Resumen: El autor desarrolla cuatro acápites: el primero respecto a la importancia de tener en cuenta la teoría del hecho punible y la teoría de las consecuencias jurídico-penales, teniendo en claro las causales y las circunstancias para determinar la pena de manera ordenada y garantista; en segundo lugar, la diferencia entre circunstancias específicas y los elementos constitutivos del delito, de igual modo, no se deben confundir. Por otro lado, acerca del sistema de tercios y escalonado, da cuenta de la importancia de tener un sistema penológico bipartito. Finalmente, analiza la concurrencia simultánea de la disminución de la punibilidad, circunstancias y reglas por bonificación procesal; en este segmento estudia diversos tipos de concurrencias, con una crítica al Acuerdo Plenario Nº 1-2023. Abstract: The author develops four sections, the first regarding the importance of taking into account the theory of the punishable act and the theory of legal-criminal consequences, being clear about the causes and circumstances to determine the penalty in an orderly and guaranteeing manner; Secondly, the difference between specific circumstances and the constituent elements of the crime is developed; likewise, they should not be confused. Likewise, on the other hand, it is argued regarding the system of thirds and tiers, the importance of having a bipartite penological system is realized. Finally, it develops the simultaneous concurrence of the reduction of punishability, circumstances and rules for procedural bonuses, within this segment various types of concurrences are developed, in each of them criticizing Plenary Agreement N° 1-2023.

Palabras clave: Acuerdo Plenario / Determinación judicial de la pena / Sistema de tercios / Sistema escalonado Keywords: Plenary Agreement / Judicial determination of the sentence / System of thirds / Tiered system Marco normativo: Código Penal: arts. 13, 14, 15, 16, 21, 22 y 25. Recibido: 6/2/2024 // Aprobado: 9/2/2024

I. INTRODUCCIÓN

La determinación del castigo penal en el sistema penal peruano está descuidada; Raúl Zaffaroni –en prólogo del libro de Mendoza (2019)– dice que: “El Derecho Penal ha elaborado finamente la teoría del delito. A su lado –y no por azar– la teoría de la pena tiene un desarrollo paupérrimo, casi raquítico” (p. 17). Se trata del ámbito fundamental del Derecho Penal menos preocupado por los penalistas, a excepción de unos cuantos juristas, algunos más atinados que otros. Es lamentable que precisamente en la cuantificación del dolor los juristas se desentiendan. Esa falencia también se ve reflejada en las decisiones de los jueces de las diversas instancias.

Es satisfactorio que la Corte Suprema haya decidido desarrollar el Acuerdo Plenario N° 1-2023 (en adelante, AP.1-2023) para dar solución a problemas tan comunes y, a la vez, tan preocupantes; no obstante, creemos que pudo hacerlo mejor. Las reglas pretorianas que fijó como jurisprudencia vinculante van a generar nuevas discusiones y críticas.

II. TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE Y TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICO-PENALES: CAUSALES Y CIRCUNSTANCIAS

Una cosa es determinar el hecho punible y otra cosa es determinar las consecuencias jurídico-penales de esta. La patología de la realización del hecho punible, en efecto, tiene repercusiones en las consecuencias jurídicas –para mayor profundización sobre esto, en la ponencia del profesor Yshii Meza como amicus curiae del AP.1-2023–. Entender esos dos segmentos que por cierto no están incomunicadas, nos permitirá delimitar las causales y circunstancias, luego, realizar la dosificación de la pena concreta de manera ordenada y coherente.

Las circunstancias son aquellos indicadores y/o factores externos al delito, y su función es medir la gravedad del injusto, así como también el grado de reproche. De ese modo se puede llegar a la pena concreta. Su existencia es externa al delito –solo eso, no accesoria–; Prado (2018) dice que:

Las circunstancias adoptan la forma de factores o indicadores de carácter objetivo y subjetivo, regulados legalmente, que pueden concurrir en la realización de un delito o en la intervención de sus actores o partícipes. Su función esencial es la de ayudar a la medición judicial de la intensidad de un delito y a la decisión sobre la calidad o extensión del castigo que aquel merece. Ellas posibilitan, pues, cuantificar la mayor o menor trascendencia jurídica de la conducta ilícita realizada (miden el grado de la antijuricidad del hecho), así como el mayor o menor grado de reproche que cabe formular a quien ejecutó o participó en dicha conducta ilícita (miden la intensidad de la culpabilidad del agente). (pp. 193-194)

Es menester tener clara la diferencia entre causales y circunstancias, pues su ignorancia ha llevado a algunos juristas y jueces a distorsionar y contaminar la determinación e individualización de la pena. Las causales componen la estructura del delito, integran el grado de realización, así como también el nivel de la intervención delictiva. Por ejemplo, una legítima defensa imperfecta incide en la antijuricidad, ergo, se realiza un delito con defectos en su estructura. Por ello, si se presenta alguna causal de disminución de la punibilidad –artículos 13, 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal (en adelante, CP)–, el juez está obligado a disminuir la pena por debajo del mínimo legal, empero, la cantidad de pena disminuida es prudencial y motivada, aunque el AP.1-2023 ya estableció ciertos límites como 1/2 y 1/3.

El juez, primero analizará las cuestiones del Derecho Penal, luego, las cuestiones del Derecho Procesal Penal, ambas vinculados a la determinación de la pena. Primer tópico, el análisis de la teoría del hecho punible debe constatar la presencia de las causales de disminución de la punibilidad porque comprometen la misma esencia estructural del delito^[1]. Segundo tópico, se debe analizar y considerar las circunstancias generales, específicas y/o agravantes cualificadas. Finalmente, recién considerar los efectos –bonificación procesal– de las instituciones jurídicas procesales tales como la confesión sincera, terminación anticipada, colaboración eficaz y conformidad procesal –cuestiones del Derecho Procesal Penal–. El resultado de la determinación de la pena respecto a las cuestiones del Derecho Penal concluye con la pena concreta parcial; mientras que, después de considerada las instituciones del Derecho Procesal Penal, concluye con la pena concreta total. Eso es el iter penológico de determinación e individualización de la pena que necesariamente se debe transitar para evitar incoherencias y desórdenes^[2].

Ahora bien, respecto a las circunstancias, son de distintos tipos, naturaleza y efectos, tales como: i) circunstancias genéricas; ii) circunstancias específicas; iii) circunstancias cualificadas y privilegiadas; y iv) circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores. Mayor detalle respecto a estas tipologías en mi artículo Cuestiones penológicas: la concurrencia de las circunstancias y la compensación por anulación.

III. ¿CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS O ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO? ¿“ROBO AGRAVADO” O “ROBO CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVADAS”?

La cuestión sobre este punto está clara para la doctrina mayoritaria. No obstante, las ideas del profesor Ciro Cancho Espinal hacen que el tema que parecía claro vuelva a ser controvertido.

