INTRODUCCIÓN

Los fenómenos que han emergido en la era posindustrial, de la globalización y del conocimiento han significado importantes cambios en los sistemas de organización estatal; provocando la reformulación de una serie de concepciones, como los referidos a las tendencias de la ilegalidad y el crimen (Prado Saldarriaga, 2013) en el ámbito del Derecho.

Así, los conceptos jurídicos que legitiman los sistemas de Derecho Penal contemporáneo vienen siendo avasallados por fenómenos criminales nuevos y complejos, donde, por ejemplo, resaltan el terrorismo y el crimen organizado o trasnacional. Esto ha significado, en un contexto de sociedad del riesgo, la ampliación de marcos punitivos con la prescripción de tipos penales de peligro abstracto o de resultado cortado, por ejemplo, en los cuales no se requiere de concretas ni objetivas lesiones de bienes jurídicos protegidos, en la medida en que constituyen tipos penales de “consumación anticipada que describen actos ya completos pero acompañados de un específico elemento subjetivo del injusto adicional al dolo y consistente en el ánimo de obtener un ulterior resultado, que no es preciso que se produzca para la consumación” (Real Academia Española, 2023). Estos y otros muchos conforman fenómenos que han suscitado paradojas normativas relevantes y han obligado a reformular los postulados jurídicos a fin de mantener sólidos los criterios científicos y lógicos de aplicación de las normas positivas, entendiendo que “cuando un discurso o narrativa jurídico penal entra en crisis, esto es, pierde la capacidad de legitimar la reacción punitiva, otra narrativa tomara su lugar” (Zamora Grant, 2022, p. 177).

Como parte de esa tendencia, en nuestro marco jurídico penal tenemos la punición de los denominados delitos de organización, en los artículos 317 y 317-B del Código Penal, que sancionan el concierto criminal para cometer delitos. Asimismo, tenemos tipos penales en los cuales se sanciona el concierto criminal, pero en contextos normativos determinados, así por ejemplo: el delito de colusión simple, tipificado en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal; el delito de conspiración para el sicariato, tipificado en el artículo 108-D del Código Penal; el delito de conspiración para el tráfico ilícito de drogas, tipificado en el artículo 296 del Código Penal; y el delito de conspiración para la rebelión, sedición o motín, tipificado en el artículo 349 del Código Penal. En estos tipos penales se puede verificar cierta concordancia relacionada a la concurrencia del concierto criminal, que en los casos prácticos puede derivar en la aplicación indebida de la norma; más aún cuando en la parte general de nuestro Código Penal tenemos el supuesto de coautoría, regulado en el artículo 23 del Código Penal, a partir del cual también se sanciona a quienes conciertan y cometen conjuntamente un delito.

En ese marco, se discute cuál debería ser el contexto de aplicación de las figuras de la organización y grupo criminal, respecto a la conspiración como acto preparatorio punible, y la coautoría, en tanto en todos ellos está presente el concierto criminal sin que exista un marco de delimitación. Tanto más si se les ha reconocido a los delitos de organización y a la conspiración plena autonomía respecto a los delitos que suelen preceder o respecto a los delitos que son el fin del grupo criminal u objeto de la conspiración. Esta problemática, en algunos casos, conforme lo vamos a verificar, puede ser resuelta con los principios que permiten resolver el concurso de leyes, como el de especialidad, subsidiariedad, concusión y alternatividad, pero en esos mismos casos puede incurrirse en arbitrariedad si no se llega a diferenciar cuando el concierto criminal del agente involucra la conspiración delictiva, la coautoría o la incursión en un delito de organización, y también si no se determina el título de imputación que correspondería en cada uno de los supuestos, lo cual debe desprenderse de la naturaleza del concierto criminal que funda el delito objeto de imputación.

Tales modernas estructuras delictivas –delitos de organización y conspiración– presentan un denominador común, que es el concierto para delinquir de los agentes, el mismo que también se encuentra presente en la coautoría delictiva, que es necesario delimitar para una aplicación igualitaria de la norma para no quebrantar la racionalidad que todo sistema normativo exige. Marco en el cual se desarrolla el presente trabajo, buscando contribuir a una racional creación y aplicación del Derecho.

EL CONCIERTO CRIMINAL EN LOS MODOS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA

En la coautoría

El Código Penal sanciona a los agentes de los diversos delitos tipificados en la parte especial de este si son ejecutados en coautoría. Al respecto, es su artículo 23 que, como regla general, establece textualmente que son coautores los agentes que cometan el hecho delictivo concreto de manera conjunta. El actuar de manera conjunta involucra la existencia de un acuerdo previo para la comisión del concreto delito, donde la intervención de cada uno de los agentes, derivada del acuerdo común, significará un aporte esencial para la ejecución del hecho delictivo.

