministerio Público no ofreció argumentos sobre acciones individuales o datos sobre dolo independiente.
En tal sentido, estaríamos ante un caso de delito continuado, dado que cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito (tenencia de armas de fuego, de municiones y de explosivos, correspondientemente), pues concurre al caso una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por sí solos delictivos, como parte de un proceso continuado unitario y con una misma resolución criminal (tenencia inautorizada), configurando de este modo el ‘dolo conjunto’ o ‘dolo global’, que comprende la unidad de la finalidad en las diversas acciones que se realizan, más aún que las acciones recayeron sobre el mismo sujeto pasivo que corresponde al Estado por la naturaleza del delito que es peligro abstracto.
En esa línea argumentativa, y conforme la interpretación jurisprudencial, se presenta[n] los supuestos para configurar un delito continuado conforme a la previsión normativa del artículo 49 del Código Penal que establece: ‘Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave’; por tanto, la consecuencia penal es que el tratamiento del caso fáctico corresponde al delito de mayor sanción, en este caso, es el previsto en el art. 279 del Código Penal, que prevé una sanción no menor de seis años ni mayor de quince años de pena privativa de la libertad, pues el art. 279G tiene una pena no menor de seis años ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad. Debiendo, dentro de los parámetros fijados en primera instancia, establecer la pena concreta para el sentenciado. Por lo tanto, debe procederse a la desvinculación procesal de esa calificación jurídica, pues se cumplen con los parámetros para la aplicación de la señalada figura procedimental, dado que existe homogeneidad del bien jurídico tutelado; se ha respetado la inmutabilidad de hechos y pruebas; se ha garantizado el derecho de defensa; se mantiene la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la adecuación del tipo; y se advierte que su aplicación resultaría favorable al sentenciado, al ser sometido a una pena más proporcional”.
(Tercera Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada. Expediente N° 11-2021-4-5001-JR-PE-02, Resolución N° 11, del 11 de noviembre de 2022, magistrado ponente: Magallanes Rodríguez, considerandos 3.3.6-3.3.10).
Postular una defensa positiva consistente en el “sembrado del arma” requiere de elementos que la corroboren, resultando insuficiente la falta de firma del acta de intervención por parte del detenido
“La tesis del apelante comprende como inferencia central que los hallazgos (arma de fuego, municiones y cartuchos explosivos) habrían sido colocados por alguien ajeno a él (‘sembrados’), puesto que no tenía tales elementos antes de la intervención policial; es decir, la tesis exculpatoria del impugnante insinúa una incriminación, por lo menos, temeraria respecto del personal policial o fiscal interviniente para involucrarlo en el delito atribuido; los argumentos de la defensa constituyen defensa positiva[17], ya que introduce una teoría exculpatoria, por lo que dicha teoría debía ser probada por quien la alegó, pues en el caso la materialidad del delito se encuentra verificada y no ha sido atacada en el recurso con otros argumentos.
(…)
En relación a que los elementos encontrados no son del apelante y habrían sido ‘sembrados’, es de señalarse que no existe referencia a denuncia penal o administrativa contra los agentes policiales y el fiscal interviniente en esa diligencia. No se presentaron razones sobre supuesto alguno de incredibilidad subjetiva, del personal policial y fiscal que intervino en la diligencia, que corrobore algún móvil de odio, mendacidad y/o venganza, respecto de aquellos para con el apelante, a fin de encontrar argumentos racionales que justifiquen la supuesta colocación ilegítima de las municiones y explosivos, así como del arma de fuego.
