La exclusión de la prueba ilícita y sus excepciones en el proceso penalLa exclusión de la prueba ilícita y sus excepciones en el proceso penal
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Base legal: • Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII del Título Preliminar, 159. |
En el proceso penal la búsqueda de la verdad tiene como límite irrestricto el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales
“En ese contexto, ha de asumirse que toda búsqueda de la verdad implica que la obtención de fuentes de prueba se realice con una mayor o menor restricción de derechos fundamentales. Pero la limitación que se impone a esta actividad es que las fuentes de prueba se obtengan de manera legítima[1]. Esta legitimidad implica que la búsqueda de la verdad no sea absoluta, sino que dicha actividad se vea limitada por el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. La inobservancia de esta premisa es lo que da origen a la denominada prueba ilícita o prueba prohibida”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando 9).
La presunción de inocencia como regla de prueba exige que nadie sea condenado sin pruebas de cargo válidas
“Que la garantía de presunción de inocencia, entendida como regla de prueba, exige como dos de sus elementos que integran su contenido constitucionalmente garantizado –entre otros elementos debidamente reconocidos–, primero, que la declaración de culpabilidad se sustente en verdadera prueba –prueba es lo que la ley dice que es prueba–; y, segundo, que en la actividad de obtención de la fuente de prueba y/o actuación del medio de prueba no se incurra en una ilicitud relevante o sin las debidas garantías procesales –inutilización de la prueba ilícita–. Normativamente, tal definición está reconocida en el artículo II, apartado 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal. La presunción de inocencia, como se sabe, es un derecho reaccional del imputado –no precisado de un comportamiento activo por su titular– que abarca dos extremos fácticos: existencia real del hecho punible e intervención del imputado en su comisión; de suerte que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo válidas”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 553-2018-Lambayeque, del 11 de setiembre de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 1).
Definición de prueba ilícita
“Como se ve, las exclusiones probatorias explícitas que han previsto nuestra Constitución y demás instrumentos internacionales en materia de derechos humanos se centran en medios probatorios obtenidos mediante coacción (violencia, tortura) y que violen el secreto de las comunicaciones.
Más allá de este reconocimiento limitado de la exclusión de los medios probatorios obtenidos ilícitamente en la Constitución y tratados en materia de derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha ampliado la comprensión de la prueba ilícita no solo a los supuestos de secreto de las comunicaciones (4715-2015-PHC), sino también a la inviolabilidad de domicilio (3470-2018-HC, 3386-2011-HC) e intimidad (3485-2012-PHC, 354-2014-PA).
Asimismo, este Tribunal Constitucional ha reconocido de modo general el concepto de prueba ilícita, asumiendo que ‘no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico’ (Exp. N° 6712-2005-PHC), y que constituye un principio de la actividad probatoria la licitud del medio probatorio a ser empleado (Exp. N° 2333-2004-PHC/TC).
De modo más específico, este Tribunal Constitucional también ha reconocido que esto implica una exclusión de los medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales (Expedientes N°s 2053-2003-PHC, 655-2010-PHC)”.
(STC. Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, ff. jj. 8-11).
“Al respecto, en la doctrina se establece que la prueba ilícita es aquella que se obtiene o que se actúa o ejecuta (i) con inobservancia, directa o indirecta, del contenido esencial de los derechos fundamentales; (ii) con infracción de otros preceptos constitucionales; o, (iii) con vulneración grave de preceptos ordinarios de garantía sobre la prueba, siempre y cuando se afecten indebidamente las garantías del debido proceso y la igualdad de armas desde la perspectiva del principio de proporcionalidad[2]. Así, se señala que es aquella prueba ‘en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que esta deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable’”[3].
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 162-2022-Callao, del 3 de marzo de 2023, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 6.12).
La prueba ilícita lesiona derechos fundamentales en su obtención o con su actuación
“Tal como lo afirma el Tribunal Constitucional, en la dogmática y en la jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida[4]. La misma situación se expresa en la terminología utilizada para su denominación[5]. No obstante, a efectos del presente análisis, se puede precisar que la prueba ilícita es aquella [en] cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizada”[6].
(Sala Penal Permanente. Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando décimo).
Naturaleza jurídica de la prueba prohibida
“En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.
Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que ‘[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula’.
De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.
En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos ‘no se apoya en ninguna norma de Derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina’.
También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC N° 06712-2005-PHC/TC, este tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir que no ‘pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico’, pues se trata de ‘supuestos de prueba prohibida’.
En sentido similar, en la RTC N° 02333-2004-HC/TC, este tribunal destacó que ‘el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho’”.
(STC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC-Lima, del 27 de octubre de 2010, ff. jj. 3-5).
El CPP también prevé la prueba irregular al no asumir un concepto estricto de prueba ilícita
“Si bien el Código Procesal Penal, conforme el contenido del inciso dos del artículo VII, del título preliminar y el artículo ciento cincuenta y nueve, parece asumirse un concepto estricto[7], lo cierto es que el inciso uno, del artículo VII, del título preliminar también se estipula que todo medio de prueba debe ser obtenido e introducido mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo, lo que implica incluir dentro de esta institución no solo la lesión de derechos fundamentales sustanciales, sino también lo referido a los derechos fundamentales de carácter procesal”[8].
(Sala Penal Permanente. Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando 9).
La prueba irregular es una modalidad de la prueba ilícita al originarse en la transgresión de una norma infraconstitucional
“En ese sentido, se debe precisar la distinción de la prueba cuya ilicitud se origina en la infracción de una norma legal procesal ordinaria o infraconstitucional[9] –la cual, a su vez, puede formar parte, como una expresión específica, del conjunto de garantías derivadas de otro derecho fundamental– sea para su obtención o práctica, esto es aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. En este supuesto nos referimos a una prueba irregular, la cual no es una categoría distinta de la prueba ilícita, sino una modalidad de esta última[10]”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando 15).
Consecuencias de determinar que una prueba es ilícita o prohibida
“En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159 del CPP de 2004, al señalar que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
Como puede advertirse, el CPP de 2004 plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales”.
(STC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC-Lima, del 27 de octubre de 2010, f. j. 16).
“El acta de recorrido del dos de octubre de dos mil dieciséis se ofreció y actuó en el plenario como prueba documental. La denuncia del recurrente sobre dicha acta es que para su valoración se inobservó el numeral 2 del artículo 331 del Código Procesal Penal.
Si bien en la sentencia de vista se atribuyó validez al acta de recorrido del dos de octubre de dos mil dieciséis, la que se sustentó en el artículo 68, numeral 1, del Código Procesal Penal, en el presente caso no se trató de cualquier información que se iba a recabar, por lo que más allá de lo urgente e imprescindible de la diligencia, se debió advertir que se trataba de una autoincriminación y que para obtener validez se debió respetar la norma de carácter procesal. En el presente caso, se trató de un supuesto de obtención probatoria no permitido y su consecuencia es la ineficacia del acto.
Como se señala en la Casación número 591-2015-HUÁNUCO:
Existen supuestos específicos en los que el legislador ha predeterminado, mediante una norma de carácter procesal, un supuesto de obtención probatoria no permitido y su consecuencia. Así se aprecia, por ejemplo, en el inciso tres, del artículo ciento sesenta y tres, inciso dos, del artículo ciento sesenta y dos, inciso tres, del artículo ciento ochenta y cuatro, del Código Procesal Penal. Ello no significa que se cierre la posibilidad de limitar la valoración probatoria de otros supuestos no regulados específicamente[11].