La coautoría se funda en el concepto de codominio del hecho, el cual está determinado por la existencia de una decisión común y por la realización en común del hecho (Villavicencio Terreros, 2019), de modo que involucra necesariamente que varias personas realicen el delito de común acuerdo. Ergo, requiere de un concierto consciente y voluntario sobre la posterior ejecución de los actos necesarios configurativos del delito. Precisamente ello es lo que funda el principio de imputación recíproca, en función del cual cada intervención será extendida a los otros para que todos sean considerados autores de la totalidad (Mir Puig, 2011), claro está, siempre que involucre alcanzar el plan común concertado. Siendo esto lo que lo diferencia de la complicidad, que supone actos de ayuda, pero donde no existe concierto sobre el plan, es decir, el cómplice no interviene en la decisión común, ergo, no tiene el dominio del hecho.

Ahora, en la doctrina se han identificado tres formas de coautoría. En primer lugar, tenemos a la coautoría sucesiva, que involucra que una persona interviene en un hecho delictivo, cuya ejecución se inició en régimen de autoría única por otro, acoplando su actuación a la de este (Bacigalupo, 1994); en este, resulta evidente que la decisión común expresa o tácita tendría lugar durante la ejecución del delito, pues quienes intervienen luego del inicio de la ejecución de delito entienden que dan su consentimiento en la determinación o concretización del mismo.

En segundo lugar, tenemos la coautoría alternativa, donde el acuerdo de voluntades involucra que el hecho no lo realice por sí solo un sujeto sino cualquiera del colectivo de modo alternativo, dependiendo de las circunstancias del caso, de modo que el aporte de cada persona significará realizar por completo el tipo penal, pero solo podrá producirse de forma alternativa, bien a partir del aporte de uno o de otro agente (Villavicencio Terreros, 2019); en este, la decisión común tendría que manifestarse antes del desarrollo de los actos ejecutivos del delito.

En tercer lugar, tenemos la coautoría aditiva o agregada, que involucra que varios sujetos, siguiendo una decisión común, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva; sin embargo, solo algunos producirán el resultado concreto, es decir, varios sujetos realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva del delito, pero se desconoce cuál de todos produjo el resultado de modo directo (Márquez Cárdenas, 2007); en este, la decisión también tendría que manifestarse antes del desarrollo de los actos ejecutivos del delito.

En ese sentido, en el marco de la coautoría delictiva, el acuerdo común que la funda es la coincidencia de voluntades tácita o expresa que une a los agentes del delito, para el desarrollo de los actos ejecutivos del mismo. De modo que incluso los coautores pueden conocerse o no, resultando suficiente que su actuación durante la ejecución del delito esté revestida de una conciencia criminal común, lo cual se asocia a un concierto criminal. Así, se ha dicho que en la coautoría se requiere voluntad de participación en el dominio colectivo del hecho y voluntad del dominio común por la comunidad de personas (Jakobs, 1955). Tal acuerdo, no es sino el concierto de voluntades, “previo o simultáneo al delito por el que los partícipes en él adquieren conocimiento completo de lo que se pretende y asumen el compromiso de realizar la parte de la acción criminal que les corresponda en el reparto” (Real Academia Española, 2023).

En la conspiración

La conspiración es una figura jurídica que surge desde la perspectiva del Derecho Penal de la seguridad, a fin de anticipar la intervención penal a la concreta lesión de algún bien jurídico o su puesta en peligro concreto; siendo su construcción un modo de prevenir conductas manifiestamente peligrosas. El proceso de su tipificación como delito, claro está, ha obedecido a la evolución de diversas formulaciones normativas, que lo vinculan, por ejemplo, con la instigación o la colusión para defraudar a un tribunal (Saucedo Maqueda, 2019). En la actualidad, se entiende pues que constituye una figura jurídica que anticipa la barrera punitiva, en determinados contextos que, evaluados de modo general, pueden conformar actos manifiestamente peligrosos, relacionados a cuestiones de orden público, cuya criminalización resulta justificada en función de la protección de bienes jurídicos de particular entidad (Rosas Castañeda, 2019).

En efecto, “conspirar” y “ofrecer” son conductas socialmente adecuadas, dentro del ámbito del riesgo permitido, es decir, una zona libre de responsabilidad; por consiguiente, ambas conductas son delictivas cuando incorrectamente se ejerce esos derechos, esto es, por ejemplo, en relación con el sicariato. De este modo, solo en relación con aquellos sujetos que se han despersonalizado, que no generan seguridad cognitiva suficiente en cuanto a seguir y orientarse con base en la norma (enemigos), es que se puede entender que conspirar y ofrecer son comportamientos que generan ya una lesividad. No se trata de sancionar para prevenir, en atención a la finalidad o intención, sino que conspirar y ofrecer ya lesiona la vigencia de la norma, vale decir, genera en el resto de conciudadanos una situación de inseguridad o zozobra. Justamente, aquellos que infringen su deber mínimo de civilidad lesionan la seguridad ciudadana de las personas en derecho. (Camere Figueroa, 2023, p. 86)

Se podría establecer la conspiración como una regla de la parte general del Derecho Penal, de modo que pueda abarcar cualquier conducta delictiva de la parte especial, similar a una coautoría, con la diferencia de que en la primera se sancionaría un mero acto preparatorio y en la segunda, actos ejecutivos del delito. Pero, debido a que los actos preparatorios son actos externos destinados para procurar las condiciones o instrumentos necesarios para la realización del delito, sin entrar en su ejecución (García Cavero, 2019), la regla general es que se sancionen en contextos excepcionales, sobre la base de una justificada peligrosidad objetiva.

