Resumen: El autor resalta la importancia del principio de proporcionalidad al momento de analizar las técnicas especiales de la investigación, pero no desde un punto de vista teórico, sino desde un punto de vista práctico, es decir, cómo materializarlo en un caso en concreto. Por ende, precisa su base normativa, en primer lugar, para luego precisar cómo debe plasmarse la proporcionalidad en el caso concreto. Abstract: The author highlights the importance of the principle of proportionality when analyzing special research techniques, but not from a theoretical point of view, but from a practical point of view, that is, how to materialize it in a specific case. Therefore, it specifies its normative basis, first, and then specifies how proportionality should be reflected in the specific case.

Palabras clave: Principio de proporcionalidad / Técnicas especiales de investigación / Aplicación / Necesidad Keywords: Principle of proportionality / Special investigation techniques / Application / Necessity Marco normativo: Código Procesal Penal: art. 230. Recibido: 2/3/2024 // Aprobado: 18/3/2024

INTRODUCCIÓN

Son diversas las fórmulas argumentativas utilizadas en la práctica forense cuando de aplicación del principio de proporcionalidad se trata. En lo particular estoy seguro de que en su experiencia profesional, usted, lector, en el litigio penal se encontró con resoluciones que mantienen esta línea argumentativa: “(…) Del análisis del caso, se advierte que la medida de prisión preventiva es proporcional por cuanto es idónea para el fin, es necesaria y es proporcional en sentido estricto”; o esta otra: “La idoneidad, según el autor X es (…) la necesidad según el autor Y, y la proporcionalidad en sentido estricto según Z es (…) por lo que la medida es proporcional” y muchas otras que no hacen sino caer en la retórica de señalar los subprincipios y hacer gala del desarrollo de doctrina y jurisprudencial, sin aterrizar en el caso concreto y sin decirnos concretamente por qué es proporcional o qué significa que sea proporcional.

En anterior oportunidad abordamos la necesidad de visualizar estratégicamente al principio de proporcionalidad en las técnicas especiales de investigación^[1], a raíz de ello hemos recibido comentarios donde se nos encomendaba desarrollar los pasos del análisis, de allí que en este artículo no pretendemos desarrollar conceptualmente el principio de proporcionalidad, sino postulamos desde la práctica forense un modelo que permitirá materializar el análisis en el caso concreto, aplicable a cualquier medida que importe la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal; sea con medidas coercitivas personales, reales o técnicas especiales de investigación, la proporcionalidad es transversal al proceso penal.

Para tal efecto, primero partiremos por señalar la lógica del principio de proporcionalidad, la base normativa que sustenta su aplicación en medidas restrictivas de derechos, para culminar por señalar los pasos por seguir en su análisis del caso concreto que se postula, procurando ser lo más específico posible y sin intención de abundar en desarrollo doctrinario.

DESARROLLO

El test de proporcionalidad

Conforme señalamos en la introducción, nuestra principal preocupación dista mucho de contribuir a la retórica conceptual sobre el principio de proporcionalidad; a estas alturas asumimos que el operador jurídico está empapado de las definiciones y construcciones teóricas acerca del principio de proporcionalidad, pero ello no es óbice para tener claras algunas ideas que permitan desarrollar nuestro postulado.

Si queremos comprender cómo opera el principio de proporcionalidad, considero que la forma más didáctica es a través de la metáfora, y es precisamente Barak (2017, p. 174), quien desde mi consideración lo caracteriza de mejor forma, como un “concepto paraguas”, esto es, así como este artefacto sirve para repeler el agua y protegernos de la lluvia, el principio de proporcionalidad nos permite repeler las limitaciones y proteger a los derechos fundamentales, a través de una cláusula restrictiva de derechos, en virtud de la cual solo es válida si y solo si es proporcional, de allí que no se descarta que los derechos fundamentales puedan ser restringidos o intervenidos, sino antes bien, que la restricción o intervención debe ser constitucional y el presupuesto de constitucionalidad es que sea proporcional.

Dos son los presupuestos conceptuales para que ello ocurra, a saber: primero, la morfología de los derechos fundamentales, esto es, su estructura como principios que, a diferencia de las normas regla que se aplican todo o nada, estos tienden a aplicarse dependiendo de condiciones fácticas y jurídicas –que se establecen en el caso concreto–, buscando optimizar la protección del derecho fundamental; y la segunda, la inexorable tensión que es patente entre derechos fundamentales, que al no tener la forma de una norma regla donde bastarán los criterios de antinomias para resolverlo, debe utilizarse otro mecanismo para su solución y que no es otro que la ponderación, a través de cargas argumentativas.

