INTRODUCCIÓN

El delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376 del Código Penal, es uno de los más relevantes dentro de la norma, teniendo como sujeto activo únicamente a los funcionarios públicos que abusan de sus atribuciones, para lo cual, en el presente trabajo nos centraremos a determinar si es que un docente universitario (docente ordinario, extraordinario y contratado) de una universidad pública puede ser considerado como sujeto activo del citado delito, ya que muchas veces dentro de los salones de clases de las universidades públicas u opiniones de la colectividad surge esta interrogante como respuesta ante supuestos excesos que pueda cometer un docente universitario en ejercicio de sus deberes y funciones.

Para dar respuesta a esta interrogante se partirá de la noción que se tiene de funcionario y servidor público dentro de la norma penal y la internación de esta como ultima ratio para las acciones que vulneren, de forma efectiva, los bienes jurídicos de la sociedad.

CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO PENAL

El delito de abuso de autoridad se encuentra regulado en el artículo 376 del Código Penal, bajo el siguiente texto:

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Bien jurídico protegido

Este tipo penal busca que los funcionarios públicos ejerzan sus atribuciones o competencias enmarcadas en la norma sin vulnerar los derechos de los particulares o administrados. Por ello, lo que se busca preservar es la regularidad del funcionamiento de la Administración Pública, siendo la legalidad de los actos administrativos; aunado a ello, para la configuración delito de abuso de autoridad se requieren hechos suficientemente graves y no simples providencias disciplinarias (Reátegui Sánchez, 2015).

El bien jurídico genérico dentro de los delitos contra la Administración Pública es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, mientras que el bien jurídico específico es asegurar la conducta funcional de los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el derecho, de modo tal que se excluyan situaciones de abuso de poder, en la base normativa penal se obliga al funcionario público a actuar dentro de las disposiciones legales que fijan y delimitan sus funciones y atribuciones (Rojas Vargas, 2021).

Por otro lado, para la determinación del bien jurídico tutelado se plantea la necesidad de valorar el ámbito de los deberes funcionales, es decir, se debe recurrir a otras normas del Derecho público que fijan el contenido y los límites de las funciones públicas (Reátegui Sánchez, 2015).

Sujetos del tipo penal

2.1. Sujeto activo

Del tipo penal se desprende que el sujeto activo en el delito de abuso de autoridad únicamente puede ser el funcionario público que ejercite abusivamente sus atribuciones, esto debido a que solo aquellos tienen en facultades el ius imperium y el ius coertio. Si bien en el tipo penal no incluye a los servidores públicos o extraneus, esto no los exime de ser considerados como cómplices o instigadores en la comisión del delito (Reátegui Sánchez, 2015; Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos, 2018).

En ese contexto, a los funcionarios públicos se les identifica con el deber de mantener la regularidad y legalidad de todos los actos que ejecuten dentro de sus atribuciones, ya sea ordenándolos o cometiéndolos, de esta forma se constituyen en garantes por responsabilidad estatal (delito de infracción de deber propio) (García Navarro, 2009).

La imputación no puede dirigirse solamente teniendo en consideración la calidad de funcionario público, sino que se necesita que el sujeto actúe dentro de las atribuciones que su cargo le faculta (relación funcional). Pero en caso de que se trate de actos que el funcionario realiza fuera de sus atribuciones (como particular o saliéndose del marco de sus atribuciones), no se podrá configurar el tipo penal; y si ejerce funciones que no le competen, entonces, estaremos frente a la comisión del delito de usurpación de funciones (Fontán Balestra, 1978; Abanto Vásquez, 2011).

Dentro de la jurisprudencia nacional, también se sostiene que si bien el sujeto activo es un funcionario público que ejerce abusivamente sus atribuciones, este debe encontrarse en ejercicio de sus funciones o ejecución de tareas propias de su cargo (Expediente N° 875-2018-31-2901-JR-PE-02, Sala Penal de Apelaciones Transitoria de Pasco, de fecha 23 de agosto de 2021). En ese contexto, para la configuración del delito, la conducta ilícita debe guardar relación con el cargo asumido, lo cual supone que la función pública debe ser ejercida dentro de las facultades que confiere el ordenamiento jurídico.

