Resumen: El autor, a propósito de la reciente modificatoria introducida por la Ley Nº 31740, analiza las posturas doctrinales sobre el modelo de atribución y la naturaleza jurídica del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas plasmado en la Ley N° 30424 para, posteriormente, sostener que la regulación peruana es de naturaleza jurídico-penal y que se ajusta, en mayor medida, al modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad). Abstract: The author, regarding the recent amendment introduced by Law No. 31740, analyzes the doctrinal positions on the attribution model and the legal nature of the liability regime of legal entities embodied in Law No. 30424 to subsequently maintain that Peruvian regulation is of a legal-criminal nature and adjusts, to a greater extent, to the model of responsibility for one’s own act (self-responsibility).

Palabras clave: Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas / Personas jurídicas / Responsabilidad penal de las personas jurídicas / Criminal compliance Keywords: Administrative liability of legal persons / Legal persons / Criminal liability of legal persons / Criminal compliance Marco normativo: Ley Nº 31740: passim. Recibido: 19/2/2024 // Aprobado: 27/2/2024

I. INTRODUCCIÓN

Las personas jurídicas han conseguido mayor relevancia en los distintos ámbitos de la sociedad moderna, al punto de que es inconcebible el desarrollo de sectores como la economía y la educación sin la intervención de estas; así como tampoco es posible negar su influencia en las distintas formas de criminalidad (Cigüela Sola, 2019, p. 4). No obstante, la respuesta tradicional del Derecho Penal ha consistido en la individualización de la responsabilidad penal de uno o más integrantes de la organización (bottom-up model y top-down model) y la aplicación de las consecuencias accesorias a la persona jurídica. Dichos instrumentos jurídicos han fracasado, principalmente, por sus limitaciones al abordar los problemas de la irresponsabilidad organizada y la presencia de culturas corporativas tendentes a la comisión de ilícitos penales^[1]. Dicho fracaso ha ocasionado que se cuestione la viabilidad, tanto a nivel teórico como político-criminal, de responsabilizar directamente a las personas jurídicas (Martínez-Buján Pérez, 2016, pp. 568-569; Mori Sáenz, 2020, pp. 74-75), aunque dicha opción se haya topado con el escollo teórico que supone la teoría del delito elaborada, desde sus inicios, a partir de la figura de la persona individual (Anderson de Souza, 2016, pp. 295-296)^[2].

Bajo ese contexto, el Derecho Penal tiene dos opciones de abordar esta problemática: i) establecer la predominancia de las categorías, los criterios de imputación y los principios del Derecho Penal tradicional y soslayar la probabilidad de sancionar a las personas jurídicas por delitos cometidos en el marco de la actividad empresarial; o ii) reelaborar las categorías dogmáticas de la teoría del delito teniendo en cuenta las peculiaridades de la estructura y la actuación de la empresa, con la finalidad de sostener la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Zúñiga Rodríguez, 2003, pp. 216-217; Mori Sáenz, 2020, p. 75).

Respecto a la primera opción, ya hemos señalado que las respuestas del Derecho Penal tradicional son incapaces de abordar la problemática de manera exitosa. La propuesta tradicional que consiste en que el Derecho Penal se aísle exclusivamente en el paradigma individual del delito “lleva o bien a recargar excesivamente a los individuos (por una mayor responsabilidad de la empresa), a una descarga excesiva de la empresas [sic] que las alientan a una mala organización, o a la tentación de querer solucionar las cosas de manera arbitraria” (Abanto Vásquez, 2011, p. 39). Por lo que, desde nuestra perspectiva, el sistema jurídico debe analizar la posibilidad de recurrir a instrumentos jurídicos más prolijos al momento de abordar los nuevos problemas que introduce la actuación de las personas jurídicas en la criminalidad en general; entre los cuales, sin duda, se encuentra la introducción de un régimen que responsabilice directamente a las personas jurídicas, aunque esto suponga la reelaboración de la teoría del delito tradicional. La eficacia e idoneidad de solución mencionada deben ser evaluadas, desde nuestra consideración, a partir del análisis de la función de la dogmática penal para afrontar las nuevas realidades sociales (Mori Sáenz, 2020, p. 75).

Entre las principales labores de la dogmática penal se encuentra la labor de sistematización de las categorías que conforman la teoría del delito y el Derecho positivo (Luzón Peña, 2016, p. 30; García Cavero, 2019, p. 51; Mir Puig, 2016, p. 146), y que tiene como finalidad conseguir mayor racionalidad y seguridad jurídica al ejercicio del poder punitivo (Gimbernat Ordeig, 2016, pp. 91-92; García Cavero, 2019, p. 52; Urquizo Olaechea, 2020, pp. 192-193). Esta seguridad jurídica que se busca no implica desatender los problemas reales que surgen en la sociedad cambiante en la que nos encontramos (García Cavero, 2019, p. 53).

Es así que es pertinente preguntarnos lo siguiente: ¿la persona jurídica puede responder penalmente bajo los estándares de la teoría del delito? Al responder a dicha pregunta se debe evitar caer en un “círculo vicioso” o un “callejón sin salida”, que consiste en negar la posibilidad de que la persona jurídica pueda responder penalmente a partir de una dogmática penal construida desde la base del comportamiento humano (González Cussac, 2020, p. 87; Zúñiga Rodríguez, 2020, p. 388; Bustos Ramírez, 1995, pp. 15-16). Además, como hemos advertido, la teoría del delito tradicional, erigida sobre el paradigma individual, ha sido incapaz de abordar de manera eficaz los nuevos problemas que introduce la actuación de las personas jurídicas; de modo que esta incapacidad debe sugerirnos que la dogmática penal debe reestructurarse para tener la capacidad de ofrecer criterios racionales para la aplicación de nuevos instrumentos jurídicos como la introducción de un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