¿Qué relación tiene el principio de proporcionalidad con el test de proporcionalidad? Diría que la misma que el principio de legalidad con el juicio de subsunción, esto es, el principio de proporcionalidad opera a través de su análisis y, para tal efecto, se propone un test escalonado, donde se establece hipotéticamente la existencia de un conflicto concreto entre principios constitucionales (Guastini, 2010, p. 73), donde corresponde establecer una “relación precedencia condicionada” (Cinciardo, 2004, p. 131) entre estos principios en el caso concreto.

¿Cómo se organiza este análisis escalonado? Como quiera que se trata de un examen que verifica en el caso concreto la existencia de condiciones fácticas y jurídicas que permitan optimizar un derecho fundamental a través de la aplicación de un principio en relación con otro, es la evaluación de estas condiciones la que marca el derrotero del principio de proporcionalidad, siguiendo una secuencia lógica que permite ir excluyendo la proporcionalidad uno por uno.

Respecto a las condiciones fácticas, el análisis de la idoneidad y necesidad que permita establecer si la restricción es compatible al fin que busca la medida y que no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego; y, en lo relacionado con las condiciones jurídicas, que jurídicamente –valga la redundancia– se justifique la aplicación de un principio sobre el principio opuesto (Cinciardo, 2004, p. 112). Como se puede advertir, para desarrollar las posibilidades fácticas se recurre a la racionalidad práctica a través de aproximaciones de entendimiento racional común; mientras que para el control de posibilidades jurídicas se recurre a la confrontación de expectativas basadas en criterios normativos (Grández, 2010, pp. 347-349), sopesando los principios, de allí que también se le conozca como balancing test (Burga, 2017, p. 255).

Es oportuno decir que habida cuenta de que este test se aplica de manera secuencial y excluyente, en la medida que debe concurrir copulativamente cada uno de los subprincipios, esto es, se releva el examen del siguiente presupuesto de no cumplir el anterior, es obvio que de existir duda ante la concurrencia o no del presupuesto, se da la oportunidad de continuar con el análisis, aplicando un control leve o de evidencia, lo que significa que el examen, al menos en las condiciones fácticas, parte por presumir la constitucionalidad de la medida.

1.1. Las condiciones fácticas

Dentro de este esquema se abordan aquellas condiciones que en el plano fáctico requieren concurrir para sostener la proporcionalidad de la medida, para cuyo caso se recurre a una valoración práctica; esto supone que se analice que la medida hipotéticamente tenga incidencia en el caso concreto; estas condiciones tienen que ver con la idoneidad y la necesidad de la medida en relación con el supuesto, de allí que el análisis se aborda desde estos subprincipios, que brevemente trataremos de explicar.

1.1.1. Idoneidad o adecuación

Este presupuesto de proporcionalidad es el primero por cuanto cabe establecer una relación sinalagmática entre el medio y el fin, esto es, si la medida restrictiva propuesta tiene un fin constitucionalmente permitido –en cuyo caso, este fin sustenta la medida– y si tiene entidad para alcanzar o fomentar (Clérico, 2010, p. 119) tal fin.

De allí que se puede identificar los momentos en este análisis, lo primero que cabe es identificar la medida, así como el fin inmediato, esto es, el estado de cosas que se espera alcanzar con el fin mediato que busca la realización de un derecho, principio o bien; para luego, establecer la constitucionalidad de este (supone un juicio de legitimidad); en la medida que ese fin sea más concreto y vinculado a un supuesto fáctico, el análisis será más concreto; y determinar si existe esta relación de fomento desde lo cuantitativo (la medida restrictiva fomenta este fin constitucional más que otra medida), cualitativo (la medida restrictiva fomenta este fin constitucional mejor que otra medida) o probabilístico (la medida restrictiva fomenta este fin constitucional más probable que otra medida), cabe destacar que para una versión débil de idoneidad basta la concurrencia de alguno de estos factores, que en un modelo fuerte deberían concurrir copulativamente y que estos análisis se dan en un plano hipotético, quiere decir que no es necesario constatar empíricamente que la medida legislativa haya contribuido en la práctica para alcanzar su objetivo como exigencia para declarar su idoneidad, sino antes bien, es suficiente establecer que la medida tiene la virtualidad para potencialmente facilitar el logro de su fin, que incluso ni siquiera debe ser completo; en este sentido, Bernal (2014, pp. 919-920) explica que la realización parcial del fin legislativo basta como argumento a favor de la idoneidad de la medida adoptada por el legislativo, de manera que una medida legislativa será inidónea solo si desde su expedición el legislador hubiese podido prever su ineptitud para facilitar la obtención de su fin inmediato (Bernal, 2014, p. 927).