La incriminación excepcional puede tener lugar por medio de la criminalización general de ciertas formas de preparación especialmente graves o a través de la tipificación de específicos actos de preparación en relación con la lesión de determinados bienes jurídicos. Lo primero da lugar a los llamados actos preparatorios punibles como es el caso de la conspiración, la proposición y la provocación de delitos graves en el Derecho Penal español (delitos sui géneris). Lo segundo lleva a la configuración específica de delitos de preparación en los tipos penales de la Parte Especial, como podría ser la tenencia de instrumentos peligrosos o la conformación de una organización criminal. (García Cavero, 2019, p. 809)

Es en ese marco que en nuestra legislación, según nuestro Código Penal, la conspiración está circunscrita (excepcionalmente) a los actos de tráfico ilícito de drogas, según el cuarto párrafo del artículo 296, que sanciona el concierto (conspiración) de personas para cometer tráfico ilícito de drogas; al sicariato, según el inciso 1 del primer párrafo del artículo 108-D, que sanciona el concierto (conspiración) de personas para cometer sicariato; y a la rebelión, sedición o motín, según el artículo 349, el mismo que sanciona el concierto (conspiración) de personas para cometer rebelión, sedición o motín. Aunque pueden advertirse otros tipos penales que configuran, en estricto, actos de conspiración, así tenemos el delito de colusión simple tipificado en el primer párrafo del artículo 384, que sanciona el concierto para defraudar al Estado o entidad del Estado, del funcionario o servidor público con los interesados, en los procesos de adquisición o contratación pública de bienes.

Además, puede ubicarse la conspiración para promover, favorecer o facilitar el terrorismo, en el marco del Decreto Legislativo Nº 1233, que tipifica el delito de conspiración para el terrorismo mediante la incorporación del artículo 6-B al Decreto Ley N° 25475, norma que establece la penalidad para los delitos de terrorismo. Sin mencionar los diversos tipos que sancionan actos de promoción o favorecimiento delictivo, que bien podrían ser asociados a actos conspirativos. En función de ese marco normativo, puede afirmarse que la conspiración, así como la coautoría, involucra un acuerdo común entre dos o más personas, para perpetrar determinadas conductas delictivas, radicando la diferencia en que en la primera se sanciona el acuerdo como acto preparatorio que antecede al acto ejecutivo, por lo cual se requiere una manifiesta resolución criminal desde la decisión común adoptada, de modo que resulta siendo autónomo respecto a la concreta ejecución del plan criminal acordado, lo que no sucede en los casos de coautoría.

Lo relevante es que colectivamente las personas, en virtud de sus particulares intereses comunes en la consecución de un fin delictivo, procuran un delito que no harían por separado (Cuello Contreras, 1978). De modo que la conspiración supone una concertación, un plan delictivo reflejo de una decisión común, perteneciendo a la categoría de las resoluciones manifestadas, una especie de coautoría anticipada, incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito que supondría la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado (Álvarez García, 2009).

Por eso, resulta indispensable que el acuerdo o pacto se exteriorice en manifestaciones concretas, de modo que, mientras no se adopta la decisión de cometer el delito, no existe conspiración, sino a lo mucho un acto preparatorio no punible; de ahí se asemeja a una coautoría anticipada, ex ante a la ejecución del delito, por lo que si el delito fin logra consumarse, la conspiración quedaría abarcado o subsumida al delito principal ejecutado (Rosas Castañeda, 2019). Además, con el mero perfeccionamiento del acuerdo del hecho es punible, pero cabría requerir además un acto manifiesto en cumplimiento del acuerdo, para evitar la punición de actos que conforman la fase interna del delito (ideación, deliberación o resolución), acto manifiesto que no necesariamente debe ser un acto ilícito, pues bastaría que sea un comportamiento orientado al cumplimiento del acuerdo criminal realizado (Cordini, 2017).