De manera que estimamos que tanto las categorías como los criterios de imputación construidos por la dogmática penal deben tener la capacidad de resolver estos nuevos retos. En ese sentido, las distintas categorías de la teoría del delito que se han elaborado a partir del paradigma individual deben ser “actualizadas”. Sin embargo, dicha “actualización” no debe llevarse a cabo de manera desordenada, sino de acuerdo con los principios que rigen el Derecho Penal, como el principio de culpabilidad (Camarena Aliaga, 2019, p. 335, Heine, 2012, p. 29) y la racionalidad que confluyen en cada categoría de la teoría del delito. Así, en concordancia con lo mencionado anteriormente, Bustos Ramírez (1995) señaló lo siguiente: “[H]ay que construir, con una dogmática coherente, una fundamentación que implique a su vez todas las garantías y alternativas correspondientes, y sea apropiada a la decisión político-criminal de sancionar punitivamente a las personas jurídicas” (el resaltado es nuestro) (p. 22).

Es así que, a fin de establecer la pertinencia o no de realizar dicha revisión para que sea empleada por nuestros operadores de justicia, es necesario determinar el modelo de atribución de responsabilidad plasmado en la Ley N° 30424 –en adelante, la Ley–, así como su naturaleza jurídica.

II. POSTURAS DOCTRINALES

En relación con el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas contemplado en la Ley, con anterioridad a la modificatoria introducida por la Ley N° 31740, hemos advertido que existe una ausencia de consenso doctrinal sobre el tipo de régimen adoptado por el legislador nacional. Al momento de abordar el análisis de la normativa peruana, se observa que distintos autores –tanto nacionales como extranjeros– han empleado los distintos modelos de atribución de responsabilidad de las personas jurídicas elaborados por la doctrina, tales como el “modelo de responsabilidad por el hecho ajeno”, el “modelo mixto” y el “modelo de responsabilidad por el hecho propio”, así como han sostenido que la naturaleza jurídica de la responsabilidad prevista es de carácter “penal”, “administrativo”, “civil” o “administrativo-penal”. A continuación, se detallarán las posiciones doctrinales más relevantes. Cabe precisar que, si bien la mayoría de las posiciones que serán reseñadas fueron vertidas con anterioridad a la última modificatoria, aun sus principales argumentos pueden ser extrapolables a la actual configuración del cuerpo normativo bajo análisis.

En relación con la primera postura mencionada, con anterioridad a la última modificatoria, autores como Carrión Díaz (2020, pp. 280-282) y Balmaceda Quirós (2017, pp. 25-28) sostienen que nuestro ordenamiento jurídico no ha alterado la vigencia del brocardo societas delinquere non potest mediante la promulgación de la Ley, porque la naturaleza jurídica de la responsabilidad prevista es de carácter administrativo. Los criterios del modelo de atribución previstos por nuestra regulación legal son, acorde a los referidos autores, de carácter objetivo –por lo tanto, de naturaleza administrativa–, debido a que el sujeto que realmente comete el delito es la persona física que actúa en nombre y beneficio de la persona jurídica; además, consideran que no se puede predicar un juicio de culpabilidad jurídico-penal dirigido a las personas jurídicas al ser entes sin una voluntad psíquica como las personas físicas (Carrión Díaz, 2020, pp. 280-282; Balmaceda Quirós, 2017, pp. 26-28; Páucar Chappa, 2022, pp. 222-223).

Dentro del grupo de autores que aseveran que la Ley ha asumido un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno se encuentran autores como Alpaca Pérez (2022), aunque este último sostiene que el juicio de responsabilidad previsto es de carácter civil (p. 94). Dicho autor argumenta que la persona jurídica es responsabilizada –en sentido amplio– por el hecho cometido por una persona ajena, ya que aquella no puede actuar por sí misma, sino que siempre lo hace a través de otros (personas físicas); por lo tanto, dicho juicio de responsabilidad no puede ser de carácter penal, porque únicamente puede erigirse sobre un hecho propio (Alpaca Pérez, 2022, pp. 75-76, 94). Además, Alpaca Pérez (2022) considera que dicho juicio de responsabilidad tampoco puede ser de naturaleza administrativa, pues esta no es declarada por la Administración en el marco de un proceso administrativo y, a su vez, las sanciones previstas no se condicen con las medidas contempladas por el Derecho Administrativo, que no tienen como presupuesto para su aplicación a la comisión de un hecho delictivo (p. 93). Así, las razones esgrimidas por el autor para sostener la naturaleza civil de la responsabilidad prevista en la Ley son las siguientes: i) el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica es el enriquecimiento injusto generado por la comisión del delito por el miembro de la organización; ii) en los casos de disolución o liquidación, en virtud de la cláusula antielusión prevista en el artículo 2 de la Ley, se transfiere automáticamente la responsabilidad de la persona jurídica disuelta o liquidada a la persona jurídica “heredera”; y iii) la responsabilidad de la persona jurídica se erige sobre la base del hecho ajeno del miembro de la organización (Alpaca Pérez, 2022, p. 94). De este modo, acorde a la opinión del autor mencionado, el legislador peruano ha asumido un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno (heterorresponsabilidad), pues:

La condición para que se declare la responsabilidad de la persona jurídica consiste en la previa actuación de una persona natural, cuya responsabilidad se transferiría a la persona jurídica, eso sí, bajo la forma de una responsabilidad objetiva (pues la culpabilidad, elemento indispensable de una genuina responsabilidad penal, no se puede transmitir). (Alpaca Pérez, 2022, p. 94)

En referencia a la segunda postura mencionada, autores como Julca Vásquez (2020, pp. 104-105), Caro Coria (2019, p. 1297) y Nieto Martín (2018, p. 51) sostienen que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un modelo mixto de responsabilidad penal de las personas jurídicas; puesto que, para atribuirles responsabilidad a las personas jurídicas por la comisión de un delito, es imprescindible la actuación de la persona física, aunque se tenga en cuenta el factor de su culpabilidad jurídico-penal mediante la valoración del modelo de prevención implementado en la organización. En este sentido, el modelo mixto “junta factores de los modelos anteriores (modelo de transferencia y modelo de autorresponsabilidad), toma en cuenta a la persona física como criterio de imputación, y la culpabilidad es determinada con base en elementos propios de la persona jurídica” (Julca Vásquez, 2020, p. 104).

