Resumen: El autor examina el concepto clave del cese de la prisión preventiva, conocido como “nuevos elementos de convicción” y se pregunta si el factor tiempo puede limitar qué se considera nuevo. Asimismo, aborda si los elementos de convicción que no se propusieron en su momento pueden ser considerados nuevos, independientemente de cuándo los haya conocido la autoridad. También estudia si los cambios en los tipos penales deben ser vistos como nuevos elementos de convicción y si estos pueden ser utilizados para debatir los argumentos sobre la necesidad de la prisión preventiva y el principio de proporcionalidad. Finalmente, aborda el estándar que estos nuevos elementos deben cumplir para justificar el cese de la prisión preventiva, incluyendo si la duda puede ser suficiente para este fin. Abstract: The author examines the key concept of ending pretrial detention, known as “new elements of conviction,” and asks whether the time factor can limit what is considered new. Likewise, it addresses whether elements of conviction that were not proposed at the time can be considered new, regardless of when the authority became aware of them. It also studies whether changes in criminal offenses should be seen as new elements of conviction and whether these can be used to debate arguments about the need for preventive detention and the principle of proportionality. Finally, it addresses the standard that these new elements must meet to justify the cessation of preventive detention, including whether doubt may be sufficient for this purpose.

Palabras clave: Prisión preventiva / Cese / Elementos de convicción / Proporcionalidad Keywords: Preventive detention / Termination / Elements of conviction / Proportionality Marco normativo: Constitución Política del Perú: art. 139, inc. 9. Código Procesal Penal: art. 283, inc. 3. Recibido: 12/3/2024 // Aprobado: 25/3/2024

INTRODUCCIÓN

Uno de los grandes problemas y retos del Derecho Procesal se circunscribe en analizar la imposición, vigencia y cese de la medida de prisión preventiva. La labor de la doctrina y jurisprudencia no ha sido lo suficientemente firme para tratar de responder y resolver esta situación crítica, tan es así que no ha generado firmeza para concientizar a los operadores el buen uso que debe darse a la prisión preventiva, que esencialmente radica en comprender que esta medida es el último instrumento al que debe acudirse, que debe persistir mientras sea necesario y debe revaluarse en forma periódica.

Beccaria (2006) señalaba: “Todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico” (p. 20), esa es la razón por lo que todo acto que implique el menoscabo de libertades debe ser evaluado en forma permanente, y en cada acto de imposición, revisión, revaluación debe buscarse, observar y optimizar los principios y garantías que nuestro sistema procesal trata de regular con el propósito de prevenir el uso desmedido de la medida de prisión preventiva.

En esa línea, nuestra doctrina y jurisprudencia han analizado y escrito tantos textos sobre los presupuestos de prisión preventiva, muchos con el propósito de concientizar y limitar el uso desmedido que se viene dando a esta medida; lamentablemente, no han cubierto los propósitos ni las expectativas, y se sigue divagando en el uso desmedido de la prisión preventiva.

Llama la atención que, ante el fracaso del análisis de los presupuestos, no se haya acudido a tocar las puertas del cese de prisión preventiva para poder empoderarlo y arropar como un instrumento que pueda servir como un filtro para observar y, eventualmente, revertir los despropósitos que se pueden suscitar al momento de la imposición de la medida.

Debemos recordar que el cese de la prisión preventiva en nuestro sistema jurídico es una de las puertas en la que los reos cobijan alguna esperanza para encontrar repuesta de los reparos que aún tienen de la medida que se les ha impuesto y pueden lograr reponer su libertad, en esa medida nuestros operadores jurídicos deberían observar con mayor seriedad y rigurosidad esta figura.

En ese entendido, en el presente artículo vamos analizar el punto medular en el que se sostiene la figura de cese de prisión preventiva, llamado nuevos elementos de convicción, vamos a tratar de conceptualizarlos para luego analizar si el factor tiempo puede ser un límite para denominar como nuevo a un elemento de convicción, donde se va a responder si los elementos de convicción que en su oportunidad no fueron propuestos o valorados, indistintamente de la fecha de su conocimiento, pueden ser considerados como nuevos elementos de convicción.