En la delincuencia organizada

La delincuencia organizada es un fenómeno reciente, complejo y propio de la sociedad moderna y globalizada, cuya construcción ha obedecido a diversos debates para dotarlo de sentido y justificación. En tanto el agrupamiento para cometer delitos, estos deben tener ciertas particularidades para que no disientan de los marcos de delimitación de los sistemas jurídicos, como los referidos al ámbito temporal, geográfico y cultural donde tiene lugar la actividad delictiva de la organización (Rincón Angarita, 2018). El fundamento en la construcción de los tipos penales que sancionan a los grupos organizados se encuentra en el progreso técnico, que deriva en la constitución de nuevos riesgos para la sociedad y la consolidación de la inseguridad, por lo cual se hizo necesario el surgimiento y el desarrollo de un Derecho Penal nuevo, denominado del riesgo o de riesgos, en un contexto de objetiva inseguridad (Silva Sánchez, 2001).

El denominador común de la delincuencia en la globalización, o en el marco de un mercado global, se encuentra determinado por el capital, que establece un orden en la sociedad (Gabilondo, 2019). Es en ese contexto donde se ha generado el incremento de actividades delictivas desarrolladas por grupos organizados, caracterizados por una particular capacidad de manipulación y corrupción, alcanzando así las altas esferas de poder o los altos estratos de las organizaciones incluso estatales. Lo cual ha permitido asociar la criminalidad en esos contextos al funcionamiento de las empresas legales, ambos con una orientación capitalista, pero en la primera ejecutando agentes actos socialmente nocivos, tipificados como delitos. Así, la actividad en la delincuencia organizada no es más que un modo de emprendimiento, por el cual el agente puede ser visto como un homo economicus, un monstruo antropológico que busca maximizar su beneficio (Cohen, 2013), y el emprendimiento en la delincuencia organizada puede entenderse como una unidad orientada hacia un fin económico. Así, se relaciona esta forma de delincuencia a un emprendimiento criminal, generador de patrimonios que, introducidos al ámbito legal, otorgan cierto poder económico o estatus; es el caso de las organizaciones criminales como la Cosa Nostra, la Camorra napolitana, los Yakuza, el cártel de Cali o el cártel de Sinaloa (Toyahama, 2011).

El Diccionario panhispánico del español jurídico define a la delincuencia organizada como un “Grupo estructurado de dos o más personas con el propósito de cometer delitos” (Real Academia Española, 2023). Evidentemente, el referido propósito delictivo lleva implícito un acuerdo o negocio ilícito de los integrantes del grupo, de modo que es requisito el pacto para la comisión de conductas delictivas, constituyendo así una asociación criminal para cometer delitos, donde debería estar presente la intervención de varias personas (plurisubjetivo), el concierto entre tales personas y el fin delictivo o la actividad criminal (Alonso, Ruiz Correa y Alvariño, 2013). Esto, bajo la consideración de que ese concierto, una excepción a la lesividad, coloca en peligro bienes jurídicos protegidos relevantes, como la seguridad pública, que es el bien jurídico abstracto. De modo que, en la organización, todos los miembros responderán por los delitos concretos cometidos en su seno, hayan intervenido o no en ellos, conformando un sistema de acumulación institucionalizada de aportaciones personales favorecedoras de la ejecución de los delitos fin, conceptualizada esto como una “aportación favorecedora” (Ropero Carrasco, 2007, p. 310), el mismo que se funda necesariamente en el concierto criminal previo, lo cual da origen a la organización.

El concierto criminal puede manifestarse en actos concretos. En el ámbito de la economía del narcotráfico, por ejemplo, se identifica una especialización de tareas orientada a la consolidación de las operaciones de campo y de la gestión económica y estratégica de la organización. Se ocupan de la producción y la movilización de la mercancía, procuran legitimidad para la entrada del dinero en el circuito financiero y gestionan los riesgos. Además de explotar una economía ilícita, es una empresa productora de poder, en la medida en que necesita de esta para consolidarse y evadir los peligros que el negocio conlleva. Esto se explica a través de la contradicción económica entre la protección ante los riesgos y el trabajo, no entre el capital y el trabajo como en los sistemas corporativos normales (Duncan, 2014).

En nuestro sistema de Derecho Penal, tenemos dos tipos penales que procuran la sanción de la delincuencia organizada, uno más complejo que el otro. Así, tenemos el artículo 317 del Código Penal, que sanciona el concierto criminal para cometer delitos entre tres o más personas de forma estable, permanente o por tiempo indefinido, con reparto de funciones; donde el concierto o acuerdo delictivo puede ser explícito –clara expresión de voluntad– o implícito –actividades unívocamente demostrativas–, destinadas a la comisión de ilícitos penales. Por otro lado, tenemos el artículo 317-B del Código Penal, el cual también sanciona el concierto para cometer delitos entre dos o más personas, pero sin que sea necesaria la presencia de las características requeridas en el tipo penal antes citado (organización criminal). En este último, se destaca el concierto o acuerdo delictivo para cometer delitos, pero sin la necesidad de elementos como la permanencia o el reparto de funciones. Ambos tipos penales son autónomos respecto a los delitos finales, por lo que su punición se circunscribe a la concreta asociación para cometer delitos, lo cual se funda en un concierto criminal, cuya vitalidad deviene de la manifestación de voluntad hacia el designio criminal y de la resolución de los agentes a la consecución de dichos designios. Por lo mismo, el Acuerdo Plenario Nº 08-2019/CIJ-116 califica a los delitos de organización como autónomos e independientes de los delitos que derivan de la ejecución de su plan criminal.