Por último, en referencia a la tercera postura mencionada, un grupo de autores que ha ido en aumento en los últimos años (García Cavero, 2019, pp. 907-908, 917; García Cavero, 2023, p. 86; Gómez-Jara Díez, 2018, p. 43; Palomino Ramírez y Madrid Valerio, 2021, p. 184; Caro John y Reaño Peschiera, 2021, p. 689; Corso Cóndor, 2021, p. 74; Valenza Trujillo, 2021, p. 43) sostienen que los preceptos de nuestra regulación legal deben ser interpretados a partir del modelo de responsabilidad penal por el hecho propio, a fin de preservar los principales elementos del sistema penal. En ese marco, la responsabilidad penal de la persona jurídica se construye con relación al delito de la persona física; empero, los fundamentos de la responsabilidad de estos dos agentes son independientes entre sí y, para establecer la responsabilidad de la persona jurídica respecto al hecho delictivo, se debe constatar su propio injusto penal y culpabilidad jurídico-penal de manera independiente al análisis efectuado a la persona física (Feijoo Sánchez, 2016b, p. 26).

Mención aparte merecen las posiciones sostenidas por Abanto Vásquez (2018, p. 46) y Reyna Alfaro (2019, pp. 86-87), quienes sostienen que la naturaleza jurídica de la responsabilidad introducida por el legislador peruano es de carácter “cuasipenal”, “sui géneris” o “administrativo-penal”. Dichos autores refieren que si bien ciertas particularidades del régimen de responsabilidad previsto en la Ley –con anterioridad a la última modificatoria– poseen características penales, tales como las referencias a circunstancias modificatorias (atenuantes, agravantes y eximentes) de responsabilidad penal y las similitudes entre las reglas de individualización establecidas para las personas jurídicas y las personas físicas (Reyna Alfaro, 2019, p. 86); a su vez, existen otros apartados de la Ley que rememoran a la responsabilidad de carácter administrativo como la referencia a la culpabilidad jurídico-penal de la persona jurídica en virtud del principio de culpabilidad también reconocido en dicho sector del ordenamiento jurídico, el carácter excesivamente preventivo del régimen instaurado –más cercano a la finalidad de los regímenes administrativos–, y la proximidad entre las sanciones previstas en la Ley y las consecuencias accesorias contempladas en el Código Penal peruano (Abanto Vásquez, 2018, pp. 45-46; Reyna Alfaro, 2019, pp. 86-87).

Esta divergencia de opiniones se produce, desde nuestra perspectiva, por las preconcepciones de cada uno de los autores respecto a la posibilidad de concebir la imposición de una pena a la persona jurídica y la interpretación que realizan respecto al requisito de la actuación de la persona individual con relación a la responsabilidad de la persona jurídica, previsto en el artículo 3 de la Ley (Mori Sáenz, 2020, p. 86; Pérez Machío, 2017, p. 171). De esta manera, los autores que interpretan la Ley como un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno parten de la imposibilidad de dirigir un juicio de reproche a las personas jurídicas e interpretan el artículo 3 del texto normativo como la confirmación de su tesis. Por otro lado, los autores que interpretan la Ley como un modelo mixto parten de la necesidad de atender la dimensión estructural del delito cometido, pero sin divorciarse completamente del modelo de responsabilidad por el hecho ajeno; así, interpretando el artículo 3 de la Ley como la confirmación de su propuesta de conciliar ambos modelos opuestos. En cambio, los autores que interpretan la Ley como un modelo de responsabilidad por el hecho propio conciben a las personas jurídicas como una realidad emergente distinta a los sujetos individuales que la conforman; por consiguiente, consideran necesario fundamentar su responsabilidad penal en circunstancias ajenas a la persona individual que comete el delito; así, interpretando los supuestos desencadenantes de la responsabilidad de la persona jurídica previstos en el artículo 3 del texto normativo como un mero presupuesto fáctico de su responsabilidad penal^[3].

III. APRECIACIONES CRÍTICAS

Desde nuestra perspectiva, consideramos que la discusión sobre el modelo de imputación adoptado por el legislador peruano y la naturaleza jurídica de la responsabilidad prevista debe reducirse a las siguientes variantes de interpretación anteriormente señaladas: 1) la naturaleza jurídica de carácter penal o de carácter administrativo, y 2) el modelo de atribución por el hecho ajeno (heterorresponsabilidad) o el modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad).

Respecto al primer punto, la propuesta que concibe que la naturaleza jurídica de la responsabilidad introducida por el legislador peruano es de carácter “administrativo-penal” –o también denominado como “sui géneris” o “cuasipenal”– cae en el siguiente dilema: i) si las sanciones previstas por la Ley no tienen la misma entidad que las penas, entonces no deberíamos distinguirlas de las medidas administrativas; o ii) si tienen una entidad similar que las penas, no deberíamos introducir un modelo de responsabilidad de carácter penal, pero sin las garantías y requisitos propios de la imputación penal –por ejemplo, los presupuestos que se derivan del principio de culpabilidad– (García Cavero, 2022, p. 195). Es decir, “[l]o que se busca, en estricto, con este planteamiento es sancionar a la persona jurídica de la manera más parecida al Derecho Penal sin la necesidad de tener que imputarle previamente un injusto culpable” (García Cavero, 2022, p. 195).