Se va a analizar si la disposición o requerimiento de variación, modificación de los tipos penales, puede ser considerada como nuevos elementos de convicción, para luego analizar si los nuevos elementos de convicción solo deben proponerse para cuestionar el presupuesto fumus comissi delicti, o también pueden utilizarse para cuestionar los argumentos utilizados para el presupuesto de periculum in mora y principio de proporcionalidad.

Finalmente se va a analizar el estándar de convención que debe manejarse en los nuevos elementos de convicción para causar el cese de la prisión, donde se va a responder si la duda puede servir para causar convicción y cese de la prisión preventiva, esperando con ello aportar elementos que puedan permitir promover y optimizar la figura de cese de prisión preventiva como una medida que va a ayudar a prevenir el uso desmedido de la prisión preventiva.

CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DEL CESE DE PRISIÓN PREVENTIVA

Concepto del cese de prisión preventiva

La figura de cese de prisión preventiva es un instrumento de naturaleza procesal que tiene como objeto proporcionar al privado de libertad medios o instrumentos que puedan ser utilizados para cuestionar la medida impuesta en su contra y solicitar al órgano jurisdiccional que vuelvan a revisar la medida recaída en su contra.

Ascencio Mellado (2005), sobre esta figura, precisa:

El juez podrá, pues, reformar los autos de prisión, de oficio en cualquier momento que considere que han variado las condiciones que consideraron su adopción, siempre que, a tal efecto disponga la libertad o una medida menos gravosa. Del mismo modo podrá el imputado solicitar modificaciones de su situación o el cese de la prisión preventiva. (p. 192)

San Martín Castro (2015) señala:

La prisión preventiva debe cesar (…), cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Se requiere un cambio en la situación jurídica del imputado, que incida en cualquiera de los presupuestos materiales que determinaron la prisión preventiva: i) sospecha fundada y grave de vinculación delictiva, y ii) motivos de prisión, que comprenden: a) gravedad del delito y b) peligrosidad procesal. (p. 469)

En esa línea, nuestra Corte Suprema, respecto a la figura del cese de prisión preventiva, en la Casación N° 391-2011-Piura, Casación Nº 1021-2016-San Martín, Casación Nº 442-2019-Tumbes y Casación Nº 759-2021-Cusco, ha definido y reafirmado que la medida de cese de prisión preventiva es un instrumento que permite revisar o reevaluar la medida de privación de libertad que se ha impuesto y tiene como elemento esencial la concurrencia de nuevos elementos de convicción que permitan enervar los elementos de convicción que fundamentaron la prisión preventiva.

Requisitos del cese de prisión preventiva

Neyra Flores (2015) señala:

(…) si bien es cierto que la norma procesal reconoce el derecho del imputado a solicitar la cesación de la prisión preventiva y una posible sustitución de esta por la medida de comparecencia las veces que lo considere necesario, dicha potestad conferida al imputado tiene una serie de limitaciones no solo formales sino materiales referentes, en esencia, a la existencia de nuevos elementos de convicción que desvirtúen los fundamentos que dieron origen a la imposición de la prisión preventiva. (p. 195)

Conforme a lo anotado en el artículo 283, inciso 3 del Código Procesal Penal, se tiene que uno de los presupuestos esenciales y materiales del cese de prisión preventiva es la concurrencia de nuevos elementos de convicción que permitan enervar los elementos de convicción que han llevado a imponer la medida de prisión preventiva, lo que ha sido reafirmado en la Casación Nº 391-2011-Piura que señala:

La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se aportan nuevos elementos o los que se aportaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito, no podrá cesar la prisión preventiva.