La parte especial del CP está compuesta mayormente por tipos penales –por ejemplo, artículo 185 del CP–, la menor parte de los artículos son aquellos que acumulan o anexan circunstancias agravantes específicas –por ejemplo, artículo 189 del CP– y, finalmente, algunos artículos que consagran la inhabilitación especial –por ejemplo, artículo 184.A del CP–. Un tipo penal, obviamente, está compuesto por todos sus elementos constitutivos –tipicidad objetiva y subjetiva–.

En la parte especial también tenemos tipos penales híbridos, o en palabras de Prado Saldarriaga (2018), “tipos penales derivados cualificados o privilegiados”. Para llegar a ser tipo penal híbrido se sirve de ciertas circunstancias, lo que el precitado juez llama “elemento típico accidental”. Estos tipos penales híbridos son: el feminicidio, el parricidio, entre otros.

El delito de parricidio tipificado en el artículo 107 del CP está compuesto por el delito de homicidio –artículo 106 del CP– más una circunstancia familiar, es decir, la circunstancia ingresa a las esferas del tipo base, de modo que se convierte en un tipo penal híbrido. Ahora bien, como se dijo, hay ciertos artículos que anexan o acumulan circunstancias agravantes específicas, por ejemplo, el artículo 189 del CP. Estas circunstancias agravantes específicas no ingresan a las esferas del tipo penal, ergo, no existe el tipo penal híbrido o “tipo penal derivado calificado”. Por ello concordamos con Prado Saldarriaga (2018) cuando dice que no existe el delito de “robo agravado”, sino robo con circunstancias agravadas. Una cosa es tipo penal híbrido o “tipo penal derivado calificado”, y otra cosa es tipo penal con circunstancias agravadas específicas. No es posible confundirse, de modo que, estamos de acuerdo con los “regaños”^[3] que le hace a Cancho Espinal.

Cancho Espinal (2023) no explica con amplitud por qué son elementos constitutivos del delito y no circunstancias específicas. En todo caso, brinda explicaciones simplistas. En el pie de página 100 señala que:

(…) Las circunstancias pertenecen a la PG del Derecho Penal, por cuanto unas personas que comete cualquier delito se presentan con sus propias circunstancias, las mismas que están establecidas, fundamentalmente, en el artículo 46 del CP. Las circunstancias valen para todos los delitos ya sea tipo base o sus derivados. En cambio, en un tipo penal de la PE, donde subyacen normas de comportamiento y consecuencia jurídica (pena) siempre se hablará de elementos constitutivos del tipo penal, independientemente de nuestro parecer, que nos provoque tratarlos como circunstancias (…). (2023, p. 100)

El razonamiento que hace es básicamente como decir que son circunstancias porque están en la parte general y serán elementos constitutivos de delitos por estar en la parte especial, porque todo lo que está en la parte especial son normas de comportamiento. Lo que está en la parte general, o sea las circunstancias, son para todos los delitos. Por otro lado, también el citado autor trata de sustentar su postura acudiendo a temas de imputación y cuestiones probatorias. Cita un caso real de robo, donde las circunstancias agravantes específicas del delito de robo están presentes, la imputación concreta incluye a las precitadas circunstancias y, como tal, también fueron objeto de prueba. En ese sentido, dice lo siguiente:

(…) como se observa de esta sentencia, en el nivel de la tipicidad subjetiva, se acredita no solo los elementos del tipo base de robo, sino también el de robo agravado como el hecho que los agentes tienen conocimiento que están utilizando arma de fuego o realizan la conducta entre dos o más personas, etc. Estos temas no se reconstruyen como elementos subjetivos en la determinación judicial de la pena de “robo con agravantes”. Asimismo, no hay razón para dejar de aplicar el método de los tercios. (2023, p. 103)

Sin duda, el autor no toma en cuenta que también las circunstancias deben ser ancladas en la factum y en la imputación concreta, sobre todo si son circunstancias concomitantes. Por ello, obviamente deben ser objeto de prueba, no por eso dejan de ser circunstancias agravantes específicas para denominarse “elementos constitutivos del delito” o “robo agravado”. No perdamos de vista que el dolo del actor –en sentido lato– del delito debe abarcar también a las circunstancias genéricas y/o específicas, de lo contrario, no debe tenerse en cuenta tal como lo señala el artículo 14 del CP. Por otro lado, también las circunstancias deben ser narradas en el fáctico y en la imputación concreta –sobre todo las circunstancias concomitantes–, ergo, deben probarse. Por todo ello, las circunstancias no dejan de ser tales, decir lo contrario es falaz.

IV. LOS SISTEMAS OPERATIVOS: TERCIOS Y ESCALONADO

El artículo 45-A.1 del CP nos habla del sistema de los tercios, si bien es cierto, se encuentra ubicada en la parte general del CP, no obstante, no es omnipotente, toda vez que, ante la concurrencia de las circunstancias específicas, estás tienen su propia metodología de determinación de la pena, esto es, el sistema escalonado. Es así porque la naturaleza y eficacia de las circunstancias específicas son peculiares.

Cuando concurren las circunstancias específicas, que casi siempre son agravantes, el sistema para determinar la pena concreta no es el sistema de los tercios –propio del análisis y valoración de las circunstancias genéricas–, sino el sistema escalonado. Sin embargo, García (2019) dice que: “(…) teniendo en consideración las otras agravantes en esta determinación de la pena concreta bajo la regla de los tercios” (p. 992). Respecto a la jurisprudencia, el Recurso de Nulidad N° 114-2019-Lima Este, de fecha 7 de octubre de 2019, en el fundamento 5.8 dice que:

(…) debe indicarse que el artículo 45-A del Código Penal no expresa una aplicación diferenciada entre los delitos base y los agravados. Por ello, no se advierte justificación para inaplicar el sistema de tercios para el delito de robo agravado.

El fundamento es que: “(…) la aplicación de los tercios al delito de robo agravado permite dividir la pena legalmente conminada (…) en tres espacios punitivos que posibilitan reducir la discrecionalidad el juez al momento de individualizar la sanción” –fundamento 5.10–.

En efecto, el artículo 45-A del CP no hace diferenciación para la determinación de la pena cuando concurren circunstancias genéricas o cuando concurren circunstancias especiales, empero, ello no es razón para dar supremacía al sistema de tercios. El sistema de tercios compuesto por tres escalas, para ubicarnos en cualquiera de ellas, amerita la regulación de circunstancias agravantes y atenuantes –es necesario tener dos valores: uno que suma y el otro que resta–, pues ello nos permite ubicarnos de manera razonada en cualquiera de los tercios. Si solo tenemos circunstancias gravantes, es descabellado aplicar el sistema de tercios, toda vez que siempre se tendría que ubicar en el tercio superior. En ese sentido, el sistema escalonado es fruto de la doctrina penal a raíz de la nula o nimia existencia de circunstancias atenuantes específicas. Por lo que no es de recibo la interpretación simplista en el fundamento 5.8 del recurso de nulidad en mención. La Casación N° 640-2017-Ica de fecha 18 de abril de 2018, en el fundamento jurídico octavo, señaló que:

(…) este esquema operativo (tercios) no es aplicable cuando el delito sub iudice pone catálogos propios de circunstancias agravantes específicos. En estos casos, el marco punitivo que corresponde considerar es aquel que se define legalmente para sancionar la concurrencia de tales agravantes específicas se han configurado y asignarles a cada una un valor cuantitativo. Este último será equivalente al cociente resultante de dividir el espacio punitivo previsto por la ley entre el número de circunstancias agravantes específicas reguladas para el tipo de delito cometido. (El resaltado es nuestro)

Se fundamenta correctamente, empero, en el considerando duodécimo, la enunciación final trae confusión, más aún cuando la pena debió ser de 8 años con 8 meses y no de 8 años con 4 meses de pena privativa de libertad.