1.1.2. Necesidad o indispensabilidad

Esta condición es el “corazón del test de proporcionalidad” (Barak, 2017, pp. 371-373), por cuanto supone la búsqueda de una medida alternativa menos lesiva o menos restrictiva, utilizando para tal fin el óptimo de Pareto, que parte de la premisa de la escasez de recursos y la eficiencia de su distribución; llevado a este análisis, Barak (2017, p. 354) asume que una distribución es eficiente si no existe otra distribución que pueda hacer que al menos una persona esté mejor sin hacer que otra persona se encuentre peor, de manera que una medida es necesaria si no existe otra forma que pueda mejorar al titular del derecho respecto del goce de los mismos, sin reducir el nivel de realización de algún otro interés constitucional; siendo así, en términos de Bernal (2014, p. 935), lo que se busca con este análisis es comparar la medida identificada con medidas alternativas que tengan, al menos, la misma idoneidad respecto al fin, para así reducir el nivel de afectación o restricción del derecho fundamental.

De allí que se puede identificar los momentos en este análisis, lo primero que cabe es identificar medida(s) alternativa(s); para luego establecer la idoneidad equivalente o mayor de esta(s) medida(s) alternativa(s), con la finalidad inmediata ya identificada en el primer examen y siguiendo el parámetro de este en cuanto a la relación de fomento, esto es, tomando en cuenta los criterios cuantitativo, cualitativo y probabilístico, la suficiencia de la concurrencia de alguno de estos para satisfacer la idoneidad en un plano hipotético, esto es, potencial y parcial; y hallados diversos medios alternativos que cumplan esa condición, escoger aquel que sea menos restrictivo o cuya incidencia en el derecho fundamental sea menos intensa, para cuyo efecto tomará en cuenta premisas empíricas (eficacia, rapidez, probabilidad y afectación material) y premisas analíticas y normativas (si la norma o posición que se habría afectado de haberse adoptado la medida legislativa tiene significado o iusfundamentalidad menor dentro del ámbito de los derechos fundamentales).

1.2. Las condiciones jurídicas

Son aquellas que nos confieren un nivel argumentativo adecuado desde el plano normativo y axiológico, y nos permiten sopesar, desde lo jurídico, la justificación de la restricción, sometiendo los principios en tensión a un análisis en relación con la medida legislativa, por cuanto de haber establecido en el análisis anterior la existencia de una medida alternativa –igualmente idónea pero menos restrictiva– se habría relevado este examen; aquí estamos ante una medida legislativa que se sigue presumiendo constitucional y para saberse proporcional se requiere comparar los derechos o principios en tensión para establecer si se justifica o no su aplicación.

1.2.1. Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación

Se trata de un razonamiento que, a la par, relaciona los principios o derechos en tensión bajo implicancias mutuas, para establecer en el caso concreto una relación de precedencia condicionada, esto es, en el caso en concreto, cuál es el derecho que debe protegerse, sopesando las ventajas con los sacrificios del derecho fundamental sobre el que incide la medida legislativa y el derecho fundamental o principio que se busca alcanzar con el fin mediato.

De allí que primero se adopta un modelo de relación geométrica, donde, a modo de una ecuación, se postula la importancia de intervención del derecho fundamental y la importancia de realización del fin buscado con la medida legislativa, para cuyo efecto se asignan valores que permitan medir la intervención positiva del fin mediato y la intervención negativa al derecho fundamental y de cuyo resultado se tomen en cuenta criterios, como mientras mayor es la importancia del principio constitucional, mayor peso tendrá en la ponderación y desplazará al derecho fundamental en nivel de importancia; asimismo, mientras mayor sea la intensidad del derecho fundamental, mayor peso tendrá en la ponderación y que, mientras mayor sea la intensidad de realizar el principio, este tendrá mayor peso en la ponderación; luego, se comparan estos valores asignados para verificar si la importancia de realización de uno justifica el sacrificio del otro y, finalmente, se establece una regla que permite dar prioridad a un derecho en relación con el otro, aplicable al caso concreto, conocida como “ley de la colisión”.