Adicionalmente, la propia norma señala que se deben observar los siguientes elementos formales: 1) características personales del imputado, 2) el tiempo de duración de la privación procesal de la libertad, y 3) el estado de la causa, conforme se ha señalado en el Recurso de Nulidad Nº 479-2019-Lima: “Para la determinación de la medida sustitutiva, el juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa”.

En buena cuenta, el cese de prisión preventiva implica necesariamente la concurrencia de dos requisitos esenciales, uno de carácter sustancial que está relacionado con el “cese de la medida” y el otro de carácter procesal que está relacionado con “la sustitución por otra medida”, y cada uno de estos requisitos obedece a sus propios presupuestos.

a.-Cese de la medida	1. Nuevos elementos de convicción o actos de investigación.
	2. Modificación sustancial de los fundamentos que posibilitaron la imposición de la medida de PP.
b.- Sustitución de la medida	1. Características personales del imputado.
	2. Tiempo de duración de la privación cautelar de libertad.
	3. El estado de la causa.

CONCEPTO Y ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN DE LOS NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

¿Qué debemos entender por nuevos elementos de convicción?

Procesalmente, a los nuevos elementos de convicción se puede definir como todo medio o elemento utilizado por las partes para recabar e ingresar un hecho o circunstancias a la investigación o el proceso, con el propósito de causar convicción de sus peticiones o solicitudes. Generalmente están constituidos por testimonios, actas, constancias, informes, resoluciones y otros documentos de carácter privado o público.

Debe quedar claro que los elementos de convicción son medios o fuentes que están al servicio de todas las partes, y se distinguen claramente de los actos de investigación que están encaminados esencialmente a descubrir el hecho criminal que se investiga. Conforme lo sostiene San Martín Castro (2012), “(los actos de investigación) se caracterizan por pretender el conocimiento de la delictuosidad de una conducta, determinar las circunstancias y móviles de su perpetración, la identidad del delincuente y de la víctima, y establecer la existencia del daño causado” (p. 201), y únicamente lo asume el Ministerio Público.

Ahora, la denominación de nuevos elementos de convicción es una cualidad que se les asigna a determinados hechos o elementos. Esencialmente sirve para dotarles de ciertas características o calidad a ciertos elementos de convicción. Cuando se hace alusión a nuevos, se entiende que se está haciendo referencia a elementos recientes, frescos, novedosos.

En ese entendido, podemos concluir que, cuando mencionamos nuevos elementos de convicción, estaremos frente a elementos recientes, frescos, ante los ojos del juez que va a admitir, actuar y valorar, es decir, debe ser novedoso. Por lo tanto, los elementos ya observados, actuados y valorados quedan marginados o desplazados de este concepto.

¿El factor tiempo es un límite válido para determinar los nuevos elementos de convicción?

Revisadas las audiencias de cese de prisión preventiva, se observa que uno de los temas que más se discuten es si los nuevos elementos de convicción son solo aquellos elementos que se han recogido con posterioridad a la audiencia de prisión preventiva o también pueden ser los que se han conocido y recogido con anterioridad a dicha audiencia, pero que por diversas circunstancias no se llegaron a presentar o valorar.

La Corte Suprema, en la Casación Nº 759-2021-Cusco, señala:

Si se impone como requisito la incorporación de nuevos elementos de convicción, estos deben ser posteriores a la decisión de aplicar la prisión preventiva y, por ello, a los efectos de su estimación jurídica, es imprescindible que posean virtualidad suficiente para revertir los motivos iniciales que sustentaron la medida coercitiva. En esa línea, no es viable que, en un incidente de cesación de prisión preventiva, se efectúe una revaloración de las instrumentales que, en su tiempo, dieron lugar a la detención cautelar.

Como se puede ver, la Corte Suprema asume como postura que los elementos deben ser recogidos o conocidos con posterioridad a la audiencia de prisión preventiva; sin embargo, en la parte final de dicho párrafo, se señala como prohibición la “revaloración de las instrumentales que, en su tiempo, dieron lugar a la detención cautelar”, lo que deja abierta alguna posibilidad para considerar como nuevos los elementos que se han conocido y recogido con anterioridad a la audiencia de prisión preventiva, pero que por diversas circunstancias no se llegaron a presentar, actuar o valorar.