Es necesario precisar que la presencia de circunstancias agravantes específicas excluye las circunstancias genéricas, prima el principio de especialidad. Y esto es así porque las circunstancias agravantes específicas han creado un nuevo marco punitivo legal o conminado, y la pena que establece en la mayoría de los casos es draconiana. Por tal motivo, el juez no debe tomar en cuenta las circunstancias genéricas ante la concurrencia de circunstancias específicas. En ese entender, es importante preguntarnos, ¿qué pasa si concurre una circunstancia atenuante genérica? ¿Tampoco no se le considerará pese a beneficiar al sentenciado?

Al respecto, esas preguntas traté de analizarlas en un trabajo titulado Cuestiones penológicas: la concurrencia de las circunstancias y la compensación por anulación; a partir del acápite cuarto, desarrollo y/o analizo “la compensación por anulación en caso de concurrencia de circunstancia de distinta naturaleza, efecto y operatividad”. En ella se trata de enunciar algunas propuestas para no dejar de valorar y considerar a las circunstancias atenuantes genéricas, pues, de hacerlo significaría afectar la pena justa y razonable.

Para ello, se propone la eliminación de una circunstancia agravante específica por una circunstancia atenuante genérica; por ejemplo, en un delito de robo con dos circunstancias agravantes específicas y la concurrencia de una circunstancia atenuante genérica, esta última eliminaría a una primera, de modo que solamente nos quedaría una agravante específica; en conclusión, la pena concreta sería de 13 años. Solo así no se dejaría de lado a las circunstancias atenuantes genéricas, ergo, esquivar a las penas ilícitas en su determinación. Y si concurre una circunstancia agravante genérica, esta no debe ser tomada en cuenta no solamente porque no hay fórmula para su dosificación, sino porque significa un perjuicio para el sentenciado (Villanueva, 2023, pp. 95-102).

Dejar de lado la concurrencia de las circunstancias atenuantes genéricas, es darles terreno a los incrédulos de la eficacia racional del sistema escalonado. Así, Cancho (2023) señala que:

No tenemos por qué dejar de tener en cuenta, por ejemplo, a quien cometió robo agravado (art. 189 del CP) la circunstancia que no tenga antecedentes penales (art. 46.1, a del CP) o que se haya entregado voluntariamente a la Policía después de haber cometido el delito (art. 46.1, g del CP), o que el imputado reparó el daño voluntariamente devolviendo el bien robado y pagado los perjuicios (art. 46.1, f del CP), etc. Tampoco es admisible no tomar en consideración –en cuanto lo amerite– las circunstancias agravantes del art. 36.2 del CP. (p. 98). (El resaltado es nuestro)

Solucionar este aspecto con la compensación por anulación es de mucha importancia. De ese modo, se deja sin argumentos a los que siguen creyendo en el todopoderoso sistema de tercios para toda la dosificación del castigo penal.

1. La inconsistencia de la aplicación del sistema de tercios ante la concurrencia de circunstancias agravantes específicas

Ciro Cancho (2023) aplica el sistema de tercios ante la concurrencia de circunstancias agravantes específicas, para ello presenta un caso de la siguiente manera:

P y R empleando violencia a mano armada contra la víctima V ingresaron a su casa y se apoderaron de muchos artefactos, computadoras y otras cosas. P y R fueron declarados culpables por el delito de robo agravado (art. 189. 1, 3, 4 del CPP). P y R no tienen antecedentes penales; cometieron el hecho porque se encontraban en una situación económica muy deplorable. Ahora, corresponde establecer la pena concreta que les corresponde. (p. 333)

Él trata de resolver el caso de la siguiente manera: primero, identifica el espacio punitivo del “robo agravado” y lo divide en tercios, resultando 2 años con 8 meses para cada tercio. Segundo, observa las agravantes genéricas y específicas, concluye que no existen agravantes, solo dos atenuantes, por ello, considera que la pena debe girar en el tercio inferior, en decir, entre 12 a 14 años con 8 meses. Como paso final –tercero–, para obtener la pena concreta final señala que entre 12 a 14 años con 8 meses hay una diferencia de 32 meses. Luego, divide los 32 meses entre 8 atenuantes establecidas en el artículo 46.1 del CP, el resultado es 4 meses para cada atenuante. Por ello señala, como en el caso citado concurren dos circunstancias atenuantes, deben reducirse 8 meses quedando la pena concreta en 14 años^[4]. Esa forma de razonar considero que tiene dos inconsistencias gravísimas:

Primero, se ignora la razón de ser de la pena conminada que poseen los artículos que anexan las circunstancias agravantes específicas. Por ejemplo, conforme el artículo 189 del CP, para el primer grado de agravantes existe una pena conminada de 12 a 20 años, ese amplio espacio punitivo es por la cantidad de agravantes que posee; estoy seguro que si solo hubiese dos agravantes, la pena conminada no sería de 12 a 20, sino posiblemente de 12 a 14 o 16. Esto es importantes tener en cuenta, toda vez que, si en un determinado caso que se citará a continuación, el citado profesor seguiría colocándole en el tercio inferior, afectando de ese modo la pena justa y proporcional.

Ejemplo: X y Z concurren durante la noche, ambos armados con una pistola ingresan a un inmueble habitado, este inmueble es un asilo de acianos. Resulta que, X y Z no tienen antecedentes penales. En este caso, concurren 5 circunstancias agravantes específicas y una circunstancia atenuante genérica. Para este caso, Cancho Espinal aplicaría su sistema de tercios, luego se colocaría en el tercio inferior, es decir, entre 12 años a 14 años a 8 meses; finalmente, su pena concreta sería de 14 años con 4 meses. Al respecto, habría que preguntarnos ¿acaso la mayor o menor cantidad de circunstancias agravantes específicas no deben influir en la pena concreta? Por supuesto que sí deben influir porque demuestran que el delito es grave. Mayor cantidad de circunstancias agravantes, mayor gravedad del delito; menor cantidad de circunstancias agravantes, menor gravedad del delito. Cuanto más grave es el delito, mayor pena.

Segundo: creo que esta no amerita mayor explicación ni profundidad, estoy seguro de que ya lo han detectado. Cancho Espinal es muy crítico de la doble valoración de las circunstancias, no obstante, él mismo, en su determinación de la pena concreta con el sistema de tercios, hace doble valoración de los efectos de las circunstancias atenuantes: la primera valoración lo hace para ubicarse en el tercio inferior, tercio medio o tercio superior y, luego, vuelve a considerar las mismas circunstancias atenuantes para la determinación de la pena concreta. Es palmaria su doble valoración en dos etapas bien marcadas. Si bien es cierto, es beneficioso para el sentenciado, no obstante, afecta el ne bis in idem y la pena justa.