Es particularmente didáctico el análisis realizado por el profesor Grández (2010, pp. 361-372) sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a la ponderación, donde destaca esta como un “test de intensidades”, proyectadas en un plano cartesiano, donde el plano horizontal, eje X de las abscisas, identifica los grados de satisfacción del derecho favorecido; en tanto en el eje de las ordenadas, vertical Y, la intensidad de intervención del derecho intervenido, este “juego de intensidades” permite distinguir los denominados “casos fáciles en la ponderación”, conforme a la siguiente figura:

Figura 1 Casos fáciles de la ponderación

Fuente: Grández (2010, pp. 361-372).

De allí que el resultado nos brinda nueve combinaciones posibles, detalladas en la siguiente tabla:

Tabla 1 Combinaciones de resultado de la ponderación
C1	Intervención leve vs. satisfacción alta	M1: constitucional
C2	Intervención leve vs. satisfacción media	M2: constitucional
C3	Intervención leve vs. satisfacción baja	M3: empate
C4	Intervención media vs. satisfacción alta	M4: constitucional
C5	Intervención media vs. satisfacción media	M5: empate
C6	Intervención media vs. satisfacción baja	M6: inconstitucional
C7	Intervención intensa vs. satisfacción alta	M7: empate
C8	Intervención intensa vs. satisfacción media	M8: inconstitucional
C9	Intervención intensa vs. satisfacción baja	M9: inconstitucional

Fuente: Grández (2010, pp. 361-372).

Ahora bien, el problema teórico más crítico del test de proporcionalidad son los criterios para asignar esos valores, tanto en el peso abstracto, la intensidad de intervención y el grado de seguridad desde lo empírico, por lo que se asume desde un sentido probabilístico y considerando la “ley epistémica de la ponderación”, según la cual, cuanto más grave sea la intervención en el derecho fundamental, mayor tendrá que ser la probabilidad o certeza de las premisas que justifican su intervención, de manera que mientras en el examen de las condiciones fácticas el control era básico, al presumir la constitucionalidad de la medida, ya en la ponderación, el control es mucho más intenso, al punto que en caso de empate (tres de nueve resultados posibles), se debe recurrir a cargas argumentativas^[2], siendo que en la versión más actual tiende a presumir la constitucionalidad de la medida, priorizando el valor democrático del legislativo que estableció la medida restrictiva (Bernal, 2014, pp. 994-995).

Finalmente, recurro a la acotación de Bernal (2014, p. 1007), en el sentido de que difícilmente se puede considerar que la aplicación del principio de proporcionalidad a través de su test escalonado permita resultados exactos e inobjetables, no se trata de un algoritmo que nos lleve en todos los casos a una solución correcta; lo que sí se debe reconocer es que permite un razonamiento estructurado que dota de racionalidad al procedimiento, así como el mismísimo silogismo aristotélico que hasta hoy se utiliza en la motivación judicial.

El test de proporcionalidad en el proceso penal

El principio de proporcionalidad no es exclusivo de justicia constitucional, no obstante ser la fuente más trascendente de este, no solo por la obvia ubicación de la norma normarum, sino por el efecto de irradiación práctica (Rensmann, 2019, p. 28); en todo el ordenamiento jurídico hace que su cobertura sea ampliada a cualquier ámbito del Derecho donde exista un acto de autoridad o ejercicio de poder, de manera que se muestra en el ámbito del Derecho Público, pero no se descarta su aplicación en el Derecho Privado, debido al reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Si partimos por el sistema romano germánico, desde sus orígenes, en la Antigüedad, nació en un sentido más privado acorde al desarrollo normativo; su mayor desarrollo se dio en tanto se vinculó con el Derecho Público, por la necesidad de poner límites al ejercicio de la autoridad, de hecho, se erige como una condición de legitimidad en las intervenciones del Estado policiaco, surgiendo como interdicción a la arbitrariedad, por lo que constituye una “garantía contra el abuso del poder político” (Pozzolo, 2011, p. 69).

Pero no es sino con el desarrollo del constitucionalismo contemporáneo y la tendencia denominada neoconstitucionalista posguerra donde alcanza su plenitud, expandiendo su ámbito al sentido constitucional y, por ende, extendiéndose a todo el Derecho Público, contribuyendo a ello los diversos tribunales constitucionales europeos que en Latinoamérica, vía jurisprudencial, ha sido acogido por sus propios tribunales constitucionales, al recurrir frecuentemente a la ponderación, trascendiendo más allá de un ámbito sancionador relacionado con la pena, hacia una condición connatural del Estado de Derecho (Exteberria, 2016, p. 463).