Entonces, el debate nos lleva a reunir este tema en dos grandes posturas: i) de carácter restringido, que postula que solo son nuevos elementos de convicción los que se han conocido y recogido con posterioridad a la audiencia de prisión preventiva; y ii) de carácter más amplio, que entiende que los nuevos elementos de convicción son todos aquellos que a juicio del juez son nuevos, recientes, frescos, independientemente de la fecha en que se conocieron o recogieron dichos elementos.

Ahora, la pregunta es: ¿cuál de los criterios asumimos? Para responder debemos partir por observar y tomar en cuenta varios derechos y principios que están inmersos en esta controversia, entre ellos tenemos el principio del derecho a la prueba. El maestro Jairo Parra Quijano (2013), respecto al derecho a la prueba, manifiesta: “Este derecho se manifiesta en aspectos tales como el derecho a asegurar la prueba, a que se decreten las pruebas, a que se practiquen las pruebas ya decretadas y a que se valoren las pruebas regularmente llegadas al proceso” (p. 111).

Debe recordarse que para adoptar o desestimar la medida de prisión preventiva y cese de prisión preventiva, una de las actividades más delicadas y cruciales radica en admitir y valorar los elementos de convicción postulados por las partes; decimos cruciales debido a lo señalado por la Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433 y la Casación Nº 1021-2016-San Martín, que para adoptar la medida de prisión preventiva la convicción debe ser la sospecha grave^[1], y para disponer el cese los nuevos elementos de convicción deben enervar o destruir dicha convicción.

Esta rigurosidad nos permite afirmar que los reflejos del principio del derecho a la prueba (libertad de ofrecer, admitir y valorar) necesariamente deben proyectarse a esta etapa del proceso y deben ser observados con igual o mayor rigor, debido a que se está debatiendo la privación de la libertad de una persona a la que le asiste la presunción de inocencia. En ese orden de ideas, se debe dar a las partes la más amplia facilidad para que postulen todos sus elementos de convicción.

Otro de los principios es la revisión periódica de las medidas de prisión preventiva, que nace a raíz de lo precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiteradas sentencias (caso Bayarri vs. Argentina, caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiquez vs. Ecuador y otros), en las que señala que las medidas de prisión preventiva dictadas deben ser revisadas periódicamente, siendo el propósito corroborar si aún persisten los motivos que permitieron declarar fundada la medida de prisión preventiva.

Este principio, sin duda, invoca y promueve que el sistema normativo y la decisión de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben implementar mecanismos y procedimientos amplios y flexibles que permitan de forma permanente revisar la medida de prisión preventiva, lo que implica facilitar a las partes el acceso de manera amplia a los elementos de convicción necesarios y relevantes para cuestionar la medida impuesta cuando lo consideren conveniente.

Asimismo, tenemos el principio previsto en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”. Bajo este principio, si la norma no precisa algún límite, no se puede acudir a otras normas para invocar límites, como sucede en el caso del artículo 283.3 del Código Procesal Penal, que no precisa ningún límite.

Estos principios permiten concluir que, a pesar de que la Corte Suprema se ha decantado por el criterio restrictivo, existen argumentos suficientes para optar por la concepción más amplia que lleva, sin duda, a optimizar los principios que la Corte Interamericana de Derechos Humanos prevé para cautelar los derechos fundamentales de las personas que se encuentran privadas de libertad, aunque aún les asista la presunción de inocencia.

En ese entendido, nuestra postura es que no debemos asumir el factor tiempo como un límite para conceptualizar y calificar como nuevos a los elementos de convicción, debido a que trastocan algunos de los principios que se han señalado. Los nuevos elementos de convicción o actos de investigación deben ser concebidos como todo medio o elemento de convicción novedoso, reciente, nuevo a los ojos del juez que no ha sido valorado en su oportunidad, independientemente del momento en que se conoció o recogió este.