Asimismo, se señala que: ‘En nuestro sistema jurídico, el artículo VIII, del Título Preliminar, del Código Procesal Penal, establece, de modo genérico, una prohibición de valoración para las pruebas no obtenidas mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo, entre las cuales hemos ubicado a la prueba irregular (…)’[12].
En el caso concreto, el acta de recorrido del dos de octubre del dos mil dieciséis no tiene la estructura de una declaración, pues está redactada en forma descriptiva, sobre el recorrido que habría realizado el encausado a bordo de un mototaxi, pero no contiene preguntas ni respuestas, solo estuvo firmada por un policía y el encausado, y no se señala el lugar exacto donde se habría redactado. Tampoco se indica si la diligencia de recorrido se habría realizado en mérito de alguna orden policial o fiscal. Concretamente, la diligencia no se realizó con la presencia del fiscal ni del abogado defensor del encausado. En definitiva, se trató de una diligencia irregular.
Desde la perspectiva expuesta no cabe duda de que nos encontramos en el supuesto de prueba irregular, cuyo efecto es la ineficacia del acto”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 957-2019-Ica, del 16 de diciembre de 2020, magistrado ponente: Coaguila Chávez, considerandos decimocuarto y decimoquinto).
Diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular
“En primer lugar, la competencia de la justicia constitucional está referida a asuntos de relevancia constitucional. Es por ello que si el cuestionamiento contenido en una demanda constitucional está referido a la presunta violación de reglas legales de obtención de medios probatorios, y no de violaciones de derechos constitucionales, la demanda será improcedente (Expedientes N°s 2502-2014-HC, fundamento 5; 2915-2017-PA). Para el caso de la justicia ordinaria, en cambio, las normas legales en materia procesal contienen disposiciones, tanto para la exclusión de medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales (lo que se denomina prueba ilícita) como para el cuestionamiento de medios probatorios obtenidos en contravención de normas legales (prueba irregular).
De otro lado, los mecanismos que prevén la justicia ordinaria y la justicia constitucional son disímiles en cuanto a su objeto, puesto que la primera tiene mecanismos para dirigirse directamente contra el medio probatorio y lograr, si es el caso, la exclusión de este. En cambio, la segunda no se dirige directamente contra el medio probatorio, sino contra la resolución judicial que lo acoge. En caso la justicia constitucional advierta que ha habido una violación del derecho, no dispone la exclusión del medio probatorio, sino que declara la nulidad de la resolución judicial cuestionada (que es, finalmente, el acto contra el que se dirige el proceso constitucional incoado). Es en virtud de esta lógica, con la que opera la justicia constitucional para hacer frente a asuntos de prueba ilícita, que este tribunal ha desestimado demandas constitucionales en las que el medio probatorio presuntamente obtenido de manera ilícita no había sido utilizado en la sentencia que se cuestiona (Expedientes N°s 4574-2012-HC, 2880-2013-HC, 3524-2013-PHC)”.
(STC. Exp. N°00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, ff. jj. 13-14).
Intensidad de la afectación al derecho fundamental como criterio de aplicación de la regla de exclusión
“Si bien tanto en el mismo cuerpo normativo precitado, como en la jurisprudencia y en la doctrina se utiliza una terminología variada para denominar el efecto de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales, en puridad el efecto derivado es el de ineficacia del acto[13], lo que se traduce en una exclusión probatoria, sin distinción de si procesalmente esta se efectúa al momento de la admisión o de la valoración de la fuente de prueba.
Empero, la existencia de una prueba irregular no implica la exclusión automática de las pruebas actuadas con posterioridad o como resultado de ella. Así se infiere de lo establecido en el artículo ciento cincuenta y nueve, del Código Procesal Penal, el cual impone al juzgador la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente siempre que se hayan obtenido con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Consecuentemente, el aspecto relevante para determinar la exclusión de una prueba derivada de la prueba irregular es la intensidad de afectación del derecho fundamental.
De manera que si bien las normas procesales pueden establecer una protección de un ámbito específico, como manifestación específica derivada de un derecho fundamental, no puede excluirse la posibilidad que se presente un supuesto de prueba irregular no regulado específicamente. Ahora bien, la sola inobservancia de una norma procesal no implica necesariamente la exclusión de los elementos de prueba derivados de la obtención de una prueba irregular.
De ser este el caso, es pertinente analizar la entidad de la infracción de la norma concernida[14], en consecuencia, se deberá tener en consideración el ámbito específico de regulación de la norma procesal, el contexto en que se suscitó su inobservancia, la persistencia en la inobservancia de la norma procesal y la intensidad de afectación del derecho fundamental, a efectos de constatar si concurre una mera inobservancia de una norma procesal o una afectación al contenido esencial de un derecho fundamental”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerandos 18-21).
El ámbito de control de la licitud de los actos de investigación se rige por el criterio de la inutilización fisiológica
“Aceptada la factibilidad de la exclusión de los actos de investigación, es pertinente tener en cuenta los criterios a utilizar en este supuesto. En principio, cabe diferenciarla del tratamiento que propiamente tiene la ilicitud de la prueba en general. Esta diferencia radica en que los actos de investigación no pueden ser equiparados a los actos de prueba, conforme así trasciende de lo preceptuado en el artículo 325 del CPP, el cual previene que las actuaciones del procedimiento de indagación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y la etapa intermedia, ya que para efectos de la sentencia esta se habrá de basar en los actos de prueba legítimamente incorporados en el juicio (vid. art. 393.1 del CPP).
La evaluación de la ilicitud de los actos de investigación no es, por tanto, idéntica a la pretendida para una prueba ilegal. Para ello es fundamental evaluar el proceso de adquisición del material probatorio en el desarrollo de la investigación, pues la prohibición de determinadas fuentes de prueba se inscribe en una prohibición de incorporación de aquellos medios de prueba adquiridos mediante la lesión de un precepto legal que reglamenta los presupuestos y el modo de su obtención[15]. En este caso, como lo postulan Conti y Tonini, se debe establecer cuándo una adquisición atípica (obtención no regular de una fuente de prueba) lesiona un derecho fundamental y cuál es el grado de dicha lesión. En estos casos, a la jurisprudencia le concierne efectuar un control análogo e individualizado sobre las prohibiciones de adquisición probatoria. Más allá de un análisis sobre el tipo de adquisición en abstracto, corresponde tomar en cuenta la naturaleza y el rango de interés violado[16].
En atención a lo precedentemente considerado, y conforme a lo establecido por esta SPE en la Resolución N° 7, del 19 de abril de 2021, con motivo del Exp. N° 4-2018-31, se tiene que el ámbito de control de la licitud de las actuaciones de investigación es el de la inutilización fisiológica, la cual examina si el proceso de obtención e incorporación de los medios de investigación se ha dado (i) con inobservancia, directa o indirecta, del contenido esencial de los derechos fundamentales; (ii) con infracción de otros preceptos constitucionales; o (iii) con vulneración grave de preceptos ordinarios de garantía sobre la prueba, siempre y cuando se afecten indebidamente las garantías del debido proceso y la igualdad de armas desde la perspectiva del principio de proporcionalidad[17]”.
(Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Exp. N° 17-2019-4, Resolución N° 6, del 20 de octubre de 2021, magistrado ponente: Villa Bonilla, considerandos 4 y 5).
No todo acto de investigación realizado con infracción de la norma procesal deviene automáticamente en prueba ilícita y amerita su exclusión
“Ahora bien, analizado el contexto en que se produjo la inobservancia de la norma procesal, tampoco se puede concluir que se produjo la vulneración de un derecho fundamental a la libertad personal o a la inviolabilidad de domicilio, pues conforme los hechos considerados probados –de acuerdo a la valoración probatoria realizada por el juzgador de primera instancia, conforme se aprecia del fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia, ratificado por la Sala Superior conforme se traduce del fundamento jurídico cuarto, de la sentencia de vista–, los efectivos policiales se identificaron y requirieron, a los ahora encausados, la realización de la pesquisa, para la que estaban autorizados, conforme el inciso uno, del artículo doscientos diez del Código Procesal Penal; diligencia que por lo demás se llevó a cabo en la vía pública.
Asimismo, en el presente caso no es viable analizar la intensidad de la afectación de otros derechos fundamentales, pues tanto en la Resolución N° 07, materia de análisis, como lo argumentado por la defensa legal, durante todo el transcurso del proceso no se ha precisado el derecho fundamental específico que se habría visto afectado y si bien los derechos fundamentales tienen una naturaleza compatible con mandatos de optimización, ello no implica que cualquier inobservancia de una norma procesal implique una intensa afectación de un derecho fundamental.
Por ello, las deficiencias anotadas en la Resolución N° 07 son pertinentes para cuestiones la capacidad acreditativa del elemento de prueba y en virtud de la inobservancia de la norma procesal sustentar su exclusión, constituyendo por tanto prueba irregular. Sin embargo, esta circunstancia no lleva automáticamente a que se asuma que haya existido una afectación al contenido esencial de los derechos fundamentales de los encausados. Del análisis del caso concreto tampoco se aprecia vulneración al contenido esencial de algún otro derecho fundamental, por lo que no existe sustento para excluir los demás elementos de prueba derivados de ella”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 591-2015-Huánuco, del 17 de mayo de 2017, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerandos 25-27).
Las actas que adolezcan de defectos menores no deben ser declaradas inválidas por ser prueba ilícita
“Asimismo, referente a las actas policiales de lectura de derechos, intervención policial, registro personal, registro vehicular, situación vehicular y verificación domiciliaria, aun cuando no se indica el lugar donde se elaboraron, en el atestado policial y en la misma acta de intervención se consigna que fue en la dependencia policial de Surquillo. De otro lado, no es requisito para su validez que se levante el acta en el lugar de la intervención en razón de que por la naturaleza misma de la intervención puede permitirse que se levante en la estación policial, esencialmente por razones de seguridad.
En cuanto a que no se precisó cuántos ocupantes iban en la moto lineal, ello no es una irregularidad por cuanto se precisa que el procesado, al bajar de la moto, pretendió ingresar a su domicilio; además, el GPS del celular de la agraviada fue apagado a una calle cercana a la intervención, ello de las declaraciones en el plenario por los efectivos policiales intervinientes; y el número de policías no convierte a la intervención en una prueba ilícita. En cuanto al acta de registro personal que tendría diferente puño ortográfico en la hora de inicio o cierre e intensidad diferente de lapicero y de no haberse indicado el motivo de la intervención, el objetivo de dicha acta es la veracidad de los objetos que se le encontraron, habiéndose encontrado un celular, lo que fue admitido por el acusado. En suma, los cuestionamientos a las actas policiales carecen de mérito y deben ser desestimados”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 2006-2019-Lima, del 16 de noviembre de 2020, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 6.5-6.6).
Acta de intervención policial llevada a cabo sin que se le indiquen sus derechos al intervenido carece de efecto legal
“Al respecto del acta de intervención policial, la Directiva N° 03-04-2016-DIRGEN-PNP/EMG-DIRASOP-B - Directiva para la intervención policial en delito flagrante cuyo objeto es describir los procedimientos –actuación policial– que debe desarrollar el personal de la Policía Nacional del Perú, ante la intervención en caso de delito flagrante y en otros casos, la Policía debe advertir al detenido arrestado que le asisten los derechos previstos en el artículo 71 del CPP, de esa diligencia se levantará un acta, que en el caso concreto la Policía ha faccionado un acta de lectura de derechos sin precisar la hora limitándose a consignar ‘San Sebastián, 17 de enero del 2018’ y que a pesar de que en el numeral 4 de la referida acta adjuntado en forma digitalizada, que es un formato preestablecido, se precisa que debe ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor, la Policía Nacional del Perú de la Comisaría de San Sebastián, con presencia de la fiscal de turno que también firma el acta de intervención policial, ha desnaturalizando el acta de intervención policial que tiene por finalidad consignar la forma y circunstancias de la intervención policial propiamente dicha, pero el policía instructor de manera ilegal en presencia de la representante del Ministerio Público ha hecho consignar declaraciones (dichos, entrevistas y similares) de los imputados Gino Alexander Olivera Barrera y Kris Jahaida Espinoza de los Ríos, sin la presencia de sus abogados defensores de su elección o un defensor público y no se ha dado lectura de sus derechos; puesto que en todo el contenido del acta de intervención policial no se ha hecho constar expresamente de la lectura de derechos de los intervenidos, obra en documento digitalizado un acta de lectura de derechos donde no se ha consignado la hora y, sin embargo, se hace constar las declaraciones de los investigados en ese momento, Gino Alexander Olivera Barrera y Kris Jahaida Espinoza de los Ríos, sin asistencia de sus abogados defensores, vulnerando su derecho de defensa, quedando acreditado que se ha desnaturalizado el acta de intervención policial para otro fin y se ha vulnerado el derecho de defensa de los investigados Gino Alexander Olivera Barrera y Kris Jahaida Espinoza de los Ríos, de ser asistido por un abogado defensor y de haberse insertado sus declaraciones (dichos, entrevista o similares) en el acta de intervención policial, en vez de haberse precisado la forma y circunstancias de dicha intervención policial”.
(Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria en Adición Juzgado de Investigación Preparatoria en Delitos Ambientales del Distrito Judicial de Cusco. Exp. N° 361-2018-37-1001-JR-PE-04, Resolución N° 06, del 8 de julio de 2020, considerando 2.14).
El uso de un correo laboral para fines personales está sujeto a fiscalización por parte del empleador y no convierte en prueba ilícita el uso de los mismos
“En esa línea, observamos que en el caso de autos, sin perjuicio del criterio adoptado en el juzgamiento respecto a los correos electrónicos, no concurren los criterios que habilitarían la aplicación de la doctrina del vínculo atenuado, en tanto el Informe Legal n.° 016-2015-ALDG-EGAC-DIGEMIT.MINSA del ocho de abril de dos mil quince de la asesora legal de la DIGEMID Elsa Gladys Acosta Conchucos de Pizadorro que dio origen a los actos de investigación no es prueba prohibida y no se valoración propiamente los correos electrónicos, a lo cual se suma la concurrencia de la facultad de fiscalización del empleador del recurrente y la previsibilidad de la posibilidad de que aquel ejerciera dicha facultad sobre los correos electrónicos”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 1675-2021-Lima, del 30 de marzo de 2023, magistrado ponente: Carbajal Chávez, considerando 5).