Luego, la defensa, como dato indiciario de lo alegado, expone que el apelante no suscribió el acta mencionada. Al respecto, es de ponderarse que el propio apelante refirió, en su declaración en audiencia de apelación, que pudo leer el contenido del acta; por lo que la falta de firma del acta de intervención no constituye supuesto de irregularidad o ilegitimidad que afecte la fiabilidad del documento a tal grado de descartarla probatoriamente, pues la negativa a firmar el acta solo expresa la voluntad del intervenido –sentenciado en este caso–, supuesto que encuentra regulación en el inciso 3 del artículo 71 del CPP que textualmente precisa: ‘si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare’. Es así que normativamente la negativa a suscribir un acta no genera consecuencias de ineficacia probatoria; más que en este caso, los hallazgos en el domicilio de apelante fueron ratificados por el efectivo policial Jhon Wilder Pimentel Quiñónez, quien en el juicio oral de primera instancia [sesión del 30 de setiembre de 2021] explicó en detalle cómo se realizó la diligencia de registro, la participación del acusado en el registro y hallazgos, no advirtiéndose nada de lo que alega el apelante. Así pues, de la propia acta de allanamiento [fs. 414/418] también oralizada en audiencia de apelación, se verifica que en esta se consigna pormenorizadamente y con suficiente detalle el registro y los bienes hallados en el inmueble. Además, desde la perspectiva de la defensa, tendría que suponerse que el representante del Ministerio Público también tuvo una participación siniestra para involucrar al apelante, lo que en el caso no resiste el menor análisis, ya que la teoría de la defensa carece de toda corroboración probatoria.
En todo ese contexto probatorio, no existe dato epistémico ni mucho menos objetivo que respalde el reclamo impugnatorio, más que la sola palabra del acusado. En tal sentido, la conclusión judicial probatoria en este extremo no ha sido enervada, por lo que el agravio se torna en inoperante, debiendo ser desestimado”.
(Tercera Sala Penal de Apelaciones Nacional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada. Expediente N° 11-2021-4-5001-JR-PE-02, Resolución N° 11, del 11 de noviembre de 2022, magistrado ponente: Magallanes Rodríguez, considerandos 3.1.4, 3.1.7-3.1.9).
[1] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Lima: Editorial Idemsa, Tomo III, p. 567.
[2] En la Nulidad N° 1082-2019/Lima Norte, se precisó que detrás de la penalización de este delito se tiene: i. El quiebre de trámites administrativos para obtener una licencia para un fin lícito determinado; ii. Los mecanismos y el fomento del mercado negro de estos objetos; iii. La posesión en personas sin el control psicológico o con conocimientos mínimos para su manipulación; y vi. El empleo en fines no determinados.
[3] Recurso de Nulidad número 357-2018/Áncash, del dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
[4] Sentencia del Tribunal Supremo español 102/2007, del dieciséis de febrero de dos mil siete.
[5] El ponente estima que el arma fue operativa y, en tal ocasión, la posesión ilegal se configuró, pero no hay elemento sólido para suponer que cuando la obtuvo el procesado era óptima para disparar y que la reparó para hacerla funcional, y ciertamente podría ser eventualmente reparada, pero tal hipotética situación, futura e incierta, no puede dar lugar a una responsabilidad de esta especial naturaleza penal en este momento.
[6] Sala Penal Permanente. Corte Suprema de Justicia. Recurso de Casación N° 1522-2017/Lambayeque. Fundamento jurídico tercero.
[7] Un arma puede ser compartida por varios individuos en un delito, por lo que podrá ser usada por cualquiera de ellos, al tener conocimiento todos de que el arma está dispuesta para el uso de ellos.
[8] Vargas Meléndez, Rikell. El delito de tenencia ilegal de armas de fuego. Lima: Iustitia, 2020, pp. 115-117.
[9] En el fundamento 10 señaló lo siguiente: “En ese contexto es pertinente sostener que si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de seis años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad –por lo contradictorio e implicante que ello significaría desde las propias normas penales vigentes– a quien realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho años de edad que preste su pleno consentimiento para dicha relación sin que medie ninguna presión o vicio de conciencia”.
[10] Esto es, deberán emplearse los criterios de interpretación teleológicos, lo cual se plasma: “cuando se busca el sentido o finalidad de la norma”. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley 2008, p. 137.
[11] En referencia a la carencia de algún elemento esencial que le dote de validez para su ejecutabilidad.
[12] Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte general. Lima: Ara Editores, p. 301.
[13] El Código Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera edición. Mayo 2007. Primera reimpresión octubre 2007. Lima, p. 353.
[14] Recurso de nulidad Nº 743-2018, Lima, fundamento 4.5 (p. 6).
[15] Este principio ocurre cuando el contenido del injusto y de la imputación personal de un delito están incluidos en otro. Es decir, cuando un tipo más grave incluye a uno menos grave. Villavicencio: Derecho Penal. Parte general, Editorial Grijley, Lima, 2013, p. 714.
[16] Cfr. Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley. Abril 2017, p. 328.
[17] Blanco Suárez, Rafael, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 23.