¿La disposición o requerimiento de variación o modificación de tipos penales materia de investigación puede ser calificada como nuevos elementos de convicción?

Otra de las controversias radica en determinar si la disposición que modifica o varía tipos penales señalados en la disposición de formalización de investigación preparatoria puede ser concebida como nuevos elementos de convicción, y si, en atención a ello, se puede invocar el cese de la prisión preventiva. Esta discusión también surge cuando, concluida la investigación preparatoria, se presenta el sobreseimiento por algunos de los delitos que se habían formalizado. Los órganos jurisdiccionales han asumido y asumen que no es posible concebir estas disposiciones y requerimientos como nuevos elementos de convicción, conforme a lo señalado en la Casación Nº 442-2019-Tumbes, que establece que la recalificación jurídica de los hechos no constituye un nuevo elemento de convicción. Aunque, desde una perspectiva genérica, una variación en la calificación jurídica podría tener un impacto eventual en la medida cautelar. Igualmente, desde una perspectiva hipotética, es posible que, debido al avance en los actos de investigación, se pueda generar una variación del tipo penal por parte del representante del Ministerio Público.

Si revisamos detalladamente los términos de la mencionada casación, se observa que no queda del todo claro por qué un hecho de variación o modificación de tipo penal no puede ser concebido como un nuevo elemento de convicción. Suponemos que el argumento radica únicamente en la idea que continuamente se difunde, de que las resoluciones o disposiciones no son elementos de convicción.

Se ha señalado que los elementos de convicción no son lo mismo que los actos de investigación. Los elementos de convicción son hechos, actos y elementos aportados por las partes para sustentar una acusación. Si una resolución o disposición contiene un hecho, claramente cumple con esta concepción y puede ser considerada como un medio de prueba.

Otro argumento que respalda esta afirmación es lo señalado en la casación, donde se menciona que “el hecho de recalificación puede tener un impacto en las medidas cautelares”, lo que sugiere la posibilidad de que este incidente pueda ser motivo para revaluar la medida cautelar impuesta. La pregunta es: si no es a través del cese de prisión, ¿cómo logramos que el juez tenga a la vista dicho documento y eventualmente evalúe la medida impuesta?

Lo anterior nos lleva a concluir que las disposiciones de recalificación o el requerimiento de sobreseimiento de alguno de los tipos penales que se atribuían, a priori, no pueden ser descartados como elementos de convicción. Dependerá del contenido de la resolución o disposición: si contiene hechos, pueden ser invocados para cuestionar y solicitar el cese de la prisión preventiva.

Los nuevos elementos de convicción ¿pueden estar referidos al peligrosismo procesal o al principio de proporcionalidad?

Se concibe que los elementos de convicción están únicamente relacionados con el hecho criminal que se investiga, lo cual es incorrecto; debido a que esa labor les compete a los actos de investigación, el concepto de elementos de convicción es más amplio y transciende al acto mismo de investigación y está al servicio de todas las partes.

Por lo tanto, es incorrecto prejuzgar que cuando se hace referencia a los nuevos elementos de convicción requeridos para el cese de la prisión preventiva, únicamente se está haciendo referencia al primer presupuesto. Esto se debe a que la presentación de nuevos elementos de convicción también puede estar orientada a cualquiera de los presupuestos que llevaron a adoptar la medida de prisión preventiva (suficientes elementos de convicción, gravedad de la pena, peligrosidad procesal).

La Corte Suprema, en el Recurso Queja Nº 787-2019-Nacional, ha señalado:

Es obvio que un medio de investigación o, excepcionalmente, un medio de prueba, deben ser nuevos en función de los que sustentaron la medida de prisión preventiva, sino que, además, causalmente debe incorporar un elemento de convicción –dato o información consistente– con entidad suficiente para desvirtuar el presupuesto (sospecha fuerte) o alguno de los requisitos (motivos de prisión: gravedad del hecho y peligro de fuga o de obstaculización) que sustentan normativamente la prisión preventiva.