LA CUESTIÓN PROBLEMÁTICA DEL CONCIERTO CRIMINAL

La formulación de tipos penales autónomos con los cuales se busca sancionar actos preparatorios, como la banda o la organización criminales, además de la conspiración, tiene como denominador común la necesaria existencia de un concierto o acuerdo común de los agentes para la perpetración de determinadas conductas socialmente nocivas.

A partir de los referidos tipos penales autónomos, podría decirse que la exteriorización del pensamiento asociado al concierto criminal podría constituir delito; en tanto en ellos el pensamiento exteriorizado concretizado en la voluntad de asociarse para cometer delitos no es más que el adelantamiento punitivo de conductas preparatorias, para cuya justificación se han formulado bienes jurídicos abstractos como la seguridad o la salud pública, a partir de los cuales ya no se requiere alguna lesión sino la generación de un posible daño o peligro. Es bajo esa perspectiva que “surge como categoría el crimen organizado, que también ha sido denominado criminalidad organizada, empresa criminal, estructura criminal, asociación para delinquir, concierto para delinquir, pertenencia a grupo criminal, entre otros” (Escalante-Barreto, 2017, p. 105). Todo ello, conforme se ha advertido, genera confusión con categorías dogmáticas de la teoría del delito como la coautoría, la cual también involucra la necesaria existencia de un concierto criminal entre los agentes en la ejecución del delito.

Los dispositivos objeto de análisis se contraponen, en tanto en determinadas situaciones, se puede generar la disyuntiva de calificar un hecho concreto o como coautoría o banda criminal o conspiración. Lo cual decanta en un problema de adecuación típica, que en muchos casos puede derivar en el abuso del derecho o la aplicación desigual de la ley, afectándose así la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica y el principio de legalidad. La delimitación que se efectúe, por tanto, permitirá fortalecer principios como el de previsibilidad subjetiva del ciudadano sobre las reacciones jurídico-penales, legitimación, seguridad jurídica e igualdad, reduciendo la arbitrariedad y la desigualdad en la aplicación de la ley.

Así, se podría plantear el siguiente supuesto problemático: tres personas establecen comunicaciones concertando el transporte de droga de un punto a otro, debido a que existe un concierto criminal concreto para cometer el delito de tráfico de drogas. ¿A los agentes del delito se les imputaría solo el delito de banda criminal dedicado al tráfico de droga? ¿Se les imputaría solo conspiración para el tráfico de drogas? ¿Se les imputaría el concurso de banda criminal y conspiración para el tráfico de droga? Y si los agentes inician los actos ejecutivos, promoviendo, favoreciendo o facilitando el transporte de drogas, ¿se les imputaría el delito de banda criminal en concurso con tráfico ilícito de drogas? ¿Se les imputaría el delito de conspiración en concurso con tráfico ilícito de drogas? ¿Se les imputaría el delito de banda criminal y conspiración, en concurso con tráfico ilícito de drogas? Ahora, en estos últimos supuestos, ¿cuál sería el título de imputación? Pues, si indicamos que se les imputa coautoría del tráfico ilícito de drogas, el concierto que funda esta coautoría no podría ser el mismo que funde el delito de banda criminal o conspiración; además, debido a que los delitos de organización y conspiración involucran el concierto criminal, por lo cual constituyen delitos de encuentro, en tanto requieren de la concurrencia de distintas voluntades (por lo menos dos), no podrían ser coautores, sino solo autores, lo que no sucede en el caso del delito de tráfico ilícito de drogas, cuya ejecución deriva en el título de imputación de coautores.

De ese modo, corresponde una delimitación conceptual, para lo cual se debe entender que el concierto criminal o acuerdo común, presentes en los dispositivos antes señalados, significa la constitución de un complot para delinquir (Cabanellas de Torres, 2008), donde varios sujetos acuerdan o manifiestan su voluntad hacia la realización de actos delictivos y expresan su determinación para ejecutar tales acuerdos criminales.

EL CONCIERTO CRIMINAL DELIMITADO

El concierto criminal o para delinquir, en general, podría definirse como la confabulación de dos o más personas para cometer determinados delitos. Pero, cuando estamos en supuestos de coautoría, los agentes acuerdan y ejecutan el delito; cuando estamos en supuestos de conspiración, los agentes solo acuerdan confluir en determinada actividad que es constitutiva de delito; y cuando estamos en supuestos de delitos de organización, los agentes acuerdan además un modo de organización con la proyección hacia una actividad delictiva. El denominador común es la existencia del acuerdo, pero este se presentará de diferente modo en cada una de las citadas modalidades.