2.2. Sujeto pasivo

En principio, el único titular del bien jurídico en los delitos contra la Administración Pública es el Estado, el cual se ve afectado por el abuso funcional, lo cual afecta a la legalidad del ejercicio de los cargos públicos, tanto en su objetividad e imparcialidad (Rojas Vargas, 2021).

Pero en la actualidad ha entrado en debate dentro de los círculos doctrinarios y jurisprudenciales la conveniencia o no de ampliar los alcances del sujeto pasivo para considerar a la víctima objeto del abuso de poder funcionarial (Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos, 2018; Rojas Vargas, 2021).

En ese sentido, un sector de la doctrina refiere que dentro del Derecho Penal material se configura el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la acción; si bien existe mayor relevancia cuando estamos frente a bienes jurídicos institucionales colectivos, por ello, dentro de los delitos contra la Administración Pública el sujeto pasivo del delito siempre será el Estado, siendo el único que ostenta la titularidad del correcto funcionamiento de la Administración Pública (Reátegui Sánchez, 2015).

Mientras que el sujeto pasivo de la acción será el particular afectado por el acto arbitrario, esto debido a que de la descripción del mismo tipo penal, en la que se refiere el acto arbitrario que cause perjuicio a alguien, la misma que permite sostener que existe un perjudicado que sufre el agravio directo del acto arbitrario, independientemente del Estado (Portocarrero Hidalgo, 1996).

No obstante, el considerar al particular agraviado como sujeto pasivo de la acción podría generar algunos puntos contradictorios que entren en colisión con la indisponibilidad del bien jurídico tutelado. Esto llevaría a sacar el delito de abuso de autoridad de los delitos contra la Administración Pública y ubicarlo a otro nivel legislativo o incorporar un capítulo propio (Rojas Vargas, 2021).

Conducta típica

3.1. Abuso de atribuciones

Por la palabra “atribuciones” que señala el tipo penal, se debe entender que son las facultades y las competencias que tiene el funcionario público para realizar los actos de su función, a nombre y representación del Estado. Es decir, las atribuciones se derivan del cargo y la función que el Estado deposita en el funcionario público, fijando estas funciones en normas legales o reglamentos, que definen las competencias y los deberes (Rojas Vargas, 2021).

La conducta típica se configura cuando el funcionario público se extralimita de su competencia y ejerce sus atribuciones fuera de los márgenes que regula la ley o reglamentos especiales que regulan sus funciones o cuando no se observen las normas o formalidades o las instrucciones que se le han impuesto; en otros términos, el abuso de atribuciones se da cuando el sujeto hace uso de sus atribuciones para un objetivo o finalidad distinta de la que debe ejercer (Salinas Siccha, 2023).

En ese contexto, el abuso de atribuciones se dará cuando el funcionario público exceda los límites de su competencia, en los que actuará fuera de los casos que fija la ley, ya sea en el tiempo, lugar y las circunstancias, no cumpliendo con las formalidades previstas en la norma. También cuando se excedan de sus facultades; es decir, actúa fuera de los límites conferidos a su función (Ranieri, 1975).

Por ello, para la configuración del tipo penal se requiere que el agente esté investido de autoridad y ejerza funciones públicas del cargo que ostente dentro del territorio nacional; es así que no puede hablarse de un abuso de atribuciones cuando el sujeto no posea ninguna atribución estatal; es decir, cuando los actos no son competencia del funcionario público no estaremos dentro de la estructura típica del delito (Peña Cabrera Freyre, 2010).

De ello se desprende que para la comisión del ilícito en mención se necesita la competencia del sujeto para ejercer actos que sobrepasen los límites legales de sus atribuciones, por lo que es importante que durante el ejercicio conductual el agente debe estar desempeñando sus funciones, esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio de sus funciones, ya que, de hacerlo fuera de su competencia, estaría ante una conducta atípica que podrá ser sancionada por la posible comisión del delito de usurpación de funciones (Soler, 1951, p. 155; Boumpadre, 2001).

Asimismo, tampoco se dará la configuración del tipo cuando el exceso se produzca en el desempeño discrecional ajustado a las normas y al sentido de lo justo. En dichos casos podrá mediar negligencia, imprudencia o situaciones de fuerza mayor que hará atípico el ilícito, debido a que según el caso en particular, dichas acciones pueden ser sometidas a procesos administrativos. Esto refiere que para la configuración del tipo penal, se necesita un desvío doloso de los procedimientos legales, los cuales deberán producirse dentro de la competencia del agente, con la finalidad de perjudicar a un tercero, ya sea cometiéndolo u ordenando el acto abusivo (Rojas Vargas, 2021).