Discrepancia entre el documento fedateado o certificado y el original no lo convierte en prueba ilícita, sino que nulifica la certificación
“Que ya se estableció que la inutilización probatoria, como consecuencia de ilicitud de la prueba –es lo que se denomina inutilización fisiológica, relativa o impropia que se centra en medios de investigación–, se puede plantear en sede de investigación preparatoria en vía de tutela de derechos. La prueba ilícita es aquella que se obtiene o que se actúa o ejecuta (i) con inobservancia, directa o indirecta, del contenido esencial de los derechos fundamentales; (ii) con infracción de otros preceptos constitucionales; o (iii) con vulneración grave de preceptos ordinarios de garantía sobre la prueba, siempre y cuando se afecten indebidamente las garantías del debido proceso y la igualdad de armas desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Es patente, entonces, que la certificación o el fedateado de determinados documentos y sus diferencias con el documento original no es un problema de prueba ilícita, sino de ineficacia causante de nulidad de la certificación. Por lo demás, el Informe Especial de un órgano del Sistema Nacional de Control es una pericia institucional y, como tal, debe examinarse para determinar, en sede de valoración, su fuerza probatoria.
En estos supuestos, por ende, no existe interés casacional relevante. No merece que la Corte Suprema asuma competencia funcional”.
(Sala Penal Permanente. Calificación de Casación N° 319-2019-Apurímac, del 29 de noviembre de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 5).
La inutilización probatoria abarca desde las pruebas originarias hasta las pruebas derivadas
“No está en discusión, desde luego, que la obtención de fuentes de prueba vulnerando un concreto derecho fundamental material –su contenido esencial o constitucionalmente garantizado– obliga al órgano jurisdiccional a la declaración de inutilización de la prueba correspondiente. La inutilización por prueba ilícita, por lo demás, no solo se limita a la vulneración de un derecho fundamental o de un precepto constitucional, también se aplica a la infracción grave de preceptos ordinarios que definen la esencia de la corrección legal autoritativa cuando se trata (i) de la obtención de una fuente de prueba o (ii) de la actuación de un medio de prueba –así se tiene, por ejemplo, que el Código Procesal Penal de dos mil cuatro consagra numerosos preceptos en esta línea (véase artículos 163 numeral 3, 166 numeral 2, y 184 numeral 3, entre otros)–. Es claro que la actividad probatoria en el proceso penal está regulada tanto por la Constitución y los tratados aprobados y ratificados por el Perú –en sus aspectos esenciales o determinantes (derechos de las personas y potestades del poder público)– cuanto por la ley –en sus aspectos específicos y de desarrollo de una concreta institución probatoria, de seguridad, eficacia y fiabilidad del elemento de prueba, y de garantía para lo afectados en el ámbito de sus derechos–.
La ilicitud constitucional de una actividad de búsqueda de prueba –lo más importante, que no la única, en orden al régimen jurídico de la prueba ilícita–, por infringir las reglas de protección dispensadas por la Ley Fundamental y, concurrentemente, la garantía del debido proceso, determina la inutilización de las mismas, es decir, su ineficacia jurídica o exclusión como prueba para sustentar una sentencia y, ante, cualquier otra decisión jurisdiccional. La inutilización, asimismo, no solo se concreta en la prueba originaria, sino también se extiende a las pruebas derivadas. Esta es una regla general y básica del Derecho probatorio penal en un Estado constitucional”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 817-2016-Lima, del 20 de noviembre de 2017, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 7).
Temporalidad de los efectos de la prueba ilícita
“Con todo, la inutilización de la prueba ilícita, como prohibición de otorgarle validez alguna, despliega sus efectos en dos momentos distintos: en la admisión del medio de prueba y en la valoración o apreciación judicial. Producto de ello, los resultados probatorios serán irrelevantes o ineficaces para enervar la presunción de inocencia. La prueba ilícita, por tanto, es de valoración prohibida[18]”.
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 7-2023-Corte Suprema, del 9 de enero de 2024, magistrado ponente: Luján Túpez, considerando 23).
No se puede alegar la expectativa razonable de privacidad ante el ejercicio de la facultad de vigilancia del empleador cuando se hace uso del correo electrónico laboral para fines delictivos
“Que la actuación fiscalizadora de la empresa Automotores Gildemeister, es de insistir, se produjo luego de que los hechos fueron de conocimiento público, originó una gran alarma social y las autoridades ya estaban interviniendo. Se trata de unos hechos graves con fuerte interés público por tratarse de la adquisición de una flota de patrulleros –de relevante importancia para la seguridad ciudadana–, mediante una licitación presuntamente delictiva, en los que podría estar involucrada, de una u otra forma, la plana gerencial de Automotores Gildemeister y diversos cargos del Ministerio del Interior.
Es de reconocer (i) Que el cúmulo de información que se almacena por su titular en una computadora forma parte de su vida privada y profesional (STCE 173/2011, de 7 de noviembre). (ii) Que los correos que envía y recibe el trabajador quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. (iii) Que estos pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad y al respecto a la vida privada (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –en adelante, STEDH– Copland de 3 de abril de 2007).
Empero, el ámbito de cobertura del derecho fundamental a la intimidad, en tanto no es un derecho absoluto, está determinado por la existencia de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad, esto es, de que una persona razonablemente entienda que se encuentra al margen de la observación o del escrutinio ajeno. Por el contrario, no puede abrigarse tales expectativas quien conscientemente participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro de información pública (STEDH Peck de 28 de enero de 2003).
Que, en el presente caso –a diferencia de otros casos en los que la empresa arbitrariamente, sin fundamento razonable y fuera de los marcos de su poder de fiscalización, que en este ámbito se ha de ejercer limitadamente–, es de tener en cuenta dos circunstancias relevantes: 1. Que la empresa habilitó la aludida herramienta informática para el adecuado cumplimiento de la prestación laboral –no, obviamente, para actividades ilegales o delictivas–. 2. Que el hecho de que muy probablemente, entre otros mecanismos, el correo electrónico se utilizó para las comunicaciones respectivas de carácter delictivo, pues según indicaban las denuncias periodísticas y en el marco de una fuerte alarma social producida alrededor de la empresa, gerentes de la misma, con la finalidad de obtener la buena pro en la Licitación PSA cero cero dos guion dos mil seis guion IN guion OGA, se concertaron o coludieron con funcionarios del Ministerio del Interior –el delito de colusión está sancionado con una pena grave y genera, por su propia naturaleza, una grave afectación al bien jurídico–. Esto último es lo especialmente significativo en este caso, pues no se está solo ante incumplimientos laborales de los afectados y la exclusiva aplicación de medidas disciplinarias o de un despido, sino ante la comisión de delitos graves en una adquisición de vehículos que concitó gran atención ciudadana por lo problemas de orden público que el país afrontaba –en la línea sistemática de la doctrina jurisprudencial inaugurada por la STCE 170/2013, de 7 de octubre–.