En los supuestos de coautoría, tendría que acreditarse el codominio funcional para cometer el delito, sin que exista una organización más allá del acuerdo criminal para cometer el delito. Pero, tanto en la conspiración como en los delitos de organización, el acuerdo trasciende; en la medida en que sustenta una empresa criminal determinada, con prescindencia del delito para el cual se habría constituido el acuerdo, existe una actuación final hacia la organización. De modo que ese emprendimiento relativiza el dominio funcional; por lo cual, cualquiera sea la intervención del agente, si está orientada a la consecución del plan criminal, será parte del delito, cobrando relevancia la intención final del grupo. En ese orden, en la codelincuencia o coautoría, la manifestación de la voluntad es momentánea u ocasional, y el querer colectivo o finalidad común es para la realización de una o varias acciones típicas determinadas pensadas en conjunto ex ante; en la conspiración y la delincuencia organizada, importa la voluntad colectiva, los sujetos se asocian y el desvalor se da como delito autónomo, existe un querer organizacional para cometer delitos que trascienden la simple comunidad, constituyendo un desvalor adicional, la intención final de organización.

La conspiración y la participación en una organización delictiva suelen ser tratadas como tipos penales equivalentes. Esto, pues ambas figuras están basadas en fundamentos preventivos similares, fundados en el adelantamiento de la punición y en la peligrosidad que representa el concierto criminal en esos casos, frente al autor individual. Pero la conspiración tiene un ámbito de aplicación mucho más restringido que la delincuencia organizada, pues pueden ser múltiples hechos el objeto de la delincuencia organizada, pero la conspiración, bajo el principio de legalidad, solo está determinada a concretas conductas señaladas en la ley.

En la conspiración, el mero acuerdo delictivo entre dos o más personas, que se perfecciona con el encuentro de voluntades y que, contrariamente a lo que sucede con la asociación criminal, no se exige ni permanencia ni organización, termina siendo un mero delito de planeamiento. Conforme a ello, podría señalarse que resulta excesivo habilitar el poder punitivo en etapas tan tempranas, por ello es que se plantea en casos excepcionales; aunque de lege ferenda podría plantearse la exclusión de los tipos penales de conspiración si se establece la aplicación de algún delito de organización como regla general para los tipos penales de la parte especial.

Ahora, con relación a la coautoría, la intervención de las dos o más personas que cuentan con el dominio del hecho supone la necesaria concurrencia de la voluntad de los agentes hacia un mismo fin delictivo, lo cual constituye el concierto criminal, de modo que, en todas sus modalidades, su característica será la existencia de una decisión común al hecho (Zaffaroni, 2002), y esa decisión común puede presentarse antes o durante la ejecución del hecho delictivo, lo que involucra la sanción de actos ejecutivos y no preparatorios; ergo, el acuerdo común debe estar revestido de determinados actos ejecutivos acabados o inacabados, y de no estar presente el hecho será atípico.

La conspiración, que como delito autónomo sanciona el mero acuerdo como acto preparatorio, se encuentra circunscrita a determinadas actividades o actuaciones especialmente peligrosas, pues el acuerdo común en general no puede constituir por sí mismo un acto peligroso, lo es solo en determinados contextos, como cuando se pretende afectar la seguridad o salud pública, o el orden constitucional; estos casos en realidad involucran una modalidad de coautoría anticipada al hecho criminal concreto, por ello mismo es que su regulación debe ser excepcional, de modo que el concierto criminal constituirá el acto conspirativo, y en el supuesto del inicio de la ejecución del delito conspirado, dada la excepcionalidad señalada, ello tendría que resolverse bajo el marco del concurso de leyes.

Finalmente, con relación a la banda y organización criminales, el concierto criminal debe estar referido a un emprendimiento organizativo para facilitar un designio criminal, una especie de empresa con fines delictivos; el concierto criminal, en estos casos, involucra además de una decisión común hacia la perpetración de hechos delictivos, la confluencia de voluntades para la formación de un emprendimiento que facilite o concretice el designio criminal. Si bien la banda criminal no presenta las características del delito de organización criminal, el análisis comprende a ambos desde el rótulo de delitos de organización, en tanto el Acuerdo Plenario Nº 08-2019/CIJ-116, en su fundamento 20, ha ratificado que la banda es una especie de organización criminal, aun si es de menor complejidad y envergadura.