Por su parte, la propuesta de Alpaca Pérez, que concibe que la naturaleza jurídica es de carácter civil, también debe ser descartada como una propuesta de interpretación válida. En primer lugar, el fundamento de la responsabilidad en nuestra regulación legal no puede basarse en la idea de “enriquecimiento injusto”, esto es, en el beneficio indebido obtenido por la comisión del delito; debido a que, si fuese así, bastaría con la figura legal del decomiso de las ganancias del delito (Feijoo Sánchez, 2016a, p. 43), prevista en el artículo 11 de la Ley, la cual está contemplada como una medida complementaria a las sanciones reguladas en el referido cuerpo normativo. En segundo lugar, el autor hace hincapié en que la cláusula antielusión contemplada en los casos de disolución o liquidación supone un supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno (Alpaca Pérez, 2022, p. 94). En realidad, los supuestos señalados por el autor no suponen la transferencia de responsabilidad, porque la responsabilidad recae sobre la misma persona jurídica (la misma entidad organizativa) que pretende eludir la aplicación de la ley penal amparándose en las normas de disolución, liquidación y extinción de sociedades previstas en la Ley General de Sociedades. Por otra parte, cabe agregar que en los supuestos de operaciones de concentración empresarial que suponen un cambio en la personalidad jurídica y la presencia de dos o más sociedades (fusión y escisión), el legislador peruano sí ha previsto que, en el caso de que la persona jurídica absorbente haya realizado un adecuado proceso de debida diligencia previo al proceso de reorganización empresarial (artículo 2 in fine de la Ley), esta no responda por los delitos cometidos por la persona jurídica absorbida; en consecuencia, no supondría una transferencia automática de responsabilidad, debido a que tiene la posibilidad de desvincularse normativamente del hecho delictivo (Sota Sánchez, 2021, pp. 224, 228-229). En tercer lugar, cabe recordar que el Derecho Penal clásico ya ha reconocido supuestos de responsabilidad penal propia construidos sobre la base de acciones delictivas llevadas a cabo de manera total o parcial por personas ajenas –por ejemplo, los casos de comisión por omisión, coautoría y autoría mediata–; por ende, el hecho de que la responsabilidad de la persona jurídica se erija sobre un comportamiento humano no supone introducir incondicionalmente un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno. Y, en cuarto lugar, teniendo en cuenta que la responsabilidad civil tiene una finalidad resarcitoria –es decir, reparar el daño causado a las víctimas del delito– y que se gradúa principalmente en función del daño causado (Zúñiga Rodríguez, 2013, p. 207), advertimos que el sistema de sanciones previsto en la Ley tiene características y finalidades distintas a la responsabilidad civil, pues la sanción patrimonial (multa) y las sanciones interdictivas (inhabilitación, cancelación de autorizaciones administrativas, clausura de locales o establecimiento, y la disolución) tienen una función retributiva –es decir, transmitir una desaprobación a la comisión del hecho delictivo– y una finalidad preventiva –de carácter general en el caso de la multa y especial en el caso de las sanciones interdictivas–. Asimismo, dichas sanciones penales se encuentran determinadas en función al hecho delictivo y a la culpabilidad jurídico-penal de la persona jurídica. En conclusión, desde nuestra perspectiva, las particularidades de la regulación legal peruana no coinciden con un modelo de responsabilidad civil de las personas jurídicas.

Respecto al segundo punto, no consideramos que el “modelo mixto” sea un modelo teórico idóneo para interpretar la Ley, pues constituye un intento de conciliar diversos elementos de los modelos “puros” planteados por la doctrina penal, restándole de esta manera coherencia a la imputación penal y abriendo la posibilidad de utilizar convenientemente las características de uno u otro de los modelos contrapuestos (García Cavero, 2017, p. 113). En este sentido, Feijoo Sánchez (2021) señala lo siguiente sobre el modelo mixto: “(...) se crea un totum revolutum incoherente en el que se declara lo compatible con lo incompatible y que posibilita cualquier tipo de decisión judicial sin control. Por ello, se debe discernir entre heterorresponsabilidad (vicarial, identificación, transferencia, etc.) o autorresponsabilidad” (p. 43, nota 45). Es así que se debe optar entre los modelos básicos (modelo de atribución por el hecho ajeno y modelo de responsabilidad por el hecho propio) o graduaciones entre estos, por ejemplo, “modelos de autorresponsabilidad no absolutamente desligados de la responsabilidad individual y en los que exista una cierta relación de accesoriedad o dependencia (que no se debe identificar con la accesoriedad de la participación)” (Feijoo Sánchez, 2021, p. 43, nota 45).

Así las cosas, desde nuestra perspectiva, consideramos que las particularidades de nuestra regulación legal se ajustan, en mayor medida, a un modelo de responsabilidad por el hecho propio de naturaleza jurídico-penal por las razones que expondré a continuación.

En referencia a la naturaleza jurídica del tipo de responsabilidad introducido en nuestro país, al margen de la deficiente técnica legislativa, las razones esgrimidas por la doctrina peruana, con anterioridad a la última modificatoria, para sostener la naturaleza jurídico-penal de la responsabilidad contemplada en la Ley son las siguientes: i) la responsabilidad de la organización se deduce de la comisión de un hecho delictivo; ii) la responsabilidad y sanción a la persona jurídica son declaradas e impuestas por un juez en el marco del proceso penal, aplicándose sus garantías; iii) la persona jurídica es investigada por el Ministerio Público, siendo el único titular de la acción penal; y iv) la responsabilidad de la organización es autónoma con relación a la persona individual (Rodrigo, Elías y Medrano Abogados, 2021, p. 335; García Cavero, 2019, p. 901; García Cavero, 2021, pp. 158-159; Zúñiga Rodríguez, 2020, p. 226; Villavicencio Terreros, 2019, p. 62).