Tal circunstancia, entonces, hacía factible y previsible la posibilidad de que las máximas autoridades de la empresa ejercieran su facultad de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral, como a fin de constatar que la utilización del correo electrónico se ciña a fines respetuosos del ordenamiento jurídico y a sus propias directivas internas de buen funcionamiento y licitud. Siendo así, no es posible reconocer que los afectados abrigaban una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad, según ya se ha indicado, asumiendo la doctrina de la STCE 12/2012.
Igualmente, no es posible calificar de excesivo o desproporcionado el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos archivados, de suerte que impida su utilización en este proceso penal. La medida efectuada por la empresa supera satisfactoriamente los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Teniendo como lineamientos metodológicos lo expuesto en la aludida STCE 170/2013, FJ 5C, es de acotar que lo realizado por la empresa era la vía para examinar íntegramente los procedimiento utilizados por la empresa y conocer lo ocurrido, sin esa información y examen no se podía conseguir el propósito buscado –no había otra medida menos moderada para hacerlo: los emails eran una comunicación necesaria para garantizar una eficaz gestión e información–, y la actividad de fiscalización ejecutada fue ponderada porque se derivó más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto. Además, la medida era justificada por las sospechas de actuación incorrecta –probablemente delictiva–, al margen de la legalidad, de los trabajadores afectados; asimismo, era idónea para verificar si el trabajador cometió la ilicitud sospechada y de ese modo esclarecer algún tipo de responsabilidad de la empresa como tal y el rol de los servidores en los hechos; además, la medida era necesaria porque el contenido de los correos electrónicos serviría de prueba para afirmar o negar alguna ilicitud –tanto en sede laboral como, probablemente, penal–; y, finalmente, al margen de las garantías con que se ejecutó (intervención de peritos informáticos y de una notaría), ha de partirse del hecho de que se trata de correos electrónicos que tienen entidad (pertinencia y utilidad) para servir de prueba en este proceso penal, pues permiten inferir la probable comisión de un delito. No consta del informe cuestionado que se incluyó correos que reflejen aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial respecto de la nombrada licitación.
En consecuencia, no fue correcto inutilizar o excluir de la apreciación de la prueba actuada el informe ‘Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima’. Este pudo y debió ser examinado, al igual que el conjunto de correos electrónicos obtenidos, como fuente de prueba lícita y plenamente utilizable. No hacerlo así hizo perder rigor y solidez a la absolución”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 817-2016-Lima, del 20 de noviembre de 2017, magistrado ponente: San Martín Castro, considerandos 9-11).
Condiciones que se deben cumplir para que la revisión de correos electrónicos pueda ser usada legítimamente en el proceso penal
“Por otro lado, distinto es el caso de la revisión de su contenido y si entraña correos electrónicos –que, propiamente, son correspondencia en tanto forma de comunicación privada–. En esta perspectiva, sin duda, resulta necesaria la previa autorización de un juez para que el fiscal realice la recolección y control de ella, conforme a la Ley N° 27697, de doce de abril de dos mil dos –ley vigente íntegramente en ese entonces–, cuya base es, en todo caso, el artículo 2, numeral 10, de la Constitución. En el presente caso, para la revisión del contenido de la laptop, invocando la Ley N° 27697, Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados, se solicitó la correspondiente actuación policial –que fue autorizada por la jueza del Tercer Juzgado Penal de Maynas por resolución número doscientos sesenta de veintisiete de octubre de dos mil seis [fojas sesenta y nueve mil novecientos noventa y dos]– es significativa sobre este punto la providencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis, por la que la Fiscalía Antidrogas de Lima, luego de recibir la preceptiva autorización judicial, remitió los cuatro discos duros ‘espejos’ al Equipo Especial de Investigación Policial para su apertura y análisis [fojas cuarenta mil quinientos cuarenta y cinco]. Las diligencias respectivas, según el Informe 111.12-2006-DIREOP PNP/DIRANDRO-EEIP, de fojas sesenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco, se realizaron el dos y tres de noviembre de dos mil seis. En estas diligencias intervinieron representantes del Ministerio Público, de la Procuraduría Pública del Estado, y efectivos policiales de auxilio. Por tanto, se cumplió con recabar la orden judicial, que es de la esencia de la limitación del derecho a los documentos privados y correspondencia; y en su ejecución medió, desde lo más relevante, la intervención del Ministerio Público. Es claro que tras la recolección, obtención de lo buscado y custodiado, el afectado o interesado puede ejercer su derecho de defensa o contradicción (artículo 2, numeral 9, de la Ley) –aquí, propiamente, se procede, luego de la notificación de lo ejecutado, a pedir, si así correspondiere, el reexamen de lo ejecutado o, en su caso, la impugnación de la propia orden judicial–.
Siendo así, no corresponde inutilizar los correos electrónicos en cuestión bajo el cargo de su obtención inconstitucional. Luego, tales correos electrónicos pueden utilizarse válidamente. Como ya se anotó, no es un tema de tacha, sino de inutilizabilidad o de exclusión probatoria desde el juicio de valorabilidad. Por otra parte, a la apreciación probatoria (interpretación y valoración de la prueba) precede la valorabilidad de la misma (su pertinencia y legalidad –en este caso, legalidad constitucional–), que condiciona la autorización para su obtención y ulterior utilización”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 1190-2019-Lima, del 30 de diciembre de 2020, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 5, puntos 6-7).
Los medios probatorios obtenidos en una intervención policial por flagrancia delictiva pueden ser válidamente usados en el proceso penal
“De otro lado, este tribunal advierte que es en el marco de la diligencia de visualización del contenido de dichos equipos que la Policía encontró archivos informáticos que constituían pornografía infantil. Al respecto, dicho material constituye en sí un ilícito, por lo que la institución de la flagrancia se da en el acto. En este sentido, la Policía Nacional tiene el deber de actuar de oficio. Asimismo, dado que no se ha demostrado un proceder irregular de la autoridad policial al momento de analizar los equipos electrónicos, los archivos informáticos hallados de manera casual, los cuales han sido considerados elementos de convicción de la medida de prisión preventiva que se cuestiona, no pueden ser considerados prueba ilícita.
De este modo, si bien el favorecido prestó su consentimiento para la apertura de la computadora y celular en el marco de la investigación por delito de ‘proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos’ (artículo 5 de la Ley N° 30096), resulta válido, en el presente caso, el uso de los medios probatorios recabados en dicha diligencia para su posterior denuncia por delito de pornografía infantil, por lo que la demanda será declarada infundada”.
(STC Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, ff. jj. 43-44).
Conversación telefónica grabada por uno de los interlocutores sin intervención de terceros no constituye prueba prohibida por vulneración del secreto de las comunicaciones
“Que, de otro lado, se ha desestimado el mérito de la conversación telefónica entre Doig Sánchez y Atención Gonzáles [actas de transcripción de audio de fojas setecientos cincuenta y nueve y setecientos sesenta y uno: su contenido, por lo demás, es inequívocamente delictivo]. La Sala Superior mencionó que es una prueba inducida, sin autorización judicial y la transcripción no cuenta con la presencia de un defensor.