2. El sistema escalonado como esquema operativo refinado

Para que se desarrolle el AP.1-2023 una de las interrogantes planteadas por la Corte Suprema fue si el sistema de tercios es el único sistema operativo, al respecto en el ítem 5.A estableció como jurisprudencia vinculante el sistema operativo de los tercios y el sistema operativo escalonado, cada uno con su propia peculiaridad (f. j. 25). Siguiendo nuestra postura como amicus curiae señala que aplicarse el sistema de tercios ante la concurrencia de circunstancias agravantes específicas podría aplicar penas draconianas o excesivas a diferencia del sistema escalonado (f. j. 24).

En nuestra ponencia, cuestionando el todopoderoso sistema de tercios, dimos cuenta que el sistema escalonado podría tener problemas en aplicar la pena conminada mínima, tal como bien lo ha ilustrado el profesor Cancho (2023), dentro del ítem denominado “‘Aporías’ desde el plano aplicativo en las denominadas ‘circunstancias específicas’^[5]”, señala que la aplicación de las denominadas “circunstancias agravantes específicas” posee un defecto estructural indefendible, pues, en ningún caso se podría aplicar el extremo mínimo del delito con “circunstancias agravantes específica”, a la letra dice:

(…) Un esquema operativo que no pueda explicar, por lo menos teóricamente de cara a la praxis, las distintas constelaciones de penas aplicables entre los rangos mínimos y máximos y que no sea posible aplicar el extremo mínimo o máximo del espacio punitivo, no es defendible. Es un defecto estructural interno insuperable de cara a la potencialidad aplicativa de las susodichas “circunstancias específicas”, lo que demuestra que estamos frente a un punto de vista errado. (p. 109). (El resaltado es nuestro)

Alertamos a la Corte Suprema lo señalado por el precitado jurista. En efecto, tiene sentido en parte, toda vez que, tal como se viene considerando al sistema escalonado, jamás se podría aplicar la pena concreta en el extremo mínimo del delito con circunstancias agravadas específicas, por ejemplo, 12 años en el delito de robo con circunstancias agravadas específicas.

En ese sentido, en nuestra ponencia planteamos una fórmula refinada. En la actualidad, el sistema escalonado consiste en dividir el espacio punitivo entre la cantidad de circunstancias agravantes específicas, el resultante será el valor que le corresponderá a cada circunstancia agravante específica. Con nuestra fórmula, se tendría que dividir el espacio punitivo, pero dejando de lado una circunstancia agravante específica, por ejemplo, sí en el delito de robo con circunstancias agravantes específicas existen nueve agravantes de primer grado, al momento de dividir no se tendría en cuenta las nueve, sino solo ocho. Solo así, ante la concurrencia de una sola circunstancia agravante específica, la pena a imponerse tendría que ser el mínimo conminado, esto es, siguiendo el ejemplo, 12 años de pena privativa de libertad. Veamos en un ejemplo de hurto con circunstancias agravadas específicas de primer grado conforme el artículo 186 del CP.

Supongamos que X comete un delito de hurto con dos circunstancias agravantes específicas: i) durante la noche; y ii) entre dos personas. Lo primero que hay que hacer es ubicar la pena abstracta o conminada, esto es, de 3 a 6 años. Ahora bien, como segundo tópico, dividimos el espacio punitivo entre la cantidad de circunstancias agravantes específicas, es decir, 3 años (36 meses) entre 4 agravantes (recordemos que estamos sobrando o dejando de lado uno) que sería 9 meses, de modo tal que, cada agravante tendría un valor de 9 meses. Ergo, la pena concreta para el ejemplo citado con dos circunstancias agravantes específicas correspondería la pena de 3 años con 9 meses de pena privativa de libertad. En el hipotético caso de: i) concurrencia de 1 circunstancia agravante específica, correspondería 3 años; ii) si concurren 3 circunstancias gravantes específicas, correspondería 4 años con 6 meses; iii) si concurren 4 circunstancias gravantes específicas, correspondería 5 años con 3 meses y; finalmente, iv) si concurren 5 circunstancias gravantes específicas, correspondería 6 años. Solo así se podría aplicar la pena mínima conminada, de lo contrario, como dice Cancho (2023): “La respuesta es contundente: ¡en ningún caso!” (p. 109). Sin duda, esa forma de solución sería una creación pretoriana pero justa, proporcional y razonable. Todo sea para evitar penas ilícitas en su determinación.

Qué duda cabe, la Corte Suprema se hizo la siguiente pregunta: ¿qué podemos hacer para que la pena se pueda aplicar en su extremo mínimo conminado? Su argumento no fue el que propuse, sino otro, que por cierto también es razonable. En el fundamento 26 señaló que, si solo hay una circunstancia agravante específica se puede imponer la pena en su extremo mínimo legal de manera motivada: i) si se dan los supuestos del artículo 45, numerales 1 y 2 del CP. Este raciocinio es correcto, toda vez que, el juez penal deberá tener en cuenta la coculpabilidad en ciertos habitantes terrenales poco beneficiados de sus derechos sociales. Esa regla fijada permite revivir el espíritu del buen juez francés Paul Magnaud. Asimismo, ii) cuando la violencia y/o amenaza es “insignificante” en el delito de robo. De igual manera, esa regla fijada pretorianamente permite imponer una pena justa y razonable.

V. CONCURRENCIA SIMULTÁNEA DE CIRCUNSTANCIAS, CAUSALES DE DISMINUCIÓN O AUMENTO DE PUNIBILIDAD Y REGLAS DE REDUCCIÓN POR BONIFICACIÓN PROCESAL

Como se dijo en el primer ítem, las causales no son lo mismo que las circunstancias, son distintos y sus efectos también. Ante la concurrencia de circunstancias específicas con las circunstancias genéricas, la cuestión se resuelve por el principio de especialidad. Y en algunos casos, para no dejar de valorar las circunstancias que benefician al sentenciado, aplicar la compensación por anulación.

Asimismo, también se dijo que, para llegar a la pena concreta, primero se analiza las cuestiones del Derecho Penal y luego las cuestiones del Derecho Procesal Penal. Dentro del Derecho Penal primero hay que tomar en cuenta las causales, luego las circunstancias. Después de todo ello, como última instancia las cuestiones del Derecho Procesal Penal. Tener en cuenta ese camino es de vital importancia. En los siguientes ítems, se desarrollará diversos procedimientos para la determinación de la pena concreta, pero siempre siguiendo ese orden.