En el sistema angloamericano o common law, concretamente en el Derecho anglosajón del siglo XVIII, se utilizaba el concepto de reasonableness, en contraposición al unreasonbableness, que implicaba la falta de control de irracionalidad; en tanto que en Estados Unidos, en el siglo XX, una corriente progresista que criticaba la jurisprudencia mecánica esboza una “evaluación transparente y comparativa de intereses en juego”, buscando soluciones justas con un razonamiento que tome en cuenta el caso concreto, así como los intereses en juego, que luego paso a desarrollarse como “test de ponderación”, como balanceo formalizado procedimentalmente (Sardo, 2017, pp. 239-240).

Lo cierto es, como Pozzolo (2011, p. 70-71) destaca, que a consecuencia de la constitucionalización del Derecho se ha reconocido la implicancia persuasiva a través de la justificación y, por ende, de la argumentación jurídica, de allí que la exigencia de racionalidad argumentativa pone en la palestra la lógica jurídica y refuerza su vinculación, en la medida que la racionalidad de la argumentación se yergue como el mecanismo de control de actos de poder o mejor dicho para desvirtuar la arbitrariedad, esto es, la exigencia de explicaciones con basamento racional antes que voluntad de aquel que ejerce el poder.

De modo que no nos debe llamar la atención que la proporcionalidad sea un concepto transversal en el ordenamiento jurídico; para muestra, el Código Civil, de casi cuarenta años de vigencia, hace referencia a lo proporcional en diversos artículos, verbigracia, como medida de sanción en pérdida de gananciales (artículo 324), como medida de distribución en caso de concurrencia de hijos para la pensión de alimentos (artículo 477), así como en muchos otros.

Empero, no es sino en el ámbito penal donde se hace imprescindible no solo en el aspecto penológico para la dosificación de la pena, sino en también en el procedimiento, donde se contemplan no solo las medidas de coerción, sino que además orienta la actividad investigativa en cuanto a la búsqueda de pruebas concierne que, conforme al profesor Neyra (2015, pp. 359-360), se trata de un conjunto de diligencias útiles y pertinentes para la comprobación del delito y la búsqueda de elementos de prueba; para tener un mejor conocimiento de los hechos acontecidos se da en dos casos: i) con fines de esclarecimiento; ii) con fines de prevención (riesgo de fuga, ocultamiento de bienes, insolvencia sobrevenida u obstaculización en el esclarecimiento de la verdad).

De modo que la norma procesal establece la obligación de respetar los principios de intervención indiciaria, esto es, la suficiencia de elementos de convicción que descarta intervenciones aleatorias e indiscriminadas y proporcionalidad, en tanto la restricción opera en la medida que fuera inevitable para amparar intereses generales.

Y estas restricciones realizadas en el ámbito de acreditación de hechos tienen inmanente un sentido epistemológico, en la medida que permiten indagar estratégicamente información útil y pertinente sobre el objeto del proceso penal; no nos vamos a detener en su desarrollo, basta decir, conforme lo señala Escalante (2016, p. 296), en el proceso penal es más patente la tensión entre garantía y eficiencia, de modo que el balance solo es posible a través de la proporcionalidad.

El mecanismo para establecer la proporcionalidad en general de cualquier medida que restrinja un derecho fundamental es el “test de proporcionalidad”, que a decir del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 8439-2013-PHC/TC Cusco, debe aplicarse a toda medida restrictiva de derechos para repeler intromisiones inconstitucionales a los derechos fundamentales y defenderlos (González-Cuéllar, 2017, p. 68).

Modelo de aplicación del test de proporcionalidad

Exteberria (2016, p. 464) sostiene que el significado y alcance del principio de proporcionalidad dentro de la persecución de hechos criminales se resume en la apreciación que formula Manfred Gentz como “un límite de todas las limitaciones de los derechos fundamentales”.

En el presente punto vamos a diseñar los pasos para realizar un análisis del principio de proporcionalidad, tomando como ejemplo una medida restrictiva, como es el levantamiento del secreto de las comunicaciones; para tal efecto, diferenciamos dos momentos: uno de identificación y otro de operacionalización, en el primero importa una descripción y en el segundo, un análisis del caso concreto.

3.1. Identificación de derecho fundamental y medida restrictiva

i. Identificación de derecho fundamental: derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, consagrado en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

ii. Identificación de la medida restrictiva: técnica especial de investigación (levantamiento del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones), regulado en el artículo 230 del Código Procesal Penal, concordado con el artículo 7 de la Ley Nº 30077 - Ley contra el Crimen Organizado.

iii. Identificación del fin inmediato de la medida restrictiva, lo más concreto posible: fin mediato, esto es, persecución del delito en el marco de una organización criminal, competencia reconocida como atribución del Ministerio Público conforme al inciso 4 del artículo 159 de la Constitución Política del Perú, a fin de resguardar el orden interno.