Cabe preguntarse lo siguiente: ¿estas razones son suficientes para afirmar la naturaleza jurídico-penal de la Ley? Desde nuestra perspectiva, no son concluyentes, sino que solo nos sirven como indicios de que nos encontramos ante un tipo de responsabilidad jurídica próxima a la de naturaleza jurídico-penal; por lo que se debe hallar una razón material que permita distinguirla de la responsabilidad de carácter administrativo, siendo menester recurrir a la discusión sobre la distinción entre dos ramas del Derecho y sus correspondientes ilícitos jurídicos: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Ciertamente, el desarrollo pormenorizado de cada uno de los planteamientos doctrinarios elaborados sobre el tema excede las pretensiones del presente artículo; por lo tanto, se procederá a exponer nuestra posición personal sobre dicha materia.

En ese sentido, consideramos que el criterio de distinción es de carácter cualitativo, tanto en relación con su ámbito de protección como sobre los criterios de imputación y la reacción estatal empleada.

Ambas ramas del Derecho persiguen fines distintos. El Derecho administrativo tiene como finalidad “el mantenimiento del funcionamiento global del sector social administrativamente regulado” (García Cavero, 2022, 133); por consiguiente, la sanción administrativa tiene como finalidad evitar el colapso del sector administrativo por la generalización de infracciones administrativas (García Cavero, 2022, p. 133; Rosales Artica, 2021, p. 69). El criterio de imputación empleado en esta rama del Derecho es el relativo a la afectación general y estadística, es decir, a la Administración no le interesa la lesividad concreta de la infracción administrativa, sino que evalúa la trascendencia y la perturbación general de esta clase de conductas sobre el funcionamiento del sector administrativo (Silva Sánchez, 2011, pp. 137-138; García Cavero, 2022, pp. 133-134).

Mientras que el Derecho Penal tiene como finalidad mantener la vigencia de normas esenciales que orientan las relaciones sociales entre ciudadanos y coadyuvan al funcionamiento de la sociedad (Feijoo Sánchez, 2007, pp. 527-529; García Cavero, 2022, p. 190; Vílchez Chinchayán, 2021, p. 69). De manera que la pena tiene como finalidad evitar la desintegración social (Feijoo Sánchez, 2007, p. 531). Así, el criterio de imputación empleado en esta rama del ordenamiento jurídico es el relativo a la lesividad social o peligrosidad concreta de la conducta individual (Silva Sánchez, 2011, p. 137; García Cavero, 2022, p. 133). Asimismo, es ineludible que la pena conlleva un reproche social, del cual carece la sanción administrativa (Abanto Vásquez, 2022, p. 284; García Cavero, 2022, p. 191; Gómez-Jara Díez, 2018, p. 29); es decir, la repercusión de la afirmación sobre la realización de una infracción penal es cualitativamente distinta frente a una infracción administrativa (Silva Sánchez, 2011, p. 136), por ejemplo, “[n]o es lo mismo dejar de solicitar una autorización administrativa que ser responsable de un delito contra la salud pública” (García Cavero, 2022, p. 191).

En cuanto a las personas jurídicas, el reproche social que conlleva la pena se plasma en la afectación de su reputación corporativa (Gómez-Jara Díez, 2018, p. 29). De manera general, la reputación corporativa es “un conjunto de atributos económicos y no económicos que determinan el status de una empresa en un determinado sector o industria” (Montaner Fernández, 2018, p. 184). Es así que la reputación corporativa es el principal recurso intangible que posee cada persona jurídica y su importancia se ve reflejada en ventajas económicas y competitivas para la organización –por ejemplo, aumento de clientes, atracción de inversionistas y revalorización de las acciones–, así como su afectación puede suponer costes elevados, como la desvalorización de sus acciones, pérdida de clientes o, inclusive, poner en entredicho la “supervivencia” de la misma organización (Montaner Fernández, 2018, pp. 183, 186-187). En referencia a la afectación que produce la vinculación de la persona jurídica con un acto delictivo, cabe destacar que la condena, la acusación penal, la imputación penal o la sola publicidad de la posible comisión de un delito dentro de la organización pueden afectar irreparablemente a su reputación corporativa, a su posicionamiento en el mercado en el que se desempeña o, inclusive, ser letal para la “supervivencia” de la organización (Neira Pena, 2017, pp. 98-99, 121; Montaner Fernández, 2018, p. 188). Así, en palabras de Neira Pena (2017), “[e]l estigma inherente a la condena penal es parte de lo que esta rama del Derecho aporta, como distinto y específico, en relación, por ejemplo, con una sanción administrativa” (p. 121).