En la Casación Nº 759-2021-Cusco se ha señalado:

Por lo demás, si el debate versa sobre el arraigo (en sus diversas tipologías), no concierne pronunciarse nuevamente sobre la prueba documental ofrecida en la audiencia primigenia; antes bien, solo cabe examinar los elementos presentados en la solicitud de cese y si estos poseen virtualidad suficiente.

Lo anterior deja claro que los nuevos elementos de convicción también pueden estar destinados a cuestionar los argumentos utilizados para justificar la peligrosidad procesal u otro presupuesto que haya servido para el dictado de la prisión preventiva; no es exclusivo del primer presupuesto, como se tiende a concebir.

Otra de las preguntas que merecen ser analizadas es: ¿si los nuevos elementos de convicción pueden estar dirigidos a enervar los argumentos esgrimidos para el principio de proporcionalidad?

El principio de proporcionalidad, a través de la doctrina y la jurisprudencia, ya ha sido analizado y desarrollado. Es así que se han precisado con claridad los subprincipios que lo conforman: necesidad, idoneidad y ponderación. Sobre la relación de la medida de prisión preventiva y el principio de proporcionalidad, Javier Llobert Rodríguez (2015) ha señalado:

Es importante considerar que el principio de proporcionalidad se aplica al caso concreto, lo que implica un criterio de justicia material, que actúa como un correctivo frente a la aplicación estricta de la ley. Este criterio está expresado por la CIDH en el caso López Álvarez, donde se dijo que la legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de aplicar la ley en ciertas hipótesis generales, sino también de realizar en el caso concreto un juicio de proporcionalidad. (p. 45)

La pregunta surge a raíz de que, si bien a través de la doctrina y la jurisprudencia se ha establecido que los nuevos elementos de convicción deben modificar sustancialmente los argumentos utilizados en alguno de los siguientes presupuestos: i) sospecha fundada y grave de vinculación delictiva; y ii) motivos de prisión, que recogen las siguientes ideas: a) gravedad del delito y b) peligrosidad procesal, no se ha precisado en absoluto si se puede cuestionar a través de este medio los fundamentos que se han esgrimido para justificar el principio de proporcionalidad.

Al revisar las resoluciones de prisión preventiva, se observa que para justificar los subprincipios de la necesidad y ponderación que componen al principio de proporcionalidad, por lo general se utilizan los argumentos esgrimidos para el presupuesto de periculum in mora (peligro de fuga u obstaculización) y, en algunos casos, se agrega el segundo presupuesto de cuantía de la pena. Los argumentos anotados para estos presupuestos de prisión preventiva pueden variar, y es razonable sostener que estos pueden influir en los argumentos utilizados para justificar el principio de proporcionalidad, por lo que no es descabellado sugerir que, a través de estos nuevos elementos de convicción dirigidos a los presupuestos de prisión preventiva, también se pueden cuestionar los argumentos utilizados para el principio de proporcionalidad.

Otro dato importante es lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el principio de proporcionalidad: “Legalmente puede corresponder adoptar la medida de prisión preventiva; sin embargo, a razón del juicio de proporcionalidad, puede determinarse que no corresponde adoptar esta medida”, y este juicio generalmente se analiza y concibe en atención a determinadas circunstancias, momentos o características particulares que presenten el agente y el caso. Evidentemente, estas circunstancias, momentos o características particulares del agente o del caso pueden variar a favor del privado de libertad; por lo tanto, el imputado, a través de su defensa, puede invocar estos nuevos elementos de convicción para cuestionar los argumentos utilizados en el principio de proporcionalidad que motivaron la adopción de la medida.

En ese sentido, debemos concluir que es factible que, a través de estas dos formas y tipos de elementos de convicción, se puede postular, cuestionar e incluso enervar los argumentos utilizados para justificar el principio de proporcionalidad y lograr el cese de la prisión preventiva.