Sin embargo, no se está ante una prueba prohibida (i) tanto porque se trató de una conversación entre dos personas, una de las cuales era el interlocutor que aceptó efectuar esa llamada –no intervino un tercero ajeno a la conversación, por lo que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y el contenido de la conversación no era íntimo o privado (véase: STCE cincuenta y seis diagonal dos mil tres, de veinticuatro de marzo)–; (ii) cuanto porque se está ante un delito de tracto sucesivo –una línea reiterada de conductas tendientes a la obtención de dos mil quinientos dólares americanos con el objetivo, presuntamente simulado, de influenciar ante un juez que tiene un caso a su cargo–, por lo que no se indujo al imputado a delinquir –la idea criminal no se introdujo artificialmente: no se trata, en suma, de un delito provocado–; (iii) tratándose de una conversación entre dos personas –una de las cuales aceptó la grabación–, no se necesitaba autorización judicial –la espontaneidad de uno de los interlocutores no está en discusión–. (iv) No es ilícito, por lo demás, que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes en el delito y que esa conversación se grabe (STSE de veinte de febrero de dos mil seis). (v) A los efectos de la transcripción judicial, no es constitutiva de su eficacia procesal la intervención del defensor; además, los testigos de cargo corroboran la intervención delictiva de Atencio Gonzales”.
(Sala Penal Transitoria. R. N. N° 2076-2014-Lima Norte, del 26 de abril de 2016, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 6).
La teoría del balancing test
“Si se asume la concepción o ‘teoría de la ponderación de los intereses en conflicto’, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida– en este caso, la inviolabilidad domiciliaria –su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal– que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante (…)”.
(Sala Penal Permanente. R. N. N° 4826-2005-Lima, del 19 de julio de 2007, magistrado ponente: Salas Gamboa, considerando 10).
La justificación de la teoría del riesgo reside en la asunción del mismo por parte del que confiesa o ejecuta un delito frente a otro
“Ahora bien, en la aplicación de la prueba ilícita se contemplan excepciones, tales como la que desarrolla la teoría del riesgo, la cual ‘se justifica en el riesgo de la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este’[19]. Este criterio fue adoptado por la Corte Suprema en el Expediente N° 21-2001, caso de los miembros del Tribunal, en que señaló que ‘la supuesta vulneración de sus derechos provino más bien de su actuación ilícita, que permitió ser grabado por su coparticipe Vladimiro Montesinos Torres’[20]. Entonces, la interpretación justificativa que encuentra esta excepción a la prueba prohibida o ilícita es el propio riesgo que voluntariamente asume quien es grabado al confesar un hecho ilícito o realizar la conducta ilícita frente a otra persona”.
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 162-2022-Callao, del 3 de marzo de 2023, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 6.13).
Bajo la teoría del riesgo no constituye prueba ilícita la grabación de una conversación entre funcionarios en el cual uno de ellos realiza una propuesta delictiva
“Sin embargo, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina existen excepciones a la teoría de la prueba prohibida. Una de estas es la teoría del riesgo, que se justifica en el riesgo de la delación que voluntariamente asume una persona al hacer revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este ante otra persona.
(…)
Conforme se desprende de la lectura de los actuados, en el presente caso la grabación fue efectuada en circunstancias en que la investigada fiscal Marriagui Cárdenas mantenía una conversación con su homólogo, el fiscal Leoncio Ampumayta Riveros, en el exterior del domicilio de aquella, respecto a la carga del despacho fiscal en la que ambos laboraban y que por enfermedad de la primera había tomado a su cargo el segundo. Esta conversación fue grabada por el fiscal interlocutor Apumayta Riveros debido a que la fiscal investigada le habría propuesto que archivara una carpeta fiscal en trámite en el despacho a su cargo a cambio de apoyarlo profesionalmente en un futuro inmediato (cuando la nombraran fiscal superior).
Es de vital importancia tomar en cuenta en este análisis la condición de representantes del Ministerio Público de ambos interlocutores.
(…)
De modo tal que la investigada debía ser consciente de que una proposición de este tipo no solo estaría contraviniendo sus deberes de función, sino que, por la condición de su interlocutor, se estaba arriesgando a que este no estuviese dispuesto a aceptarlo y, por el contrario, en aras de su deber como fiscal, pudiese denunciarla.
No se habría tratado de una conversación amical en un contexto privado de confianza, ya que la declarante en la audiencia de apelación aseveró que previamente se comunicaron por teléfono y se citaron para hablar de las causas del despacho fiscal, ya que ella no podía asistir a su centro de labores porque se encontraba enferma de COVID-19. El hecho de que la conversación se haya realizado en el exterior de su domicilio sería algo circunstancial, que pudo haber tenido lugar en las mismas instalaciones del Ministerio Público.
El que la conversación grabada esté relacionada con la presunta comisión de un delito de corrupción de funcionarios por parte de la investigada y el que los términos de la conversación se limiten a cuestiones propias de la labor de fiscal que ambos realizaban determina que no se habría tratado de una conversación relacionada con la intimidad personal de alguno de los interlocutores. Esto nos ubica en un contexto en el cual es perfectamente aplicable la teoría del riesgo como excepción a la prueba prohibida”.
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 1-2023-Huancavelica, del 3 de octubre de 2023, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 5.8, 5.11-5.12, 5.14-5.16).
Los documentos privados obtenidos con violación del secreto de las comunicaciones no tienen efecto legal
“De otro lado, en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, nuestra Constitución, en el artículo 2, inciso 10, señala lo siguiente:
‘Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal [énfasis agregado]’”.
(STC Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, f. j. 7).
Las declaraciones obtenidas mediante violencia o coacción carecen de valor probatorio en el proceso penal
“Asimismo, la exclusión probatoria se extiende no solo a las declaraciones obtenidas con violencia, sino con cualquier clase de coacción. Si bien el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en numeral 3 de su artículo 8, referido a las garantías judiciales, hace referencia expresa únicamente a la confesión del inculpado: ‘La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza’, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos esto supone la exclusión, en general, de los medios probatorios obtenidos mediante cualquier clase de coacción:
(...) al comprobarse cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión espontánea de la voluntad de la persona, ello implica necesariamente la obligación de excluir la evidencia respectiva del proceso judicial [caso Cabrera García y Montiel Flores. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 166]”.
(STC Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, f. j. 6).
Aceptar o dar valor probatorio a declaraciones o confesiones obtenidas mediante coacción, que afecten a la persona o a un tercero constituye, a su vez, una infracción a un juicio justo
“La Comisión y los representantes indicaron que las víctimas ‘al realizar sus declaraciones autoinculpatorias ante el Ministerio Público Federal y el juez del Distrito Judicial de Mina[,] todavía se encontraban bajo los efectos del miedo, la angustia y sentimientos de inferioridad, puesto que solo habían pasado unos cuantos días desde su detención y maltratos físicos’. La Comisión consideró que la falta de ‘una investigación seria, exhaustiva e imparcial de los alegados hechos de tortura’ generó que no se subsanaran ‘los posibles vicios de las confesiones rendidas (…), y, por tanto, el Estado no podía hacer uso de dichas declaraciones como medio probatorio’. Además, la Comisión y los representantes señalaron que la práctica de tortura se ve aumentada por la fuerza jurídica otorgada a la primera declaración del inculpado, la cual es realizada por el Ministerio Público y no por un juez, a lo que añadió el valor primario otorgado a esta declaración por los tribunales mexicanos. Por su parte, los representantes señalaron que ‘las confesiones de las víctimas debieron haber sido excluidas del proceso penal’ y que no debió tenerse en cuenta la ratificación de las declaraciones ante el juzgado, puesto que los señores Cabrera y Montiel ‘aún se encontraban bajo los efectos de la tortura y amenazas y sin entender qué significado o alcances tenía la ratificación’.