En consecuencia, para la configuración del tipo penal se requiere que el acto abusivo de atribuciones que realice el agente debe estar revestido de un alto nivel de gravedad y atente el bien jurídico tutelado, por lo que no basta la simple irregularidad administrativa o inobservancia de las normas que puedan explicarse por razones distintas.

3.2. Modalidades conductales: comete u ordena

La acción típica desarrollada en los párrafos precedentes se realizará mediante los verbos cometer u ordenar, por la misma naturaleza de los verbos rectores estamos frente a un delito de comisión y no de omisión (propia e impropia).

Referente al verbo “cometer”, viene a ser un acto arbitrario que realiza el propio funcionario dentro del ejercicio de sus funciones y haciendo mal uso de estas, ya que haciendo uso de su autoridad el sujeto producirá perjuicios a otras personas (Frisancho Aparicio, 2017). En otras palabras, esta acción consiste en que el mismo funcionario público realizará el acto arbitrario, es decir, personalmente ejecutará y consumará el delito (Rojas Vargas, 2021).

En esta modalidad, un sector de la doctrina sostiene que el sujeto activo que comete el acto es también quien lo ha ordenado; la orden se halla implícita en la tipicidad del hecho. Esto debido a que el proceso ejecutivo del delito vincula directamente actos de orden y actos de ejecución-consumación, ambos imputados al funcionario público (Salinas Siccha, 2023; Rojas Vargas, 2021).

Mientras que el verbo “ordenar” se manifiesta cuando el funcionario público, haciendo uso de sus atribuciones, dispone a una tercera persona iniciar o ejecutar un acto arbitrario que cause un perjuicio a una persona natural o jurídica. En otras palabras, esta conducta consiste en que la autoridad –abusando de sus atribuciones– manda a otro (funcionario o servidor público o particular) a que ejecute el acto arbitrario (Abanto Vásquez, 2011).

Con base en ello, tanto los funcionarios o servidores públicos o particulares que cumplen las órdenes del agente para ejecutar los actos arbitrarios responderán como partícipes o cómplices del funcionario público. Aunado a ello, la conducta delictiva podrá darse de forma escrita (resoluciones, memorándums, oficios, directivas, etc.) o verbal, o simples vías de hechos; se sostiene que la actuación del agente es indirecta en la generación del perjuicio, por lo que basta que por cualquiera de las circunstancias emita una orden para que se configure el tipo penal (García Navarro, 2009).

Del analisis de los citados verbos rectores, referente al verbo ordenar, estamos frente a un delito de comisión instantanea, en la que basta que el sujeto cualificado durante el ejercicio de sus funciones emita la orden para ejecutar un acto arbitrario perjudicial, resultando irrelevante la ejecución del acto, pero es necesario que la orden esté revestida de idoneidad; caso contrario, no se vulnerara el bien jurídico. Mientras que, con relación al verbo cometer¸ por la misma propiedad del verbo viene a ser un delito de resultado, debiéndose verificar el resultado del tipo penal, el cual viene a ser el despligue de un acto arbitrario en perjuicio de alguien (Arismendiz Amaya, 2018).

3.3. Resultado típico: acto arbitrario en perjuicio de alguien

3.3.1. Acto arbitrario

El tipo penal hace referencia al acto arbitrario como resultado típico necesario en ambas modalidades. Cabe puntualizar que el acto arbitrario no solo se refiere al acto administrativo, sino que también se involucra al concepto más general de la acción, a cualquier acción arbitraria, independientemente de cómo se exprese o materialice (Maggiore, 1972).

El acto arbitrario es toda decisión funcional que sustituye o reemplaza lo regulado en la ley o los reglamentos, siendo acciones arbitrarias que tienen un contenido ilegal e ilegítimo; es decir, el acto arbitrario viene a ser toda acción que carece de legitimidad formal y se aparta de la norma (Rojas Vargas, 2021).