1. Determinación de la pena en caso de concurrencia de causales de disminución de punibilidad, circunstancias genéricas y reglas por bonificación procesal

Como ya se dijo en los aspectos generales, las causales de disminución de la punibilidad se analizan en primer lugar. Qué duda cabe, la pena no puede ser la misma para el delito con defectos estructurales que la pena para el delito perfecto en su estructura. Sus efectos rompen el dique del mínimo de la pena abstracta o conminado, de modo que, se disminuye prudencialmente por debajo del mínimo legal^[6]. La pena sigue siendo abstracta, pero con nuevo mínimo legal, por ejemplo, el delito de homicidio simple tiene una pena conminada de 6 a 20 años, si fue cometido por un joven de 19 años, el nuevo marco punitivo abstracto podría ser de 5 años a 20 años o quizá menos, teniéndose en cuenta el 1/3 conforme lo señala el AP.1-2023–. Seguidamente, se analizarán las circunstancias genéricas, dividiéndose en tercios para ubicarnos en el tercio inferior, tercio intermedio o tercio superior, dependiendo de la existencia de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas. Concluido ello, tendríamos la pena concreta parcial. Finalmente, aplicar las reglas de la bonificación procesal, recorriendo ese procedimiento llegamos a la pena concreta final.

Por otro lado, este tipo de supuesto no ha sido dado en cuenta por la Corte Suprema en el AP.1-2023, esta era su oportunidad. Habría que preguntarnos si también disminuimos la pena 1/3 de ambos extremos.

2. Determinación de la pena en caso de concurrencia de causales de disminución de punibilidad (solo en caso de la atenuante), circunstancias específicas y reglas por bonificación procesal

Como se ha señalado en la parte de aspectos generales, respecto a la diferencia entre robo con circunstancias agravadas y “robo agravado”, hemos concluidos que lo correcto es hablar de robo con circunstancias agravadas porque se trata de un delito que anexa circunstancias agravadas específicas.

Ahora bien, si nos encontramos en delitos con circunstancias agravadas específicas como por ejemplo el artículo 189 del CP, y a su vez, concurre la tentativa, la disminución de la pena por debajo mínimo ¿Se hace desde los 12 años o desde los 3 años? El magistrado Prado Saldarriaga señala que, conforme a la dogmática se debe hacer por debajo del delito base y más aún si se tiene en cuenta que el artículo 189 del CP dice: “si el robo es cometido”, que supone un delito perfecto. Esa misma línea la comparte el profesor Yshií Meza en su propuesta para el AP.1-2023.

Al respecto podemos decir que, cuando la norma dice “si el robo es cometido” no debe entenderse literalmente, toda vez que, un delito –robo– puede ser consumado o tentado, la norma no hace distingo. Cuando se habla de “si el robo es cometido” también se entiende sin ningún problema de esta forma: robo cometido tentado y robo cometido consumado. La palabra “cometido” no solo hace referencia a la consumación sino también a la tentativa, ambos implican acción o comisión.

Por otro lado, Antolisei, citado por Prado Saldarriaga (2018), señala que las circunstancias son accesorias y presuponen necesariamente a lo principal perfecto en su estructura. Incluso el mismo Prado Saldarriaga comparte ese razonamiento. Muchos han conceptualizado a las circunstancias como indicadores externos y accesorios al delito; particularmente no estoy de acuerdo, toda vez que, consideramos que las circunstancias no son accesorias al delito, sino solo externas al delito. Si decimos que las circunstancias son accesorias, obviamente, tenemos que decir que “(…) no pueden existir u operar circunstancias sin un delito previo o perfecto cometido por un agente imputable” (p. 272) o, en otras palabras, no puede haber circunstancias si previamente no hay delito perfecto. En esa misma línea, Cancho (2023) refiere que si no hay delito consumado no puede haber circunstancias “tentativa de ‘robo con agravantes’ es impensable” (pp. 104-107).

Por otro lado, si decimos que las circunstancias son externas al delito, ciertamente también pueden concurrir, aunque no exista delito perfecto. Esta postura es la que sostenemos.

Una cosa es el “ser” y otra cosa es el “deber ser”. Consideramos que, en la realidad –el ser–, claramente y sin ningún problema pueden concurrir las causales y circunstancias –antecedentes y concomitantes–, si esto es así, la doctrina penal tiene que ser consciente de ello. Una doctrina que no se alinea al actuar social, no sirve. Ejemplo, X y Z –ambos con antecedentes penales– armados con pistola y durante la noche sustraen sus pertenencias a un niño y se dan a la fuga, a una cuadra son capturados por la policía. En ese ejemplo, a todas luces se ha dado un delito tentado –no perfecto en su realización– con circunstancias concomitantes y antecedentes, de manera que una teoría que pretenda negar dicha realidad no tiene seriedad. En consecuencia, es obvio que puede considerarse la existencia de un delito tentado con circunstancias agravantes específicas.

Por lo señalado, si concurre alguna causal de la disminución de la punibilidad, la disminución de la pena del mínimo legal es del delito con circunstancias agravadas específicas y no del tipo base, por ejemplo, debajo de los 12 años y no debajo de los 3 años. Teniendo ello, presente, continuemos con lo que se nos pide. Esa forma de proceder también comparte el AP.1-2023 en su fundamento 36, aunque sin mayor sustento.

Si X y Z, armados y durante la noche, sustraen mediante violencia y amenaza las pertenencias de un niño, luego se dan a la fuga, a una cuadra son capturados por la policía. Es claro que se ha cometido el delito de robo con cuatro circunstancias agravadas específicas conforme el artículo 189, incisos 2, 3, 4 y 7 del CP. La pena conminada es de 12 a 20 años, no obstante, al ser un delito tentado, la pena tendría que ser por debajo del extremo mínimo, bajándose 2 años –para el presente ejemplo–, tenemos 10 años. Lo único que hizo la tentativa es fijar un nuevo extremo mínimo abstracto, ahora el nuevo marco abstracto es de 10 a 20 años. Dentro del nuevo marco abstracto se tiene que considerar los efectos de las circunstancias agravantes específicas.

Entre 10 a 20 años, la diferencia punitiva es de 10 años (120 meses), eso se divide entre 8 agravantes –antes de su modificatoria, ahora son 9–. El resultado es de 15 meses, ese valor se atribuye a cada circunstancia agravante específica. Si hay cuatro circunstancias agravantes específicas, a los 10 años se le tiene que agregar 60 meses. La pena concreta parcial será de 15 años. Finalmente, aplicar las reglas de la bonificación procesal. Recorriendo ese procedimiento llegamos a la pena concreta final.

Es de precisar que este procedimiento no es nada nuevo, pues, el Recurso de Nulidad N° 1960-2019-Lima Sur de fecha 2 de marzo de 2020, resuelve la existencia de una atenuante en el delito de robo con circunstancias agravantes específicas. Asimismo, el Recurso de Nulidad N° 766-2020-Lima Sur de fecha 6 de abril de 2021, resuelve la existencia de una atenuante y responsabilidad restringida en el delito de robo con circunstancias agravantes específicas. También, el Recurso de Nulidad N° 439-2020-Lima Sur de fecha 2 de marzo de 2021 resuelve la responsabilidad restringida en el delito de robo con circunstancias agravantes específicas, además, este último recurso de nulidad lo suscribe el magistrado Prado Saldarriaga, sin formular ningún reparo como sí ocurrió en la Casación N° 66-2017-Junín donde esgrimió sus propios argumentos.