¿Cuál debe ser el estándar de convicción de los nuevos elementos de convicción?

Uno de los temas a los que se les ha dado muy poca importancia está relacionado con el estándar de convicción que deben cumplir los llamados nuevos elementos de convicción para declarar fundado el cese de la prisión preventiva.

La Corte Suprema, en la Casación Nº 391-2011-Piura, ha señalado: “Debe incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se aportan nuevos elementos o los que se aportan no tienen suficiente fuerza para ese propósito, no podrá cesar la prisión preventiva”. En la Casación Nº 1021-2016-San Martín se señala: “Por ello, a los efectos de su estimación jurídica, es imprescindible que posean suficiente virtualidad para revertir los motivos iniciales que sustentaron la medida coercitiva”. Este criterio también es compartido por San Martín Castro (2015), quien señala: “La prisión preventiva debe cesar (...) cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición”.

Queda claro entonces que la doctrina y la jurisprudencia han concluido que los nuevos elementos de convicción deben causar convicción de manera similar o superior a los elementos de convicción que en su momento fundaron la prisión preventiva. Es decir, para señalar que se han enervado los elementos de convicción que fundaron la prisión preventiva, los nuevos elementos de convicción deben generar una convicción de sospecha fuerte.

Lo anterior nos lleva a la siguiente pregunta: ¿qué sucede si los nuevos elementos de convicción instauran o generan una duda? ¿La duda puede fundamentar el cese de la prisión preventiva?

Para responder a si la duda es suficiente, debemos en primer lugar separar y distinguir las convicciones que se manejan en cada uno de los presupuestos de la prisión preventiva. Esto es importante, ya que nos permitirá clarificar y exponer los grados de convicción que se manejan para cada uno de los presupuestos, especialmente para el presupuesto de fumus comissi delicti y periculum in mora, y a partir de ello analizar si la duda puede enervar la convicción que se ha alcanzado en estos presupuestos.

Sobre la convicción del presupuesto de fumus comissi delicti, la Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433 ha señalado que la convicción es de alta probabilidad o sospecha fuerte (casi de certeza), lo que ha sido reafirmado en reiteradas ejecutorias y casaciones. Respecto a la convicción del peligro procesal, en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 y Casación N° 1145-2018-Nacional se ha señalado “que la convicción que se maneja para el presupuesto periculum in mora no es la sospecha grave o fundada exigible para la determinación del fumus comissi delicti, sino justificar la existencia de medios suficientes, a disposición del imputado, para perpetrar la fuga”. En la Casación Nº 1640-2019-Nacional se ha señalado: “El estándar de convencimiento del juez –las circunstancias acreditativas del riesgo– ha de ser siempre el de sospecha fuerte, no de convencimiento cabal”.

5.1. La duda en el presupuesto de fumus comissi delicti

Queda claro entonces que la Corte Suprema, en cuanto al presupuesto de fumus comissi delicti, equipara la convicción de sospecha fuerte tanto para justificar la concurrencia de este presupuesto como para señalar que se ha enervado o destruido. Suponemos que esta equiparación se realiza en atención a la siguiente idea: si el juez para dictar la prisión preventiva ha tenido que ubicar y utilizar la convicción de sospecha fuerte, ahora para decretar su cese también se tiene que concurrir y utilizar este mismo grado, lo cual a nuestro entender es incorrecto.

En principio, la relación entre el acto de imponer la medida de prisión preventiva y el cese no son lo mismo; son actividades y situaciones distintas. Cuando se exige la sospecha fuerte para imponer la medida de prisión preventiva, se entiende que la exigencia o rigor radica en justificar la privación de la libertad de una persona que aún goza de la presunción de inocencia, lo que no sucede cuando se analiza el cese de la medida.

Es así que, para mantener la medida, el juez está en la obligación de encontrar y justificar que la sospecha grave persiste y se mantiene incólume. En caso contrario, en atención al principio de rebus sic stantibus, debe modificarse o sustituirse la medida. Es aquí donde nos preguntamos: ¿servirá la duda para invocar tal principio y decretar el cese de la medida?