De ello, se sostiene que el acto arbitrario se produce cuando el funcionario público realiza una conducta que no está guiada por los intereses públicos y la ley, sino, por el contrario, se guían por sus intereses personales y otros de caracter ilegítimos, todo ello dentro del ejercicio de sus funciones o atribuciones; por lo tanto, los actos arbitrarios no vienen a ser instrumentos constitutivos de la función pública, debido a que consisten en la oposición a las leyes, la cual es sustituida por la propia voluntad del agente frente a las leyes (Abanto Vásquez, 2011).

En ese contexto, el acto arbitrario se dará con la extralimitación del aumento de riesgo que se controla mediantes leyes o reglamentos. Se entiende que la norma es la que define los actos funcionales (fijando las facultades y las atribuciones de cada funcionario público), así como también reglará su forma de actuación como el sentido de los mismos, es decir, se fijarán los perímetros de lo que se debe y no debe hacer dentro del ejercicio de las funciones del agente (García Navarro, 2009).

Dentro de la actuación funcionarial el acto arbitrario se manifestará cuando el agente público se aleje de sus funciones o atribuciones dentro de un caso en concreto, sin responder a ninguna regla de carácter general y sin crear una nueva regla general que fundamente su actuación. Este acto arbitrario surge cuando no se funda en un principio general, sino que responde a criterios personales del agente, por meros caprichos o antojos que no van de la mano con un criterio normativo (Portocarrero Hidalgo, 1996; Recaséns Siches, 1970).

En tal sentido, el funcionario público desempeñará sus funciones conforme lo dispone la ley o reglamentos especiales, pero cuando ejecuta el acto arbitrario lo realiza acorde a su libre voluntad. Aunado a ello, dentro del ámbito de discrecionalidad, el agente público debe proceder en todo momento con racionalidad, proporcionalidad, equidad y justicia, pero esto no exime que la arbitrariedad se presente dentro del acto discrecional, se dará cuando el móvil del acto sea contrario al interés público o cuando coincida con algún interés privado (Pariona Arana, 2016).

Dentro de la jurisprudencia nacional se sostiene que no existe acto arbitrario en la conducta del agente cuando este la despliegue dentro del amparo de la ley o se encuentre fundamentada en una decisión discrecional, ajustada a las normas. Además, se fijan tres características fundamentales para determinar un acto arbitrario: i) lo arbitrario debe ser entendido como la decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; ii) lo arbitrario es entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (Expediente N° 0090-2004-AA/TC, de fecha 5 de julio de 2004).

En consecuencia, dentro del ordenamiento normativo existen garantías constitucionales, tal como el principio de intedicción de la arbitrariedad que, frente a ciertas conductas, cumple un doble significado: i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho; y ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitraridad se presenta como lo carente de fundamentación objetiva, tal como lo incongruente y contradictorio con la realidad que servirá para fundamentar la decisión, siendo necesaria su acreditación en cada caso concreto (Pariona Arana, 2016).

3.3.2. Perjuicio de alguien

Dentro de la descripción típica se sostiene que en cualquiera de las modalidades que se ejecute el acto arbitrario este deberá causar un perjuicio a alguien. En ese escenario, el perjuicio se entiende como el daño o menoscabo moral o material que se realiza a alguien. Dicha concepción abarca tanto a una persona natural y jurídica, un particular o un colectivo que sufre el agravio directo del acto arbitrario. En la regulación normativa del tipo penal se sostiene que el perjuicio podrá ser de tipo económico, material, corporal, moral o de cualquier otra índole (Reátegui Sánchez, 2015; Pariona Arana, 2016).

El perjuicio viene a ser un límite objetivo que consigna la norma penal para que se perfeccione el delito, por lo tanto, deberá ser un perjuicio real, grave, inmerecido, producto de la arbitrariedad y comprendido por el sujeto activo. Además, este perjuicio será causado por la concreción del riesgo permitido y ocasionado por el funcionario público que excede de sus atribuciones en el desempeño de su función, pero dicha conducta será atípica cuando el perjuicio proviene de otra causa que no esté regulada en el tipo penal (Rojas Vargas, 2021; Cancio Meliá, 2001).

En ese escenario se produce el perjuicio cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. El perjuicio al que se refiere la norma está empleado en su acepción genérica (puede ser de naturaleza económica, administrativa, moral, política, civil, etc.). Es evidente que el perjuicio, al tener una naturaleza amplia, no se limita únicamente a un posible perjuicio patrimonial (Abanto Vásquez, 2011).