Es de hacer énfasis que el análisis del caso en concreto de la Casación N° 66-2017-Junín obvió la valoración de las circunstancias agravantes específicas. Primero, disminuyó prudencialmente la pena por debajo del mínimo legal del delito de “robo agravado”, es decir, de 12 años se bajó a 5 años con 10 meses (pena concreta parcial); esa disminución era proporcional, pues, se dieron 3 causales de disminución de la punibilidad. Segunda y última jugada, se aplicaron los efectos de la bonificación procesal por conclusión anticipada, llegando a 5 años (pena concreta final). ¿Y qué pasó con las circunstancias agravantes específicas? Simplemente no se tomaron en cuenta, de ese modo se aplicó una pena injusta. Pena injusta no solamente es la pena draconiana sino también la pena simbólica y/o nimia.

Ahora bien, el AP.1-2023 en el ítem 5.C, concretamente en los fundamentos 37 y 38 da dos tópicos para determinar la pena concreta ante la concurrencia de atenuante –disminución de la punibilidad– y circunstancias agravantes específicas. El primer paso identifica la pena conminada y disminuye 1/2 de cada extremos mínimo y máximo, v.g. de 12 y 20 años será 6 y 10 años. Segundo, aplicará el sistema escalonado por la concurrencia de circunstancias agravantes específicas, pero con el nuevo máximo y mínimo de la pena.

Al respecto, podemos decir que, estamos de acuerdo con el orden para dosificar la pena en estos supuestos, pues, primero se evalúan las causales, luego las circunstancias. Respecto a la disminución de la pena de ambos extremos por 1/2 es un tema novedoso, o por lo menos para el Derecho Penal peruano, toda vez que, en el fundamento 35 de la precitada jurisprudencia vinculante señala que:

(…) cabe adoptar una vía hermenéutica y operativa similar a la que regula el artículo 27 del Código Penal colombiano y que consiste en disminuir una proporción igual en los dos extremos de la penalidad conminada para el delito cuando se trata de sancionar una tentativa.

Asimismo, la regla dice que en casos de tentativa el juez deberá disminuir 1/2 de ambos extremos, es decir, no dice “hasta”, sino que ese valor es tasado y rígido, no da lugar a que el juez evalúe en cada caso en concreto. Consideramos eso no es correcto, máxime si la Corte Suprema no da ninguna razón porque debe disminuirse la pena 1/2 y no menos o más. Por ejemplo, hay ciertos delitos donde la tentativa justifica que la pena sea disminuida la mitad de cada extremo, mientras que en algunos casos de ninguna manera. Por ejemplo, i) X está en un transporte público y se da cuenta que no tiene el celular en el bolsillo, se baja del carro y se percata que la PNP detuvo a Y por haber sustraído el celular de X; ii) Y es detenido por la PNP cuando se está dando la fuga porque hace un minuto sustrajo el celular de X, además lo disparó en el pecho para facilitar la sustracción. En el primer ejemplo es razonable la disminución de la mitad de ambos extremos, mientras que, en el segundo ejemplo, sería un insulto a la penología justa. Por ello es que decimos que la Corte Suprema debió decir que el juez puede disminuir la pena “hasta la mitad” y no “equivalente a una mitad”.

Finalmente, podemos decir que la disminución de ambos extremos es un invento –o, mejor dicho, copia– pretoriano que no tiene ningún basamento legal en el Derecho Penal peruano. Es por ello que algunos críticos de este acuerdo plenario dicen que el juez excedió sus funciones, se convirtió en juez legislador.

El artículo 16 del CP señala que “el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. Se trata de una norma abstracta, pues, en principio no dice si el juez debe disminuir la pena del extremo mínimo y/o máximo, tampoco dice que la disminución debe ser de la pena conminada o pena concreta. Esa abstracción llevó a la Corte Suprema acoger reglas procesales colombianas. Consideramos que los jueces supremos no excedieron sus límites, sino que, dentro de esa abstracción legislativa, dieron contenidos concretos sobre dosificación de la pena en esos casos, que no estemos de acuerdo con esa forma de determinar la pena es otra discusión.

3. Determinación de la pena en caso de concurrencia de causales de disminución de punibilidad (cualquiera, menos la atenuante), circunstancias específicas y reglas por bonificación procesal

Este tipo de concurrencia es similar a los argumentos del anterior ítem, pues, esta forma de dosificar la pena será cuando concurran todas las causales de disminución de la punibilidad, menos la atenuante, y esto porque la cantidad de pena por disminuirse no es de 1/2 sino 1/3 de ambos extremos. Este tipo de concurrencia no ha sido resuelta por el AP.1-2023, no obstante, debemos usufructuar los razonamientos del ítem 5.B y 5.C del precitado acuerdo plenario (ff. jj. 32, 37 y 38).

Supongamos que un joven de 20 años –responsabilidad restringida por la edad– cometió el delito de robo con circunstancias agravadas específicas. Es un caso similar al planteado por la Corte Suprema en el fundamento 32, con única que diferencia que aquí no hay circunstancia agravada cualificada.

El delito de robo con circunstancias agravadas específicas tiene una pena conminada de 12 años a 20 años. Lo primero que se deberá hacer en este tipo de concurrencia es identificar la pena conminada y luego disminuir 1/3 de ambos extremos que sería 8 a 13 años. Segundo, dentro de ese nuevo marco punitivo creado, se debe aplicar los efectos del sistema escalonado, de esa forma se llega a la pena concreta parcial. Finalmente, considerarse las reglas de la bonificación procesal, para así llegar a la pena concreta final.

4. Determinación de la pena en caso de concurrencia de causales de disminución de punibilidad, circunstancias específicas, circunstancias cualificadas y reglas por bonificación procesal

Si X y Z –ambos son reincidentes– armados y durante la noche, sustraen mediante violencia y amenaza las pertenencias de un niño, luego se dan a la fuga, a una cuadra son capturados por la policía. Es claro que se ha cometido el delito de robo con cuatro circunstancias agravadas específicas conforme el artículo 189, incisos 2, 3, 4 y 7 del CP. Se cometió en grado de tentativa, aunado a ello, ambos sujetos son reincidentes. En el presente caso, se tiene la concurrencia de una causal de disminución de la punibilidad, circunstancias agravantes específicas y circunstancias agravantes cualificadas.

La pena conminada es de 12 a 20 años, no obstante, al ser un delito tentado, la pena tendría que ser por debajo del extremo mínimo, disminuyéndose 2 años –para el presente ejemplo–, tenemos 10 años. Lo único que hizo la tentativa es fijar un nuevo extremo mínimo abstracto. Ahora bien, tenemos que delimitar el nuevo extremo máximo abstracto por la concurrencia de la circunstancia agravante cualificada. Este segundo paso, según Prado Saldarriaga (2018):

(…) se deberá construir el límite final o máximo para cerrar el nuevo espacio de punición. Dicho límite será equivalente a una mitad del límite inicial identificado en el paso anterior y se extenderá en línea ascendente por encima de él, tal como lo autoriza el efecto calificante que según el párrafo segundo del artículo 46-B, corresponde a la agravante cualificada por reincidencia. (p. 278) (El resaltado es nuestro)

No compartimos lo señalado por Prado Saldarriaga porque el segundo párrafo del artículo 46-B del CP señala que: “la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. La norma dice por encima del máximo legal fijado, no por encima del límite inicial producto de la disminución de la punibilidad. Conforme el ejemplo que se ha citado, la construcción del nuevo límite máximo tendría que partir de los 20 años –máximo legal– y no desde los 10 años –límite inicial identificado–.