Ahora bien, a la luz de las reflexiones anteriores, podemos iniciar el análisis de nuestra legislación. A lo largo del proceso prelegislativo de la Ley, los gremios empresariales impulsaron la introducción de un régimen de responsabilidad de naturaleza administrativa, el cual iba a ser llevado a cabo en un procedimiento ante la autoridad administrativa; así como pretendieron limitar la sanción a las personas jurídicas solo por la comisión del delito de cohecho activo transnacional (García Cavero, 2020, p. 116; Zúñiga Rodríguez, 2020, p. 226; Balmaceda Quirós, 2017, p. 19; Carrión Díaz, 2020, p. 275). Respecto a su primera pretensión, los gremios empresariales no lograron su cometido, sino que consiguieron una solución de compromiso o “intermedia” mediante la variación del nomen iuris “penal”, proveniente de la versión original del Proyecto de Ley N° 4054-2014/PE presentado por la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), por el de “administrativo”; a pesar de que los preceptos del proyecto de ley original hayan sido mantenidos, en su gran mayoría, en la versión inicial de la Ley y que dicha responsabilidad sea evaluada dentro de un proceso penal (García Cavero, 2020, p. 116; Balmaceda Quirós, 2017, p. 20). Precisamente, el motivo de los gremios empresariales era evitar el coste reputacional o el estigma social que conlleva la sanción penal (Zúñiga Rodríguez, 2020, pp. 226-227; Reaño Peschiera, 2023, p. 18). De suerte que el hecho de que los gremios empresariales hayan querido evitar el coste reputacional que conllevan las sanciones establecidas en el proyecto de ley mencionado y que solo hayan conseguido aminorar el estigma social mediante la variación del nomen iuris nos demuestra que el reproche establecido en las sanciones impuestas por la Ley es el característico del Derecho Penal y que se expresa, en el caso de la persona jurídica, en la afectación de su reputación corporativa.

Por otra parte, basta dar lectura a ciertos preceptos de la Ley para arribar a ciertas conclusiones y respaldar la posición de que la regulación legal se ajusta, en mayor medida, a un modelo de responsabilidad por el hecho propio. Por ejemplo, el artículo 4 de la Ley establece la “autonomía” de la responsabilidad de las personas jurídicas respecto a sus miembros que han cometido un delito “en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto” (artículo 3), ya sea porque recaigan sobre estos una causa de exclusión de responsabilidad penal –por ejemplo, una causa de exculpación– o una causa de extinción de la acción penal –por ejemplo, la muerte del individuo– (Caro John y Reaño Peschiera, 2021, p. 688). En consecuencia, las circunstancias particulares de la atribución de responsabilidad penal de la persona individual no alteran o enervan la cuota de responsabilidad de la persona jurídica respecto al hecho delictivo.

Por otro lado, el artículo 12 de la Ley prevé la posibilidad de que las personas jurídicas puedan desvincularse normativamente del delito cometido por la persona individual (no comprendidas en el literal a del artículo 3) mediante la adopción e implementación de un modelo de prevención idóneo con anterioridad a la comisión del hecho delictivo, que se encuentra conformado por “medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión” (primer párrafo del artículo 12). Ciertamente, la función de los modelos de prevención es mitigar el riesgo inherente a la estructura de la persona jurídica para que no posea una organización defectuosa que genere riesgos jurídicamente desaprobados y que estos se concreticen en los resultados lesivos sancionados (Silva Sánchez, 2016, pp. 360, 362). Por tanto, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se construye sobre la configuración defectuosa de su organización, que se plasma en “la ausencia de medidas de supervisión, vigilancia y control sobre las actividades societarias” (Caro John y Reaño Peschiera, 2021, p. 695) y no sobre la responsabilidad individual del miembro de la organización.

Aunado a ello, se encuentra un supuesto de exclusión de responsabilidad o de ruptura de nexo de imputación contemplado por la Ley: la comisión del delito en contra de los intereses de la persona jurídica, esto es, en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica (artículo 3 in fine) (Carrión Zenteno, 2021, p. 214; Caro John y Reaño Peschiera, 2021, p. 697). A pesar de que se eliminó el otro supuesto de exclusión de responsabilidad referido a la realización del delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado –contemplado anteriormente en el inciso 4 del artículo 17–, aún se puede afirmar que, en la mayoría de supuestos, la persona jurídica es solamente responsable por el funcionamiento de su organización (Carrión Zenteno, 2021, p. 214; Caro John y Reaño Peschiera, 2021, p. 697).

Un indicador importante sobre el modelo teórico adoptado por el legislador es el valor que le otorga a la implementación de un criminal compliance (denominado “modelo de prevención” en la Ley) respecto a la responsabilidad penal de las organizaciones (Sota Sánchez, 2021, p. 219; Valenza Trujillo, 2021, p. 45; Reaño Peschiera, 2023, p. 16). Por ejemplo, el sistema estadounidense se aproxima a un modelo de responsabilidad por el hecho ajeno (heterorresponsabilidad), porque otorga solamente un efecto de atenuación de responsabilidad penal a la adopción de un sistema de compliance, así negando una posible exención de responsabilidad penal (Sota Sánchez, 2021, pp. 218-219). En la Ley, el legislador peruano ha otorgado el valor de la implementación de un modelo de prevención de la siguiente manera: 1) “Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas las siguientes: (...) La adopción e implementación por parte de la persona jurídica, después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, de un modelo de prevención” (inciso d del artículo 12), y 2) “La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1 si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención (...)” (primer párrafo del artículo 12). De esta manera, al establecer no solamente un valor atenuante sino también un valor eximente, la legislación nacional se aproxima más a un modelo de responsabilidad por el hecho propio, en el cual la implementación de un criminal compliance (modelo de prevención) cumple una función importante en los criterios de imputación de responsabilidad a las personas jurídicas (Sota Sánchez, 2021, pp. 218-219).

No obstante, la anterior afirmación debe ser matizada, debido a que, actualmente, a través de la modificatoria introducida por la Ley N° 31740, el legislador peruano ha excluido el valor de eximente a la implementación de un modelo de prevención en los siguientes casos: “Es inaplicable la referida eximente cuando el delito es cometido por los socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados, con capacidad de control de la persona jurídica; en este caso, el juez únicamente impone la medida administrativa de multa, la que puede ser reconducida hasta en un noventa por ciento” (segundo párrafo del artículo 12).