Lo anterior nos lleva a sostener que el perjuicio debe ser de naturaleza objetiva, de tal modo que debe resultar medible y verificable con base en criterios objetivos de observación-contrastación. Esto debido a que no se puede penalizar los actos de negligencia o de mero trámite administrativo o sobre aquellas decisiones arbitrarias que tengan el marco procedimental administrativo en las vías pertinentes para recurrir ante las instancias de apelación respectivas (Rojas Vargas, 2021).

Tipicidad subjetiva

Dentro de la estructura típica del delito de abuso de autoridad, este es uno de comisión netamente doloso, es decir, se refiere al conocimiento de los componentes objetivos y normativos que forman el tipo penal, debido a que está abusando de las atribuciones que administrativamente posee, vulnerando la legalidad, la comisión del acto abusivo o la orden tiene integrantes de un acto caprichoso, por lo que el agente público actúa con la voluntad de cometer el delito en perjuicio de alguien (Rojas Vargas, 2021; Pariona Arana, 2016).

La existencia del dolo viene a ser una condición necesaria para que se pueda hablar del delito de abuso de autoridad, lo cual será fundamental para diferenciar este ilícito ante las simples irregularidades en el ejercicio funcional, ya que no toda negligencia administrativa va a tener contenido penal.

Es así que, de la estructura del tipo penal, estamos frente a dolo directo, siendo el mismo agente público quien abusará de sus atribuciones y busca deliberadamente el resultado del delito (acto arbitrario en perjuicio de alguien), en el que compromete su voluntad de realizar el acto, pero no se admite el dolo eventual, debido a que el funcionario que actúa sin conocer su reglamentación en la práctica administrativa se configura como una negligencia en su ejercicio funcional y será objeto de una sanción administrativa (Abanto Vásquez, 2011).

Si bien el delito de abuso de autoridad es de comisión dolosa, el agente público también podrá actuar bajo los efectos del error de tipo (vencible o invencible), en estos casos su comportamiento será atípico, siendo irrelevante para efectos de responsabilidad penal, por ejemplo, esto podrá manifestarse cuando el agente público sostenga que actuó fuera de sus funciones o atribuciones o cuando su decisión esté dentro del margen de discrecionalidad. En el caso de que estemos frente a un caso de error de tipo vencible, se dará cuando pueda ser superado con un mejor diligenciamiento en su función, en este caso solo se dará la existencia de una modalidad culposa del delito de abuso de autoridad, siendo atípico porque el tipo no admite la comisión por culpa (Pariona Arana, 2016; Rojas Vargas, 2021).

EL DOCENTE UNIVERSITARIO COMO SUJETO ACTIVO DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO PENAL

Docente universitario

La Real Academia Española (RAE) define el término de docente como la persona que enseña o instruye una ciencia, arte u oficio, o tiene título para hacerlo, siendo la definición central de la que parte la actividad del docente, pero cuando hablamos de la docencia universitaria, es necesario tener en cuenta lo prescrito en el artículo 18 de la Constitución Política de 1993, que señala:

La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de catedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes.

En concordancia a ello, en la Ley Universitaria - Ley N° 30220, en el artículo 79, se señala: “Los docentes universitarios tienen como funciones la investigación, el mejoramiento continuo y permanente de la enseñanza, la proyección social y la gestión universitaria, en los ámbitos que les corresponde”.

De ello se sostiene que la docencia universitaria no se limita al desarrollo de actividades de enseñanza y aprendizaje, sino también a la investigación, responsabilidad social, perfeccionamiento profesional y científico, la producción intelectual y asesorías dentro de la formación profesional.

El artículo 80 de la Ley N° 30220 regula la clasificación de docentes universitarios, siendo:

80.1. Ordinarios: principales, asociados y auxiliares.

80.2. Extraordinarios: eméritos, honorarios y similares dignidades que señale cada universidad, que no podrán superar el 10% del número total de docentes que dictan en el respectivo semestre.

8.3. Contratados: que prestan servicios a plazo determinado en los niveles y condiciones que fija el respectivo contrato.