El concierto criminal en la coautoría puede ser circunstancial, lo que sucede en los supuestos de coautoría sucesiva, donde el agente interviene en un delito que se inició en autoría única; en la conspiración no, pues precisamente lo que se sanciona es el acuerdo común, como forma de planeación de un delito, requiriendo en consecuencia solo de un acto revelador de la decisión común de ejecutar el delito acordado (Cordini, 2017); y en la banda y la organización criminal, el concierto criminal, además de constituir un elemento constitutivo del tipo, requiere que ese acuerdo común esté revestido de una especial intención hacia la consolidación de un emprendimiento, es decir, de una voluntad hacia la constitución de una agrupación, con prescindencia de la naturaleza del acto delictivo para el cual se constituye.

En la coautoría el acuerdo común deviene de la ejecución de hechos punibles determinados; en la conspiración podría o no derivar en la realización de hechos punibles, en cuyo caso resulta discutible si se le aplica además de la conspiración el concreto delito cometido en alguna modalidad de concurso; y en la banda y la organización criminales puede o no derivar en la realización del plan criminal, para su sanción basta acreditar que el agente pertenece a la empresa criminal, sin importar las circunstancias de su adhesión o si ha realizado la ejecución del designio criminal, siendo posible aplicar el delito en concurso con los concretos delitos ejecutados.

En la coautoría, el concierto criminal puede presentarse antes y durante la ejecución del delito; en la conspiración antes de la ejecución del concreto delito o fin criminal; y en los delitos de organización, antes, durante o incluso después de la concreta ejecución del plan criminal, pues se entiende que el emprendimiento puede prolongarse más allá de la ejecución de determinados actos delictivos, es decir, el plan criminal sobre la base del concierto trasciende los concretos actos ejecutados.

En el concierto criminal en la coautoría pueden concurrir otras voluntades, por lo que se puede aplicar las reglas de la participación, como los supuestos de complicidad; en el concierto criminal en la conspiración no, en tanto constituye un delito de encuentro o de concurrencia de voluntades, donde es implícita la participación de –por lo menos– dos personas, no siendo posible la concurrencia en ella de otras voluntades como la complicidad, de modo que la colaboración de alguna persona lo va a constituir miembro de la conspiración, teniendo los conspiradores la calidad de autores del acto conspirado; y en los delitos de organización se han construido conceptos propios, sobre la base de la condición o función estratégica que alcanza el agente, así tenemos al líder (órgano estratégico y de gestión), jefe (órgano intermedio), financista (gestor y proveedor) o dirigente (órgano central) o mero integrante cuyo actuar puede ser temporal u ocasional.

Con relación a los delitos de organización, en doctrina se ha intentado delimitar dos formas de participación, la participación en actividades criminales del grupo con conocimiento de la actividad criminal o de su intención de cometer delitos, y la participación en actividades no criminales del grupo con conocimiento de que las propias actividades contribuirán al logro del fin criminal (Cordini, 2017); sin embargo, esta distinción no se condice con nuestro tipo penal, pues en todo caso esas formas de participación hacen del agente un mero integrante.

Ahora, con relación a los delitos de organización, es posible aplicar supuestos de complicidad, pero no respecto al delito de organización en estricto, sino respecto a los concretos delitos ejecutados por la organización como parte de su plan criminal, en tanto los delitos de organización no requieren la materialización de un hecho delictivo concreto o del designio criminal, de modo que todos los que la integran serán autores del delito de banda u organización criminal, y las formas de participación estarán referidas solo respecto a las concretas actividades criminales del grupo delictivo organizado.

Finalmente, se puede advertir que el concierto criminal en la coautoría requiere de la iniciación de los actos ejecutivos de carácter ilícito; lo que no sucede en la conspiración y en los delitos de organización, en los cuales basta el concierto criminal, de ahí que se señale que son actos preparatorios punibles, sin perjuicio de que puedan existir, claro está, actos manifiestos del fin criminal, los cuales pueden ser ilícitos o lícitos, siendo lo trascendente que el agente o agentes actúen bajo el marco del concierto criminal.

En ese marco, identificada la naturaleza del concierto criminal, es posible determinar si estamos frente a un supuesto de coautoría, conspiración o delincuencia organizada. De ese modo, las cuestiones problemáticas planteadas serían resueltas conforme a lo siguiente: en el supuesto de que el concierto criminal no revestido de una voluntad organizativa derive en la ejecución del delito y no esté sancionado autónomamente como acto conspirativo, tendría que aplicarse solo la coautoría del delito ejecutado, con la aplicación de la agravante de concurso de dos o más personas, si no estuviere tipificado.

En el supuesto de que el concierto criminal esté revestido de una voluntad de emprendimiento hacia la consecución de un plan criminal, que luego derive en la ejecución de los delitos fin, es posible aplicarse el tipo penal de organización en concurso real con el delito ejecutado, esto considerando que los actos posteriores realizados son independientes del plan criminal, pues en la voluntad de los agentes está presente un fin de asociación criminal y otro de concreta ejecución de delitos, con los cuales se afectan bienes jurídicos distintos, lo que hace que deban ser tratados como un caso de concurso de delitos (García Cavero, 2019), es decir, el delito de organización y la ejecución del delito fin constituyen conductas delictivas distintas, bajo la perspectiva de la denomina “relación de integración” (Souto, 2005, p. 216); esto, es conforme al Acuerdo Plenario Nº 08-2019/CIJ-116, fundamentos 23 y 24, donde se establece que si los agentes cometen el delito en calidad de integrantes de una modalidad de organización criminal, se deberá tipificar el delito concreto con la concurrencia de la circunstancia agravante específica de organización criminal si lo estuviera así tipificado o en concurso real con el delito de organización si el delito concreto ejecutado no tenga dicha agravante.