Fin inmediato: acceder a comunicaciones en tiempo real o histórico entre dos interlocutores.

3.2. Operacionalización entre la medida restrictiva - derecho fundamental

a. Juicio de idoneidad o adecuación (análisis medio-fin).

Considerar los siguientes criterios:

i. Sobre la legitimidad del fin

¿El fin inmediato es legítimo constitucionalmente?

Factores para considerar:

Existencia de regla de exclusión o habilitación constitucional para sostener una restricción infraconstitucional.

En caso del levantamiento del secreto de las comunicaciones existe una cláusula de restricción en la propia Constitución, al establecer como salvedad la inviolabilidad de las comunicaciones, para ser aperturadas, incautadas, interceptadas e intervenidas por resolución motivada de juez y con las garantías legales.

ii. Sobre la conexión racional

La siguiente pregunta que debemos hacernos es:

¿La medida restrictiva (levantamiento del secreto de las comunicaciones) es un medio que potencialmente tiene entidad para lograr parcial o completamente el fin inmediato (obtener información sobre las comunicaciones de dos interlocutores vinculados a un delito)?

Para responder a esa pregunta debemos considerar los siguientes factores:

- La naturaleza del delito. Es distinto investigar un delito clandestino que un delito convencional, no se investiga igual el tráfico de estupefacientes que el hurto o estafa.

- La modalidad de comisión del delito. Si se trata de un delito que requiere un mínimo de coordinación a través de comunicaciones que utilizan canales rastreables.

- La necesidad y la posibilidad de obtener información actual y en tiempo real relevante para tal efecto. Se trata no solo de que se cuente con las herramientas, sino que estas deben ser legales.

iii. Análisis de fomento

En este punto cabe analizar tres tipos de fomento:

- Cuantitativo, en tanto una medida puede fomentar el fin más que otra medida (incluso, menos o igual), por lo que cabe formular la presente pregunta:

¿La medida restrictiva (levantamiento del secreto de las comunicaciones) es un medio que potencialmente tiene entidad para lograr parcial o completamente el fin inmediato (obtener información sobre las comunicaciones de dos interlocutores vinculados a un delito) más que otra medida?

- Cualitativo, dado que una medida puede fomentar el fin mejor que otra medida (incluso, peor o tan bien como otra), por lo que cabe formular la presente pregunta:

¿La medida restrictiva (levantamiento del secreto de las comunicaciones) es un medio que potencialmente tiene entidad para lograr parcial o completamente el fin inmediato (obtener información sobre las comunicaciones de dos interlocutores vinculados a un delito) mejor que otra medida?

- Probabilidad, habida cuenta de que una medida puede fomentar el fin más probable que otra medida (o con menor o igual grado de probabilidad), por lo que cabe formular la presente pregunta:

¿La medida restrictiva (levantamiento del secreto de las comunicaciones) es un medio que potencialmente tiene entidad para lograr parcial o completamente el fin inmediato (obtener información sobre las comunicaciones de dos interlocutores vinculados a un delito) más probable que otra medida?

iv. Control de intensidad

La exigencia del control básico de evidencia para tal efecto, por lo que se asume una presunción de idoneidad, esto es, aun cuando no exista certeza de la premisa empírica, el análisis debe proseguir y reservarse su exhaustividad para la ponderación en sentido estricto.

v. Resultado

- Si el medio establecido –que afecta derechos fundamentales– puede fomentar el fin legítimo, entonces corresponde pasar al siguiente nivel.

- Si el medio establecido –que afecta derechos fundamentales– no puede fomentar el fin legítimo, entones la medida es desproporcionada en sentido amplio y no es necesario continuar con el análisis.

b. Juicio de necesidad o indispensabilidad (análisis medio - medio);

Considerar los siguientes criterios:

b.1. Elección de un medio restrictivo alternativo

i. Identificación del fin inmediato legítimo de la medida restrictiva alternativa

En este punto cabe formular dos preguntas:

¿Existe alguna medida alternativa distinta a la medida restrictiva (levantamiento del secreto de las comunicaciones) que sea un medio que potencialmente tenga entidad para lograr parcial o completamente el fin inmediato (obtener información sobre las comunicaciones de dos interlocutores vinculados a un delito)?