Aunado a ello, la norma regula requisitos obligatorios que deben cumplir los docentes para ejercer la docencia en las modalidades, ordinaria o contratada, en el artículo 82 de la citada ley, siendo:

82.1 El grado de Maestro para la formación en el nivel de pregrado.

82.2 El grado de Maestro o Doctor para maestrías y programas de especialización.

82.3 El grado de Doctor para la formación a nivel de doctorado.

Los requisitos que fija la Ley Universitaria son el mantener un sistema de mérito y competencia para la enseñanza educativa, con la finalidad de establecer parámetros mínimos de exigencia académica para el desarrollo idóneo del cargo.

En el caso de los docentes extraordinarios en el segundo párrafo del artículo 82 se sostiene que ellos están exceptuados de los requisitos mínimos señalados y podrán ejercer la docencia en cualquier nivel de educación superior (pregrado y posgrado); en ese escenario, la norma transfiere la responsabilidad a las universidades para que, en ejercicio de su autonomía, puedan regular o no las características que deben ostentar los docentes extraordinarios en su estatuto o normas internas para el ejercicio de la docencia, pero es necesario precisar que en el artículo 80, inciso 80.2 de la ley sí se ha fijado un límite, el cual consiste en que no puede haber más de 10 % del número total de docentes que dicten en un semestre.

En ese orden de ideas, para el régimen de admisión y promoción de los docentes ordinarios (principales, asociados y auxiliares), esto se regula en el artículo 83 de la Ley Universitaria, precisando que su admisión únicamente se dará por concurso público de méritos, debiendo cumplir con ciertos requisitos en cada categoría, mientras que en el artículo 84 primer párrafo de la ley, se consignan los periodos de nombramiento de los docentes ordinarios, ya que –al vencimiento de ese periodo– podrán ser ratificados, promovidos o separados de la docencia con base en un proceso de evaluación en función de sus méritos académicos.

Con relación a los docentes contratados, como la misma norma lo señala en el artículo 80, numeral 80.3 de la Ley Universitaria, solo prestarán servicios por un plazo determinado en los niveles y condiciones que se fijen en el contrato, para ello se tendrá en cuenta lo prescrito en el artículo 84, segundo párrafo concordante con el artículo 59, inciso 59.7 y artículo 67, inciso 67.2.1 de la ley, la misma que regula que el órgano de gobierno competente para nombrar, contratar, ratificar y promover a los docentes es el consejo universitario, a propuesta de las unidades académicas o facultades a través del consejo de facultad.

Sobre este punto es precisar que, si bien la Ley Universitaria no regula la realización de concursos públicos para la contratación de docentes, para este caso se deberá tener en cuenta el artículo 5 de la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público, en el que se estipula que el acceso al empleo público se da por concurso público; es decir, para el acceso de docente contratado se efectuará mediante concurso público (Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria - SUNEDU, 2023).

Docente universitario como sujeto activo del delito de abuso de autoridad

Para determinar si el docente universitario puede ser sujeto activo en el delito de abuso de autoridad, es necesario partir del listado de los alcances de funcionario público y servidor público del artículo 425 del Código Penal, pero es de precisar que la concepción de funcionario público tiene un contorno propio que reconoce la autonomía funcional del Derecho Penal respecto al resto de órdenes jurídicos especiales, como el administrativo, laboral o constitucional, es decir, tiene una interpretación amplia frente a los demás ordenamientos y no centra una definición específica tanto de funcionario público y servidor público (Casación N° 634-2015-Lima, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 28 de junio de 2016).

Si bien el concepto de funcionario público es amplio, la Corte Suprema ha indicado que operan los efectos de la norma penal, es necesario que el sujeto activo tenga un deber especial que sea derivado del ejercicio de la función pública y de su cercanía con el bien jurídico tutelado (Recurso de Nulidad N° 1923-2012-Piura, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 15 de enero de 2013).

Aunado a ello, para ser considerado funcionario o servidor público, se requiere: i) un título habilitante (por ley, elección, nombramiento o designación por autoridad competente, contratos, etc.); y ii) ejercicio de la función pública (Mir Puig, 2000).