En ese sentido, conforme el artículo 46-B del CP, la existencia de la reincidencia en el caso de robo con circunstancias agravadas específicas, tendría que establecerse el nuevo máximo abstracto a 33 años. El nuevo mínimo abstracto es de 10 años y el nuevo máximo abstracto de 33 años; dentro de ese marco abstracto se tendría que aplicar los efectos de las circunstancias: si existen circunstancias genéricas se aplicará el sistema de tercios, y si existen circunstancias específicas se aplicará el sistema escalonado. El resultado de ello arroja la pena concreta parcial. Finalmente, aplicar las reglas de la bonificación procesal. Recorriendo ese procedimiento llegamos a la pena concreta final.

Ese procedimiento es razonable, además no es nada nuevo, pues, el Recurso de Nulidad N° 506-2022-Lima Este de fecha 8 de marzo de 2023, resuelve la existencia de una atenuante en el delito de robo con circunstancias agravantes específicas y además la existencia de la reincidencia. Con igual metodología, el Recurso de Nulidad N° 1434-2019-Lima Norte de fecha 27 de enero de 2020.

Es atinado la observación que hace Prado (2018), mencionando que:

(…) la presencia paralela de la reincidencia exige, a su vez, que se construya un nuevo marco penal equivalente a una mitad por encima del máximo de la pena conminada para ese mismo hecho punible que no se llegó a consumar. Nuevamente nuestra legislación vigente nos muestra sus limitaciones normativas para dar solución legal a esta clase de conflicto (...). (p. 277)

Como ya se dijo, el artículo 189 del CP no regula ningún tipo penal, sino una simple acumulación de circunstancias agravantes específicas, de manera que si la norma penal dice que en caso de existencia de circunstancias agravantes cualificadas la pena debe extenderse por encima del máximo legal del tipo penal no podría ser viable que se extienda por encima de los 20 años, sino por encima del nuevo limite inicial, esto es, 10 años. No obstante, si queremos tener una misma línea argumentativa, esto es, si decimos que es posible la existencia de delitos tentados con circunstancias agravantes específicas, claro que es razonable partir de los 20 años y no desde los 10 años –conforme el ejemplo citado–.

Ahora bien, el AP.1-2023 en el ítem B desarrolla este tipo de problemática de la dosimetría del castigo penal, concretamente en el fundamento 32 establece los segmentos o procedimiento que debe seguirse. Primero, se debe identificar la pena conminada del tipo penal o del tipo penal con circunstancias específicas, luego, aplicar los efectos de la circunstancia agravada cualificada, de manera tal que, se tendrá un nuevo extremo mínimo y extremo máximo, en el ejemplo planteado de 20 a 33 años. Segundo, se tendrá en cuenta los efectos de la disminución de la punibilidad de 1/3 –o para las atenuantes de 1/2–, el mismo que se aplicará para los dos extremos, en el ejemplo planteado se tendrá de 13 a 22 años. Tercero, dentro del nuevo marco punitivo artificial, se tendrá en cuenta el sistema escalonado, concluido ello, se tendrá la pena concreta parcial. Cuarto, considerarse las reglas de la bonificación procesal, para así llegar a la pena concreta final.

Aquí no vamos a cuestionar por qué se disminuye la pena de ambos extremos, ni tampoco preguntarnos cual es la razón de considerar 1/3 o 1/2. Aquí cuestionaremos enfáticamente el desorden de ese procedimiento, que en la mayoría de los casos puede aplicar la pena mayor que cuando se determine de manera ordenada dogmáticamente.

Ese procedimiento no es nuevo, pues, ya en la Casación N° 1154-2022-Loreto de fecha 23 de mayo de 2023, resuelve una cuestión donde concurre la tentativa en el delito de hurto con circunstancias específicas agravadas de segundo grado con pena conminada de 4 a 8 años, además, la concurrencia de una reincidencia. Lo primero que se hizo es fijar el nuevo extremos mínimo y máximo, esto es, de 8 años a 13 años con 4 meses –los efectos de una circunstancia agravada cualificada–, luego, recién aplicar los efectos de la tentativa, disminuyendo por debajo de los 8 años –los efectos de la disminución de la punibilidad–.

En ese caso, primero debió considerarse el efecto de la tentativa, fijando el nuevo extremo mínimo por debajo de 4 años –supongamos 3 años–, después, fijar el nuevo máximo por la reincidencia, esto es, 13 años con 4 meses. El nuevo espacio abstracto sería de 3 a 13 años con 4 meses. El segundo párrafo del artículo 186 del CP establece 12 agravantes específicas. Entre 3 a 13 años con 4 meses hay una diferencia de 124 meses, si este se divide entre 12 agravantes, a cada agravante le correspondería 10 meses y unos días adicionales. En el caso analizado por la Corte Suprema solo habría concurrido una circunstancia agravante específica, ergo, la pena concreta final ni siquiera llegaría a los 4 años. No obstante, esa mala metodología utilizada para determinar la pena concreta, al imputado le costó la privación de su libertad provisional. Que importante es determinar la pena concreta probable incluso para dictar la prisión preventiva.

El ejemplo del AP.1-2023 para determinar la pena concreta, se usa el delito de robo con dos circunstancias agravadas específicas, donde el autor tiene 20 años, además, es reincidente y, se acoge a la conclusión anticipada. Según sus propias reglas veamos cuanto sería la pena concreta parcial y final. Primero, la pena conminada es de 12 a 20 años, luego, el efecto de la circunstancia agravante cualificada hace que el extremo mínimo sea de 20 a 33 años. Segundo, se aplica el efecto de la responsabilidad restringida por edad, ergo, disminuir la pena de 1/3, de manera tal que, se tiene 13 a 22 años. Tercero, se aplicará el sistema escalona, esto es, el espacio punitivo de 9 años entre 9 circunstancias agravantes específicas, ergo, si tenemos dos agravantes, la pena concreta parcial será de 15 años. Cuarto, considerándose las reglas por bonificación procesal en caso de conformidad procesal, la pena concreta final sería 13 años aproximadamente.