¿De existir esta medida alternativa distinta a la medida restrictiva (levantamiento del secreto de las comunicaciones), el fin inmediato de esta es legítimo constitucionalmente?

Para responder a esta segunda pregunta, cabe considerar la existencia de una regla de exclusión o habilitación constitucional para sostener una restricción infraconstitucional.

ii. Identificación de una medida legislativa alternativa

La medida alternativa en el contexto (nivel de conocimiento y técnica al momento del establecimiento de la medida legislativa) y en la práctica debe ser realizable por razones técnicas, de costos.

iii. Sobre la conexión racional

¿La medida restrictiva alternativa (levantamiento del secreto de comunicaciones histórico) es un medio que potencialmente tiene entidad para lograr parcial o completamente el fin inmediato (obtener información sobre las comunicaciones de dos interlocutores vinculados a hechos delictivos)?

Factores para considerar:

- Naturaleza del delito. Es distinto investigar un delito clandestino que un delito convencional.

- Modalidad de comisión del delito. Si se trata de un delito que requiere un mínimo de coordinación.

- La necesidad y la posibilidad de obtener información actual y en tiempo real relevante para tal efecto.

b.2. Examen comparativo de idoneidad del medio alternativo

¿En la hipótesis de utilización de la medida restrictiva alternativa resulta equivalente a la aplicación de la medida restrictiva legislativa para, potencialmente, alcanzar parcial o completamente el fin inmediato?

Factores para considerar:

- Cuantitativo. En tanto una medida puede fomentar el fin más que otra medida (incluso menos o igual).

- Cualitativo. Dado que una medida puede fomentar el fin mejor que otra medida (incluso peor o tan bien como otra).

- Probabilidad. Habida cuenta de que una medida puede fomentar el fin más probable que otra medida (o con menor o igual grado de probabilidad).

Factores para tomar en cuenta: la eficacia, la temporalidad, la realización del fin y la probabilidad.

Se exige que la potencialidad con la cual puede lograr parcial o completamente la realización del fin inmediato legítimo propuesto de la medida alternativa sea cuando menos equivalente al de la medida legislativa.

b.3. Análisis comparativo de intensidad de intervención del medio alternativo

¿En la hipótesis de utilización de la medida restrictiva alternativa resulta menos restrictiva que la aplicación de la medida restrictiva legislativa, en relación con el grado de intervención al derecho fundamental para potencialmente alcanzar parcial o completamente el fin inmediato?

Factores para considerar: eficacia, rapidez, probabilidad y afectación material al objetivo.

Se exige que la restricción al derecho fundamental para lograr parcial o completamente la realización del fin inmediato legítimo propuesto respecto de la medida alternativa debe ser menor a la de la medida legislativa.

b.4. Búsqueda de otros medios restrictivos alternativos

En caso el primer análisis hipotético no tenga un resultado positivo, es necesario seguir postulando otros análisis hipotéticos.

Recurre a premisas empíricas (eficacia, rapidez, probabilidad y afectación material al objetivo) y premisas normativas (si con las medidas alternativas se restringen derechos fundamentales con menor significado o fundamentalidad que el derecho fundamental analizado), la inseguridad de este tipo de premisas llevará también a un análisis del principio de proporcionalidad en sentido estricto.

b.5. Resultados

Si hay medios alternativos, y su implementación puede fomentar el fin y cada uno de esos medios (alguno o por lo menos uno) puede hacerlo en igual o parecida medida que el medio establecido, y si la implementación de los medios alternativos restringe en menor medida los principios iusfundamentales, que, a través del medio establecido, entonces la medida estatal no es proporcional en sentido amplio y no es necesario proseguir con el resto del examen.

Si hay medios alternativos, y su implementación puede fomentar el fin y cada uno de esos medios (alguno o por lo menos uno) puede hacerlo en igual o parecida medida que el medio establecido, y si la implementación de los medios alternativos restringe en igual o mayor medida los principios iusfundamentales, que, a través del medio establecido, entonces la medida estatal queda como menos lesiva, por lo que debe llevarse el examen de proporcionalidad en sentido estricto.

b.6. Control de intensidad

El control de evidencia es el adecuado para este análisis, por lo que en caso de duda se presuma la proporcionalidad en favor de medio establecido, salvo que el nivel de restricción sea el más intenso, donde se requiere una investigación más cuidadosa que se verificará en la proporcionalidad en sentido estricto.

c. Juicio de ponderación;

Sobre este punto distinguiremos los siguientes pasos:

c.1. Ley de la ponderación

“Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción del otro”.