Cabe cuestionarse lo siguiente: ¿esta restricción que desencadena un supuesto de responsabilidad objetiva “contamina” a toda la regulación legal y la convierte en un sistema de heterorresponsabilidad? Dicha restricción ha sido criticada por carecer de una “explicación técnica y empírica plausible (...) [, y confundir] los ámbitos de competencia de la persona jurídica y la de sus órganos de dirección” (Caro Coria y Ruiz Baltazar, 2023, p. 3) y ocasionar que las personas jurídicas no estén motivadas a implementar un modelo de prevención si, de igual manera, serán sancionadas en dichos supuestos (Palomino Campomanes, 2023, p. 11). Al respecto, cabe recordar que la dogmática penal no solamente desempeña su labor crítica sobre criterios técnico-formales relativos a la técnica legislativa empleada, sino también sobre la concordancia de la legislación penal con criterios materiales, como los derechos fundamentales o los principios constitucionales (García Cavero, 2019, p. 53; Muñoz Conde y García Arán, 2010, p. 192). De modo que resulta oportuno señalar que, considerando que el tipo de responsabilidad es de carácter jurídico-penal y que una de las manifestaciones del principio de culpabilidad –reconocido como principio constitucional por el Tribunal Constitucional– prohíbe la responsabilidad vicaria (principio de responsabilidad por el hecho propio), este precepto no calza bien en un Derecho Penal de acto instaurado en todo Estado democrático; en consecuencia, se encuentra en disconformidad con el resto del articulado que inspira un modelo de autorresponsabilidad^[4].

Por este motivo, consideramos que dicho precepto es inconstitucional por los motivos anteriormente mencionados. En este sentido, postulamos que el Colegio de Abogados de Lima interponga una demanda de inconstitucionalidad parcial contra la norma establecida en el segundo párrafo del artículo 12 de la Ley por contravenir el ordenamiento constitucional; en específico, el principio de culpabilidad constitucionalmente reconocido por el Tribunal Constitucional, al prohibir la posibilidad de que las personas jurídicas puedan desvincularse normativamente del hecho delictivo cometido por miembros de la organización con capacidad de control. Dicho proceso no impide que, en un caso concreto, los jueces hagan prevalecer los mandatos de la Constitución sobre la norma en mención mediante el mecanismo judicial del control difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú y en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, al no poder ofrecerse una interpretación compatible con el ordenamiento constitucional (Grández Castro, 2022, pp. 46-49; Landa Arroyo, 2018, p. 182).

En suma, de la lectura conjunta de los anteriores preceptos junto a la propuesta de inaplicación del segundo párrafo del artículo 12 de la Ley (control difuso) y su declaración de inconstitucionalidad, podemos concluir que la responsabilidad de las organizaciones no se fundamenta simplemente en la corroboración de la comisión del hecho delictivo por la persona individual –es decir, similar a la lógica interna del modelo dogmático de atribución por el hecho ajeno–. Así, las particularidades de nuestra regulación legal se ajustan, en mayor medida, al modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad); de manera que los distintos preceptos deben ser interpretados a partir de dicho modelo (García Cavero, 2017, pp. 120-122).

A pesar de lo mencionado anteriormente, cabe indicar que un sector de la doctrina considera que el presupuesto del hecho de conexión contemplado en el artículo 3 de la Ley –es decir, la referencia a la conducta de una persona individual– es la razón indiscutible de que el modelo adoptado por el legislador peruano es un modelo de heterorresponsabilidad o mixto. No obstante, las personas jurídicas responden por razones normativas distintas e independientes a la persona individual –es decir, por razones ligadas a su organización defectuosa–; esto es, la persona jurídica no es “responsable por los delitos cometidos por otros, sino, mejor dicho, en relación con los delitos cometidos por otros” (Feijoo Sánchez, 2016a, p. 90). Al respecto, como hemos indicado supra, en el Derecho Penal existen supuestos de responsabilidad penal que se construyen en relación con acciones llevadas a cabo por terceras personas, pero que responden a fundamentos materiales independientes. Dentro de los supuestos mencionados se puede incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por consiguiente, la realización del delito por el miembro individual de la persona jurídica debe ser interpretada como un presupuesto formal (fáctico) para evaluar la responsabilidad de la organización en relación con el delito y no como el fundamento de la misma (Palomino Ramírez y Madrid Valerio, 2021, p. 184; Caro John y Reaño Peschiera, 2021, p. 695; García Cavero, 2019, p. 908; Mori Sáenz, 2020, p. 87). En este sentido, podemos interpretar que la persona jurídica necesita de la conducta de la persona individual para materializar su actuación en el ámbito social de manera similar a la persona individual, la cual requiere de su cuerpo para ello; por lo tanto, es perfectamente posible imputar la actuación de la persona natural como un hecho propio de la persona jurídica (Orce, 2003, pp. 382-383).

Por último, cabe indicar que las particularidades de la Ley se ajustan, en mayor medida, a un modelo de responsabilidad por el hecho propio de naturaleza jurídico-penal. Es así que, teniendo en consideración que es un supuesto de responsabilidad penal, es necesario elaborar una nueva teoría del delito acorde a las particularidades de la persona jurídica, a fin de brindar cierta racionalidad y seguridad jurídica al ejercicio del poder punitivo del Estado sobre esta (Gimbernat Ordeig, 2016, pp. 91-92; Gómez-Jara Díez, 2016, p. 102). Asimismo, proponemos que el tema del presente artículo sea tratado en el XIII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Penal, a fin de que se discutan los siguientes tópicos: i) el modelo idóneo para interpretar los preceptos normativos de la Ley; ii) la naturaleza jurídica de la responsabilidad establecida en la normativa peruana, y iii) la posibilidad de emplear la teoría del delito para el caso de las personas jurídicas. Dicha propuesta es realizada en función de que dicha ausencia de consenso sobre las materias anteriormente mencionadas es posible y/o soportable en la doctrina jurídico-penal, pero no en la judicatura que tiene que brindar pautas de aplicación del Derecho positivo que sean predictibles, debido a que, como señala González Cussac (2020), “los jueces (...) están exclusivamente orientados a resolver conflictos reales con estricta sujeción al tenor literal de la ley y tratando de unificar doctrina desde el consenso, y no generando escisiones y por consiguiente incerteza” (p. 302).