Ese mismo ejemplo usaremos en el hipotético caso de aplicarse la pena de manera ordenada, es decir, primero causales, luego circunstancias. Veamos. Primero, con la pena conminada de 12 a 20 años, se disminuirá la pena de 1/3 por la responsabilidad restringida por la edad, arrojando de 8 a 13 años. Segundo, se considerará los efectos de la circunstancia agravada cualificada –reincidencia– de 2/3 por encima del máximo, pero en este caso, el extremo mínimo sigue siendo mínimo porque ya se le consideró la disminución de la punibilidad, de manera tal que, el nuevo extremo mínimo y máximo será de 8 a 22 años. Tercero, se aplicará el sistema escalonado, esto es, el espacio punitivo de 8 a 22 años –14 años– entre 9 agravantes, 1 año y 6 meses aproximadamente le corresponderá a cada agravante, ergo, en dos agravantes, la pena concreta parcial será de 11 años aproximadamente. Cuarto, considerándose las reglas por bonificación procesal en caso de conformidad procesal, la pena concreta final sería 9 años con 6 meses aproximadamente.

El supuesto de hecho que sirvió para determinar la pena en la Casación N° 1154-2022-Loreto y las reglas de dosimetría del castigo penal fijado en el fundamento 32 del AP.1-2023, tienen mucho en común; ambos determinan de manera desordenada la pena, ese desorden no sé si es producto del desconocimiento o ignorancia de la teoría del hecho punible y la teoría de las consecuencias jurídico-penales. Esa deficiencia, aparte de ser un desaire para la doctrina penal, también implica revivir camufladamente el ferviente espíritu de Dracón, es decir, el endiosamiento de penas abusivas e ilícitas. Como se ha dado cuenta líneas arriba, la pena concreta parcial y y/o final siempre es menor si es que se determina de manera ordenada –primero causales, luego circunstancias–, a diferencia de lo establecido por el AP.1-2023 y la mencionada casación. Queremos más jueces como Paúl Magnaud y menos como Dracón –aunque este no fue juez sino legislador–.

5. Determinación de la pena en casos de concurrencia de circunstancias genéricas y circunstancias específicas

No solamente el magistrado Prado Saldarriaga, el profesor Yshií Meza, sino también el AP.1-2023 coinciden en señalar que las circunstancias específicas excluyen a las circunstancias genéricas, de manera tal que, se aplicará el sistema de tercio o el sistema escalonado excluyentemente. Y hasta ahora ninguno de los mencionados han dado ninguna solución en el caso de concurrencia de las precitadas circunstancias, tampoco el AP.1-2023 dijo nada al respecto pese a habérsele planteado dicha problemática.

Actualmente, en los casos penales casi siempre pueden concurrir las circunstancias agravantes específicas y las circunstancias atenuantes genéricas –sobre todo, la carencia de antecedentes penales–. Esos supuestos de hechos no pueden ser olvidados u omitidos, sino por el contrario deben dárseles alternativas de solución; si se le olvida al legislador, no debe pasar lo mismo con el jurista, peor aún con los jueces que en efecto tienen la posibilidad de establecer reglas de dosificación de la pena innovadoras y utilices. Respecto a esta problemática no voy a profundizar, pues, ya la he tratado en el artículo “Cuestiones penológicas: la concurrencia de las circunstancias y la compensación por anulación”.

VI. CONCLUSIONES

Es importante tener en cuenta la teoría del hecho punible y la teoría de las consecuencias jurídico-penales, y en efecto, las causales y circunstancias, a fin de determinar la pena de manera ordenada y racional. Asimismo, se debe saber diferenciar las circunstancias especiales de los elementos constitutivos del delito, pues, ello será determinante para considerar solo al sistema de tercios o también al sistema escalonado; como se ha desarrollado, considerar ambos sistemas es necesario para determinar la pena justa.

Se ha visto además que el AP.1-2023 ha establecido reglas de terminación de la pena “novedosas” para el Derecho Penal peruano, algunas de ellas sin decir por qué debe disminuirse tal cantidad de pena de ambos extremos; por otro lado, y es la crítica más férrea que hago es cuando se fijan reglas para dosificar la pena de manera desordenada que tendría como resultado la imposición de penas draconianas. Finalmente, también se ha hecho énfasis en algunos tipos de concurrencias donde la Corte Suprema a omitido pronunciamiento pese a su importancia y habitualidad. Esperemos que haya otros acuerdos plenarios para hacer otras innovaciones y correcciones sobre la materia.

Referencias

Cancho Espinal, C. (2023). Tractatus sobre la pena judicial exacta. Huancayo: Jurista Editores.

Cancho Espinal, C. (2023). Ponencia del XII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Penal. Informes orales, Amicus curiae. Lima, 28 de septiembre de 2023. https://drive.google.com/file/d/1dskQSg9w-IeaN08lqR1QF7yrC-yiOciZ/view?usp=sharing

García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte general. Lima: Ideas.

Mendoza Ayma, F. (2019). La media del dolor. Determinación e individualización de la pena. Lima: Idemsa.

Prado Saldarriaga, V. (2018). La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas, y procedimientos. Perú: Ideas.

Villanueva Domínguez, D. (2023). Cuestiones penológicas: la concurrencia de las circunstancias y la compensación por anulación. Gaceta Penal & Procesal Penal, (169).

Villanueva Domínguez, D. (2023). Ponencia del XII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Penal. Informes orales, amicus curiae. Lima, 28 de septiembre de 2023. https://drive.google.com/file/d/1ij7__f8c_w3CP32bPnm1L1QySiCVr5DE/view?usp=sharing

Yshií Meza, L. (2023). Ponencia del XII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Penal. Informes orales, amicus curiae. Lima, 28 de septiembre de 2023. https://drive.google.com/file/d/16 AU4MDesMXvxdXrVUdxOIgPB5U1XeB7/view

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* Abogado por la Universidad César Vallejo. Magíster en Derecho en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Fiscal adjunto provincial del Primer Despacho de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de funcionarios, Equipo especial.

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^[1] Esto es importante porque rompen los diques del extremo mínimo de la pena conminada o legal, fijando nuevos extremos mínimos y máximos. En esa línea, coincide el profesor Cancho Espinal conforme sus argumentos de su ponencia como amicus curiae del AP.1-2023. No obstante, el Recurso de Nulidad Nº 114-2019/Lima de fecha 7 de octubre de 2019, los considerando 5.14 y 5.15 se razona incorrectamente.

^[2] Lo contrario, tenemos las siguientes ejecutorias: (i) El Recurso de Nulidad Nº 438-2020/Lima Sur de fecha 24 de agosto de 2020, primero analiza las circunstancias genéricas, después, la disminución de la punibilidad, finalmente los efectos de la conformidad de la sentencia; y (ii) el Recurso de Nulidad Nº 1300-2019/Lima Norte de fecha 28 de octubre de 2019, y Recurso de Nulidad Nº 1298-2019/Callao, primero analizan las circunstancias genéricas, luego, los efectos de la sentencia conformada, finalmente, analizan la disminución de la punibilidad. En esa misma línea, se suma del AP.1-2023.

^[3] Término catalogado por Cancho Espinal a las criticas interpretativas de Prado Saldarriaga, p. 90.

^[4] pp. 333-334.

^[5] Pp. 117-112.

^[6] Postura que también comparte el profesor Cancho Espinal en su ponencia como amicus curiae del AP.1-2023.