i. Identificación de los derechos fundamentales o principios para su análisis simultáneo y recíproco

c.2. Construcción de relación de implicancia recíproca

i. Fórmula del peso

Siguiendo la fórmula:

GP_i, _jC = IP_iC• GP_iA • SP_iC}

IP_jC• GP_jA • SP_jC

Donde:

IP_{i j}C, importancia de P_{i j}

GP_{i j}A, peso abstracto de P_{i j}

SP_{i jj}C, seguridad de las apreciaciones empíricas de P_{i j}

ii. Establecimiento de escala triádica doble:

Principio i (intervenido)

a. Peso abstracto

b. Grado de intensidad de la intervención

c. Grado de seguridad de los presupuestos empíricos

Principio j (interventor)

a. Peso abstracto

b. Importancia de satisfacción o realización del fin inmediato

c. Grado de seguridad de los presupuestos empíricos

iii. Comparación de magnitudes

- A mayor importancia material del principio constitucional, implica un mayor peso en la ponderación, lo que significa que si el principio constitucional desplaza al derecho fundamental en nivel de importancia puede neutralizar la carga argumentativa a favor del derecho fundamental intervenido.

- A mayor intensidad del derecho fundamental, mayor peso del derecho fundamental en la ponderación.

- A mayor intensidad de la realización del principio, mayor peso en la ponderación.

iv. Comparación de nivel de intervención e importancia de realización

Considera criterios empíricos, que dependen del conocimiento científico y dogmático existentes en la sociedad en un contexto (eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duración), a fin de establecer la intervención negativa al derecho fundamental y positiva al fin mediato

Considera criterio analítico-normativo, esto es, la fundamentalidad o significado si la intervención afecta negativamente al derecho fundamental y positivamente en la obtención del fin mediato.

De allí que:

Intervención leve o satisfacción leve à 2⁰ = 1

Intervención media o satisfacción moderada à 2¹ = 2

Intervención grave o satisfacción alta à 2² = 4

c.3. Ley epistémica de la ponderación

“Cuanto mayor sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor deberá ser la certeza de sus premisas que fundamentan la intervención”.

Metodológicamente no es pertinente atribuir siempre ni certeza ni incertidumbre a la prognosis empírica.

Grados epistémicos:

- Control material intensivo à Certeza o seguridad à 2² = 4

- Control de plausibilidad à Plausible à 2¹= 2

- Control de evidencia” à No evidentemente falso à 2⁰=1

c.4. Resultado: Ley de la colisión

Establecimiento geométrico de una relación de precedencia condicionada entre dos principios aplicable al caso concreto.

c.5. Cargas argumentativas

En caso de eventual empate o con resultado 1 en la Ley de Colisión, recurrimos a la solución propuesta más actualizada por Alexy en el Epílogo a la teoría de los Derechos Fundamentales, con el in dubio pro legislatore teniendo preferencia por el principio democrático.

CONCLUSIONES

El principio de proporcionalidad permite establecer a través de un test escalonado y secuencial si una medida legislativa que restringe o interviene un derecho fundamental es o no constitucional, por cuanto hipotéticamente fomenta completa o parcialmente el logro del fin por el que se propuso y, con ello, optimizar el principio o valor que sustenta tal fin; si no existe hipotéticamente alguna otra medida que fomente parcial o totalmente el mismo fin y que sea menos lesiva al derecho fundamental y si, finalmente, la satisfacción de ese principio que sustenta aquel fin justifica el sacrificio de la restricción a un derecho fundamental.

El principio de proporcionalidad no es exclusivo del ámbito constitucional y su observancia en el proceso penal es una exigencia propia del Estado constitucional, por cuanto es en este proceso donde se presenta una constante tensión entre derechos fundamentales y principios de eficiencia en la persecución de delito, aplicable no solo en medidas de coerción sino en cualquier medida que tenga incidencia en derechos fundamentales, como aquellas relacionadas a la búsqueda de pruebas.

Se ha propuesto un modelo de secuencia de pasos que permita un análisis más exhaustivo de la proporcionalidad en general de cualquier medida que restrinja derechos fundamentales en el proceso penal, que distingue un momento de identificación y otro de operacionalización, con la finalidad de establecer una mejor línea argumentativa en la práctica forense.

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^[1] Olaya (2023).

^[2] Aquí es donde precisamente se advierten los límites racionales de la ponderación, en tanto la solución no depende de un sentido jurídico sino ideológico (Grández, 2010, p. 364).