Algunos señalarán que debe darse el cese de la medida, mientras que otros indicarán que las directrices son claras: la finalidad de los nuevos elementos de convicción es desvirtuar o destruir los elementos de convicción preexistentes. Al no tener tal calidad la duda, la medida debe persistir.

Si bien existen estos dos criterios, no es correcto para el Estado de Derecho señalar que, a pesar de la duda de que se ha presentado en el presupuesto de fumus comissi delicti, se debe seguir manteniendo la medida de privación de libertad. Tampoco es sano concluir que, simplemente porque el grado de convicción para fundar el cese es la sospecha grave, al no tener la duda tal calidad, debe seguir manteniéndose privada de libertad a una persona.

En ese entendido, lo lógico y razonable es que la duda debe servir para cuestionar y enervar los argumentos utilizados para el presupuesto de fumus comissi delicti, dado que instala la duda sobre los elementos de convicción que fundaron el hecho criminal y la relación con el agente privado de libertad. No hay forma de sostener que, a pesar de ello, el imputado pueda seguir privado de libertad; debe cesar la medida. Lo contrario sería reafirmar el mensaje que está proscrito en un estado constitucional de derecho: “Ante la duda es preferible privar la libertad; en el juicio oral se aclara la duda”.

5.2. La duda en el presupuesto de periculum in mora

Ahora, respecto a la convicción que se maneja para el presupuesto de periculum in mora, según las casaciones que se han esgrimido, debe ser una convicción o sospecha grave. En buena cuenta, el juez debe basar sus inferencias en elementos objetivos que, en primer término, causen convicción o sospecha grave según sus propios términos. En un segundo término, estos elementos deben llevar a generar, en grado de sospecha grave, una probabilidad latente y fuerte de que en el caso concurre el peligro procesal en cualquiera de sus dimensiones.

Si bien el mandato para justificar el presupuesto de periculum in mora es revisar, analizar y evaluar los elementos de convicción en sus dos dimensiones, este presupuesto conlleva una particularidad: la duda aporta información y convicción en contra de los intereses del imputado y a favor de la imposición de la medida de prisión preventiva. Por lo tanto, si el juez no llega a la convicción o sospecha fuerte de que el investigado tiene domicilio y trabajo, y existen dudas al respecto, ese argumento será recogido para causar convicción del peligro procesal e imponer la prisión preventiva.

En este orden de ideas, los efectos de la duda en este presupuesto no serán los mismos que en el presupuesto de fumus comissi delicti, ya que con la duda no se puede enervar la convicción que sirvió para dictar la medida de prisión preventiva; por el contrario, la fortalece. La convicción para este presupuesto debe ser de sospecha fuerte. En otras palabras, si la idea es cuestionar el presupuesto periculum in mora, los nuevos elementos de convicción deben destruir y enervar claramente los elementos de convicción preexistentes que en su momento justificaron la imposición de la medida.

Referencias

Beccaria, C. (2006). Tratado de los delitos y de las penas. Madrid: Committe.

Llobet Rodríguez, J. (2015). La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Castillo Alva, J. L. (coord.). Prisión preventiva. Lima: Instituto Pacífico.

Parra Quijano, J. (2013). Manual de Derecho Probatorio. (18ª ed.). Bogotá: ABC.

Quiroz Salazar, W. F. y Araya Vega, A. (2014). La prisión preventiva. Lima: Ideas Solución Editorial.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Indeccp y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.

San Martín Castro, C. (2012). Estudios del Derecho Procesal Penal. Lima: Grijley.

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^[1] Corte Suprema de Justicia, Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433, fundamento 24 “La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva –el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento–, requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena) [Claus Roxin: Obra citada, p. 259]. Esta es una conditio sine qua non de la adopción y el mantenimiento de esta medida de coerción personal”.