El Estado indicó que la sentencia condenatoria ‘no había sido fundada exclusivamente en las confesiones hechas por los sentenciados’. Agregó que el juez de la causa ‘conoció, valoró y adminiculó la totalidad de las pruebas y constancias integradas al expediente’ y que si se demostrara que la sentencia ‘contra las (…) víctimas se fundó en la confesión obtenida en las circunstancias destacadas, ello traería como consecuencia que la autoridad competente le reste eficacia probatoria y resuelva conforme al demás caudal probatorio, lo que en derecho corresponda y determine entonces si tal violación dejó sin defensas al indiciado y trascendió al resultado del fallo’.
Al respecto, la Corte observa que la regla de exclusión de pruebas obtenidas mediante la tortura o tratos crueles e inhumanos (en adelante, ‘regla de exclusión’) ha sido reconocida por diversos tratados[21] y órganos internacionales de protección de derechos humanos que han establecido que dicha regla es intrínseca a la prohibición de tales actos[22]. Al respecto, la Corte considera que esta regla ostenta un carácter absoluto e inderogable[23].
En este sentido, la Corte ha sostenido que la anulación de los actos procesales derivados de la tortura o tratos crueles constituye una medida efectiva para hacer cesar las consecuencias de una violación a las garantías judiciales[24]. Además, el Tribunal considera necesario recalcar que la regla de exclusión no se aplica solo a casos en los cuales se haya cometido tortura o tratos crueles. Al respecto, el artículo 8.3 de la Convención es claro al señalar que ‘[l]a confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza’, es decir, que no se limita el supuesto de hecho a que se haya perpetrado un acto de tortura o trato cruel, sino que se extiende a cualquier tipo de coacción. En efecto, al comprobarse cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar la expresión espontánea de la voluntad de la persona, ello implica necesariamente la obligación de excluir la evidencia respectiva del proceso judicial. Esta anulación es un medio necesario para desincentivar el uso de cualquier modalidad de coacción.
Por otra parte, este tribunal considera que las declaraciones obtenidas mediante coacción no suelen ser veraces, ya que la persona intenta aseverar lo necesario para lograr que los tratos crueles o la tortura cesen. Por lo anterior, para el Tribunal, aceptar o dar valor probatorio a declaraciones o confesiones obtenidas mediante coacción, que afecten a la persona o a un tercero, constituye a su vez una infracción a un juicio justo[25]. Asimismo, el carácter absoluto de la regla de exclusión se ve reflejado en la prohibición de otorgarle valor probatorio no solo a la prueba obtenida directamente mediante coacción, sino también a la evidencia que se desprende de dicha acción. En consecuencia, la Corte considera que excluir la prueba que haya sido encontrada o derivada de la información obtenida mediante coacción garantiza de manera adecuada la regla de exclusión.
(…)
Para analizar la relación entre las tres declaraciones, la Corte observa que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Harutyunyan v. Armenia, indicó que en caso de existir evidencia razonable de que una persona ha sido torturada o tratada de manera cruel e inhumana, el hecho de que ratifique la confesión ante una autoridad distinta a la que realizó la acción no conlleva automáticamente que dicha confesión sea válida. Lo anterior, debido a que la confesión posterior puede ser la consecuencia del maltrato que padeció la persona y, específicamente, del miedo que subsiste después de este tipo de hechos[26].
La Corte comparte el criterio anteriormente descrito, y reitera que la situación de indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentran las personas a quienes en el momento de ser detenidas se les somete a tratos crueles, inhumanos y degradantes, con el objeto de suprimir su resistencia psíquica y forzarlas a autoinculparse[27], puede producir sentimientos de miedo, angustia e inferioridad capaz de humillar y devastar a una persona y, posiblemente, quebrar su resistencia física y moral.
Al respecto, la Corte ya constató que los señores Cabrera y Montiel fueron objeto de tratos crueles e inhumanos los días en que estuvieron detenidos en Pizotla, sin ser remitidos oportunamente ante una autoridad judicial competente (supra párr. 134). De lo anterior, es posible concluir que los señores Cabrera y Montiel fueron objeto de tratos crueles con el fin de doblegar su resistencia psíquica y obligarlos a autoinculparse o a confesar determinadas conductas delictivas. Los tratos crueles proyectaron sus efectos en las primeras declaraciones rendidas ante el Ministerio Público, así como a la declaración del 7 de mayo de 1999. En consecuencia, el juez de instancia debió valorar este hecho y no descartar de plano los alegatos presentados por las víctimas.
Por el contrario, uno de los fundamentos que utilizaron los jueces de instancia para no excluir la prueba del proceso se basó en que ‘no basta que alguien alegue que fue violentado física o moralmente, para que deba liberársele, puesto que en principio debe probar que esa violencia existió y, luego, demostrar que la misma sirvió de medio para arrancarle una confesión, lo cual a lo mucho la invalidaría (…)’[28]. Igualmente, el perito Coronado indicó que ‘si una confesión alegada de haber sido obtenida mediante tortura no se demuestra en un juicio que efectivamente hay un torturador, la confesión va a pasar’[29]. Como mencionó anteriormente, este tribunal reitera que la carga probatoria de este tipo de hechos recae en el Estado (supra párr. 136), por lo que no es válido que se argumente que el denunciante no probó plenamente su denuncia para descartarla.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte concluye que los tribunales que conocieron la causa en todas las etapas del proceso debieron excluir totalmente las declaraciones ante el Ministerio Público y la confesión rendida el 7 de mayo de 1999, por cuanto la existencia de tratos crueles e inhumanos inhabilitaba el uso probatorio de dichas evidencias, de conformidad con los estándares internacionales anteriormente expuestos. Por tanto, la Corte declara la violación del artículo 8.3, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de los señores Cabrera y Montiel”.
(Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Serie C, N° 220, párrs. 163-167 y 173-177).
Supuesto excepcional en donde las declaraciones obtenidas mediante tortura pueden tener valor probatorio
“Nuestra Constitución no prevé una cláusula de exclusión general de los elementos de convicción obtenidos en violación de los derechos constitucionales. Lo que se prevé expresamente son determinados supuestos de exclusión probatoria. Así, cuando reconoce el derecho a la integridad personal, en el artículo 2, inciso 24, literal ‘h’, establece lo siguiente:
Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. (…) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad [énfasis agregado].
Ello constituye una protección más amplia que la que reconoce la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:
Todo Estado parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración [artículo 15]”.
(STC Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, ff. jj. 3 y 4).
No constituye prueba ilícita o irregular grabación efectuada por uno de los interlocutores cuya fuente de origen se mantuvo bajo cadena de custodia
“Así, pues, queda descartado que nos encontremos ante lo que la doctrina especializada denomina el fenómeno de labilidad de la prueba[30], es decir, una prueba débil, cuya capacidad de generar una conclusión categórica se encuentra precipitada a su mínima expresión.