IV. CONCLUSIONES

▪ En la actualidad, las personas jurídicas no solo son los principales agentes sociales y económicos, sino también las principales fuentes de criminalidad y de riesgos para bienes jurídicos valiosos para la sociedad. Ello se debe principalmente a factores relacionados con su estructura organizacional y cultura corporativa que generan problemas probatorios y dificultan la individualización de los agentes culpables dentro de la organización. Esta característica de la sociedad moderna no se condice con la imagen que tenían los legisladores nacionales y los juristas al momento de establecer los instrumentos jurídicos empleados por el Derecho Penal y elaborar la tradicional teoría del delito, respectivamente.

▪ La respuesta tradicional del Derecho Penal ha consistido en la individualización de la responsabilidad penal de uno o más integrantes de la organización (bottom-up model y top-down model) y la aplicación de las consecuencias accesorias a la persona jurídica. Dichos instrumentos jurídicos han fracasado, principalmente, por sus limitaciones al abordar los problemas de la irresponsabilidad organizada y la presencia de culturas organizacionales tendentes a la comisión de ilícitos penales. Dicho fracaso ha ocasionado que se cuestione la viabilidad de responsabilizar directamente a las personas jurídicas, aunque dicha opción se haya topado con el escollo teórico que supone la teoría del delito elaborada, desde sus inicios, a partir de la figura de la persona individual.

▪ La viabilidad de reelaborar las categorías dogmáticas de la teoría del delito para fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas depende de la función de la dogmática penal. Aparte de la seguridad jurídica que brinda la dogmática penal, esta debe tener la capacidad de atender los problemas reales que emergen de la realidad social cambiante. Es así que debemos evitar caer en un “callejón sin salida” al momento de abordar la problemática sobre la posibilidad de dirigirles un juicio de responsabilidad penal. De esta manera, la dogmática penal debe reestructurarse para poder ofrecer criterios racionales para legitimar la aplicación de instrumentos jurídicos modernos, como la implementación de un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, la teoría del delito debe ser “actualizada” en función de las particularidades de la persona jurídica y en consonancia con los principios del Derecho Penal y la racionalidad que confluyen en cada categoría del delito.

▪ La pertinencia o no de revisar las principales categorías e instituciones del Derecho Penal, con referencia a las personas jurídicas, para que sean empleadas por nuestros operadores de justicia, depende de si nuestro ordenamiento jurídico-penal se ajusta a un modelo de responsabilidad por el hecho propio de naturaleza jurídico-penal. Consideramos que la regulación legal peruana es de naturaleza jurídico-penal, porque, aunado a las razones comunes esgrimidas por la doctrina peruana, la pretensión de los gremios empresariales de evitar el coste reputacional de la sanción penal mediante la variación del nomen iuris de la regulación legal denota que detrás de las sanciones de la Ley existe un reproche social característico del Derecho Penal que, en el presente caso, se plasma en la afectación de la reputación corporativa de la persona jurídica. Por otra parte, de la lectura conjunta de los preceptos de la Ley junto a la propuesta de inaplicación del segundo párrafo del artículo 12 de la Ley (control difuso) y su declaración de inconstitucionalidad, concluimos que las particularidades de nuestra regulación legal se ajustan, en mayor medida, al modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad). En consecuencia, teniendo en consideración ello, es necesario elaborar una nueva teoría del delito acorde a las particularidades de la persona jurídica, a fin de brindar cierta racionalidad y seguridad jurídica al ejercicio del poder punitivo del Estado sobre esta.

▪ Asimismo, proponemos que el tema del presente artículo sea tratado en el XIII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Penal, a fin de que se discutan los siguientes tópicos: i) el modelo idóneo para interpretar los preceptos normativos de la Ley; ii) la naturaleza jurídica de la responsabilidad establecida en la normativa peruana; y iii) la posibilidad de emplear la teoría del delito para el caso de las personas jurídicas.

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* El presente artículo es parte de mi tesis para optar el título de abogado, la cual tiene como título Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico peruano.

** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Excoordinador general del Taller de Dogmática Penal de la UNMSM.

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^[1] Para una revisión general de dichos modelos, véase Mori Sáenz (2023, pp. 27-32).

^[2] En este sentido, la política criminal a favor de la implementación de una genuina responsabilidad penal de las personas jurídicas ha hallado en el aforismo societas delinquere non potest y el principio de culpabilidad, fuertemente arraigados en los sistemas jurídicos romano-germánicos, unas barreras infranqueables (Dubber, 2013, p. 205).

^[3] Ello lo he sostenido con anterioridad a la última modificatoria. Véase, Mori Sáenz (2020, p. 86).

^[4] En este sentido, véase Vargas Sandoval (2023, p. 53) y Reaño Peschiera (2023, pp. 15-16). Este último señala que la Ley consagra un sistema bifronte de responsabilidad de las personas jurídicas, esto es, un modelo de autorresponsabilidad para ciertos supuestos y un modelo de heterorresponsabilidad para otros (Reaño Peschiera, 2023, pp. 15-16). Asimismo, el citado autor hace hincapié en que es inconsistente e insostenible que ambos modelos pervivan simultáneamente en un mismo cuerpo normativo (Reaño Peschiera, 2023, p. 18).