En el supuesto de que el concierto criminal esté referido a la ejecución de determinadas conductas que están sancionados como actos conspirativos, con la consiguiente ejecución de las conducta; atendiendo a la tipificación excepcional de la conspiración y previniendo la doble valoración de una resolución criminal fundada en un mismo acuerdo común, solo tendría que aplicarse el delito ejecutado, esto considerando, además, el principio de consunción, según el cual el precepto más amplio o complejo absorbe a los que castigan las infracciones contenidas en un tipo penal de modo parcial, y considerando además que “si el acto posterior realizado por el mismo autor constituye una consecuencia lógica del delito precedentemente cometido, lo razonable es entender que, aunque esta conducta posterior puede subsumirse en otro tipo penal, se trata de un acto de agotamiento” (García Cavero, 2019, p. 844).

Debido a que el concierto criminal es un elemento configurativo esencial, en general se podría entender a los delitos de organización como modalidades de conspiración respecto de los tipos penales de la parte especial del Código Penal, lo cual trae consigo otro problema relacionado al supuesto de que, como sucede en el caso de tráfico ilícito de drogas, exista un concierto criminal, configurativo de una presunta conspiración y de un presunto delito de organización. Esta situación problemática resalta más aún la importancia de la delimitación de la naturaleza del concierto criminal en los supuestos señalados, de modo que, atendiendo a si en los casos concretos se presenta en el concierto esa voluntad especial de emprendimiento organizativo, necesario en los delitos de organización, tendría que aplicarse únicamente dicho delito y no la conspiración.

Ahora, también puede resolverse la problemática, aplicando los principios que permiten resolver el concurso aparente de leyes, como el de especialidad, según el cual el tipo penal especial desplaza al tipo genérico, porque contempla el hecho de manera más específica, o consunción, según el cual el precepto más amplio o complejo absorbe a los que castigan las infracciones contenidas en un tipo penal de modo parcial.

Para concluir, es preciso resaltar que, a nivel probatorio, el concierto criminal deberá sustentarse en prueba indiciaria, el cual permite superar el estándar probatorio de duda razonable (San Martín Castro, 2015); sobre la base de aquellas evidencias que demuestren la actividad de los agentes, fundados en un común acuerdo criminal.

CONCLUSIONES

La punición del concierto criminal, en el marco de los delitos de conspiración y de delincuencia organizada, obedece a un panorama económico de mercado y de crisis de la seguridad, por lo cual su tipificación tiene plena legitimidad. Sin embargo, la creación de estos tipos penales acarrea la indeterminación conceptual de las normas que requieren de logicidad en su aplicación, en lo referente al acuerdo o concierto criminal.

En el citado marco, resulta necesario encontrar puntos de diferenciación para no quebrantar principios elementales como el de legalidad o seguridad jurídica. Puesto que una conceptualización clara permitirá determinar en cada caso si el concierto es constitutivo de coautoría, conspiración o delincuencia organizada. Lo cual ha sido el objeto del presente trabajo, buscando contribuir a una mejor aplicación del Derecho.

Por resaltar solo algunos aspectos relevantes de los ya señalados, podría establecerse que: habrá coautoría cuando el concierto criminal esté determinado para cometer un delito específico, orientado a la configuración de una conducta típica determinada y solo cobrará relevancia si se da inicio a la ejecución de dicho delito; habrá delito de organización cuando el concierto criminal esté revestido de una especial voluntad hacia el emprendimiento organizacional para consolidar un plan criminal, voluntad que trasciende a los delitos fin específicos; y habrá conspiración cuando el concierto criminal tenga por finalidad la consolidación de una actuación ulterior determinada por el tipo penal. De modo que, en nuestro caso, no puede existir conspiración de cualquier delito, sino solo de aquellos tipos penales específicos que están señalados en la ley.

El legislador pudo establecer la conspiración como regla general para aplicarse a cualquier tipo penal, excluyendo a los delitos de organización; o excluir la tipificación de la conspiración como tipos penales específicos y establecer a los delitos de organización como regla general para todos los tipos penales. Pero dada la excepcionalidad de la punición de actos preparatorios, se ha optado por la tipificación de la conspiración en casos específicos y de la tipificación de los delitos de organización como una regla a la cual pueden concurrir los diversos tipos penales, según su naturaleza.

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