De ello, según lo dispuesto en la Ley N° 30220, el docente universitario ingresará a la función docente por concurso público, caso del docente ordinario y contratado, y el docente extraordinario ingresará acorde a las disposiciones normativas internas de cada universidad, por lo cual, independientemente de la forma o modalidad de ingreso a la función, contará con un título habilitante dentro para el ejercicio de la docencia en las universidades públicas, ejerciendo las funciones que se regulan en el artículo 79 de la Ley N° 30220 que señala: “Los docentes universitarios tienen como funciones la investigación, el mejoramiento continuo y permanente de la enseñanza, la proyección social y la gestión universitaria, en los ámbitos que les corresponde”, y deberán cumplir con sus deberes fijados en el artículo 87 del citado cuerpo normativo, así como las demás normas internas que se regulen dentro de cada universidad pública. Dentro de esas funciones y deberes que ostenta el docente universitario, la principal y medular de esta función es la enseñanza, para lo cual se deberá respetar lo previsto en la Constitución, Ley Universitaria y normas internas de las universidades.

En ese contexto, se advierte que, si bien el docente universitario cumple con los requisitos fijados en la norma penal para ser considerado como funcionario público, así como también que el ejercicio de sus funciones y deberes que se plasma en la Ley Universitaria, existe una vinculación con el bien jurídico específico del delito de abuso de autoridad, debido a que uno de los pilares de la función docente es actuar con probidad, imparcialidad, ética y respeto a la Constitución y demás normas. Esto no es suficiente para ser considerado como un funcionario público, ya que, si bien la concepción es amplia, sobre lo que viene a ser funcionario y servidor público dentro del artículo 425 del Código Penal, esto no implica hacer una interpretación extensiva de ello.

Para los casos en los que el docente universitario podría cometer u ordenar algún acto arbitrario, como podría darse en realizar el condicionamiento de la aprobación de cursos por discrepancias religiosas, políticas (aspecto que abunda en las universidades públicas), podría darse el caso del incumplimiento de las horas de cátedra, etc., situaciones que si bien generarían cierto perjuicio en la formación profesional de los alumnos, esto no puede facultar la intervención del Derecho Penal, ya que, al ser la ultima ratio del sistema normativo, esta debe reservarse únicamente para acciones graves que atenten y perjudiquen los bienes jurídicos de la sociedad.

Para los casos descritos en el párrafo precedente en los que el docente universitario de las universidades públicas pueda infringir sus funciones y deberes que le confiere la Ley Universitaria, la misma norma ha previsto en el artículo 89 las sanciones de las que serán pasibles los docentes, según la gravedad de la falta, pudiendo ser leve, grave y muy grave, para lo cual se podrá sancionar con una amonestación escrita, suspensión, cese temporal y destitución.

Por lo tanto, dentro de la organización universitaria el docente no podrá ser sujeto activo del delito de abuso de autoridad, ya que sus funciones siempre estarán supeditadas a los órganos de gobierno de cada universidad, siendo en este caso un servidor público que ejerce funciones públicas con relación a la educación universitaria.

CONCLUSIONES

El delito de abuso de autoridad es uno de los delitos especiales más conocidos dentro de la norma penal, teniendo como peculiaridad que únicamente el sujeto activo podrá ser un funcionario público investido de poder y decisión dentro del ejercicio de sus atribuciones, funciones y deberes públicos, debiendo en todo momento actuar dentro del margen legal, con la finalidad de evitar actos arbitrarios.

De ello, el artículo 425 del Código Penal hace un listado de lo que se debe entender por funcionario y servidor público, pero esto no implica hacer una interpretación extensiva de dichos alcances, más aún cuando la norma penal es la ultima ratio de todo ordenamiento normativo y su intervención únicamente debe ser para los casos que atenten de forma grave e idónea los bienes jurídicos de la sociedad.

Ahora, con relación a la interrogante de si un docente universitario de las universidades públicas puede ser considerado como sujeto activo del delito de abuso de autoridad, la respuesta es no, ya que si bien el ingreso a la docencia universitaria se dará por concurso público (docente ordinario y contratado) y para los casos de docentes extraordinarios según lo disponga el estatuto de cada universidad, contando con el título habilitante y ejercer funciones públicas, los docentes ejercerán funciones públicas referidas a la educación, estando siempre supeditados a los órganos de gobierno de cada universidad y en caso de que los docentes se excedieran de sus funciones y deberes, la Ley Universitaria ha fijado las sanciones de las que serán pasibles los docentes, segundo el grado de gravedad de sus faltas (leve, grave y muy grave) con lo cual puedan generar un perjuicio al estudiante.

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