En este caso, no se trata de una prueba ilícita, en principio porque en uno u otro estadio procesal los intervinientes depusieron en reuniones y conversatorios, donde corroboraron lo que en los documentos digitales y sus correspondientes transcripciones se consignó; luego, al existir fuente independiente, la labilidad probatoria de los audios y videos no tiene lugar. Después, no se vulneró el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, pues uno de los copartícipes de los coloquios suscitados en las reuniones del quince y veinte de marzo de dos mil dieciocho, es decir, el testigo Moisés Mamani Colquehuanca, realizó las grabaciones de modo directo –las efectuó él mismo– e indirecto – mediante los testigos Modesto Figueroa Minaya y Mario Manuel Fernández Villalobos–. En este punto, es inobjetable que existió autorización de dicho interlocutor para revelar el contenido de las conversaciones. Posteriormente, entregó la fuente electrónica digital original al representante del Ministerio Público, se sometió a cadena de custodia y se estableció, en virtud de pericias oficiales, que el contenido era auténtico e íntegro.
A la vez, no se coteja un supuesto de prueba irregular[31], toda vez que, tanto la fuente terminal –un CD-ROM y tres DVD– como la primaria –reloj marca SUN– se mantuvieron bajo cadena de custodia. No constan manipulación ni suplantaciones. La conclusión a que se arribó tiene correlato con la jurisprudencia constitucional y penal”.
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 7-2023-Corte Suprema, del 9 de enero de 2024, magistrado ponente: Luján Túpez, considerando 25).
Alegar vulneración del derecho a la imagen y a la voz no convierte al video en prueba ilícita si los sujetos que aparecen en ella son personajes públicos
“Según se indicó en otra oportunidad[32], es necesario identificar el derecho presuntamente vulnerado con las grabaciones de audio y video realizadas, en particular las del quince y veinte de marzo de dos mil dieciocho, la primera realizada por el testigo Moisés Mamani Colquehuanca y la segunda efectuada por los testigos Modesto Figueroa Minaya y Mario Manuel Fernández Villalobos –sin saber que lo hacían–.
Ahora bien, partiendo de la premisa de que las grabaciones realizadas solo pueden ser excluidas del acervo probatorio e inutilizadas en el proceso penal, si ninguno de los interlocutores hubiera admitido el registro de audio o video –salvo autorización judicial–, el derecho en juego no es la privacidad ni el secreto de las comunicaciones, sino la voz o la imagen. No es lo primero porque uno de los partícipes del diálogo fue quien grabó o hizo grabar lo sucedido; además, entregó el material digital a la Fiscalía competente, y –por último– tanto él como los otros participantes de las reuniones testificaron corroborando lo acaecido.
Como se sabe, lo secreto o privado que puede ser susceptible de protección constitucional solo es aquello que se encuentra dentro de los confines de la ley, no lo que está al margen de esta. Es importante reconocer que si la conversación trata sobre un asunto ilícito, el confiado o confiante arriesgan su reputación –imagen– y su voz, en tanto que lo conversado deja de ser un secreto, pues al confidente se le revela ese secreto y al exteriorizarlo de cualquier modo, pierde la condición de secreto protegido[33]. Lo segundo, en cuanto al derecho a la imagen o a la voz, no requiere autorización previa para ser usado, si el personaje es público –como en este caso–; sin embargo, si de su uso se causa perjuicio, tiene derecho a la indemnización tanto de quien graba la imagen y la voz cuanto de quien usa dicha grabación para causar algún perjuicio a sus titulares. En este caso, si las personas grabadas consideran que se afectó su imagen con la grabación o exposición pública, esta no es la vía ni el proceso para reclamar; y, en lo concierne al uso procesal de tales imágenes y voces sin consentimiento, debido al tratamiento público y mediático subsecuente, les corresponde –como lo señaló Alexei Orlando Toledo Vallejos– una compensación damnificadora proporcional deducible en la condena civil, que corresponda.
En consecuencia, la prueba es constitucional y posee validez legal; por tanto, mantiene su plena potencia incriminatoria”.
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 7-2023-Corte Suprema, del 9 de enero de 2024, magistrado ponente: Luján Túpez, considerando 25).
Obsequiar dispositivo móvil con información personal implica asumir el riesgo de exposición de la misma por parte de terceros por lo que no se afectaría el derecho al secreto de las comunicaciones
“Así pues, en el presente caso se cuestiona como prueba prohibida el ‘acta de constatación notarial del dieciséis de febrero de dos mil dieciséis’ –obrante a foja 63–, en el cual se certifica una conversación de WhatsApp extraída de un equipo celular entregado por Javier Zapata López –expareja sentimental de la investigada–, quien indicó que el equipo funcionó con el número 976330285 de titularidad de la investigada recurrente. Así, de su revisión se advierte que contiene conversaciones íntimas de carácter amoroso y/o sexual entre la titular del equipo y el número 999496332, que sería de titularidad del investigado Guillermo Herencia Gambetta, lo que denotaría su relación de cercanía.
A fin de verificar la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de la recurrente, es preciso tener en cuenta la forma en que el celular –cuya información ha sido plasmada en el medio probatorio en cuestión– habría sido obtenido por terceras personas, y se tiene que, a diferencia del supuesto narrado en el Recurso de Apelación N° 81-2022/Lima Este, el objeto no fue obtenido sin el permiso o conocimiento de la investigada, sino que en el presente caso la investigada voluntariamente entregó su celular como regalo a su prima Jackeline Kleey Roncal del Castillo, sin borrar las conversaciones que tenía en dicho equipo con el investigado Guillermo Martín Herencia Gambetta –conforme a la declaración jurada del siete de enero de dos mil dieciséis suscrita por Roncal del Castillo–. Por ende, renunció a la propiedad de dicho bien asumiendo el riesgo de que la información contenida en este sea expuesta a terceras personas.
Como bien ha señalado la representante del Ministerio Público, no existe una denuncia por robo o pérdida de equipo celular que acredite que la obtención del móvil de propiedad de la investigada fue ilegal. Al contrario, existe la declaración de su prima Jackeline Kleey Roncal del Castillo, quien narró la forma en que voluntariamente el celular le fue entregado con la información que hoy se cuestiona, así como su intención de que dicha información sea utilizada en beneficio de su sobrino, para que su padre –Javier Zapata López– tome las acciones legales correspondientes.
(…)
En el presente caso, la recurrente tenía pleno conocimiento de que la información privada consistente en las conversaciones sostenidas con su coinvestigado estaba siendo expuesta a una tercera persona al momento en que entregó voluntariamente su celular, renunciando incluso a su propiedad, por lo que debía asumir en ese caso su propio riesgo causado. En concordancia con este criterio, ha habido pronunciamiento en los Tribunales españoles –STC 218/2007–, y el razonamiento lógico es que, si uno de los interlocutores ha dado permiso a un tercero para tener acceso a las comunicaciones recibidas, en consecuencia, no se afectaría el derecho al secreto de las comunicaciones”.
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 162-2022-Callao, del 3 de marzo de 2023, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerandos 6.15-6.17 y 6.19).
Son válidos en el proceso penal los registros o grabaciones de una conversación realizados por uno de los interlocutores o autorizados por este
“Este tribunal considera que un documento de carácter privado, más allá de la posibilidad de los supuestos en los que su exhibición encuentra respaldo en una autorización judicial, puede ser mostrado voluntariamente por su titular. Al respecto, podemos aplicar mutatis mutandi el razonamiento empleado por el Tribunal Constitucional para supuestos de este mismo derecho no referidos al secreto e inviolabilidad de documentos privados, sino de las comunicaciones. Al respecto, este tribunal ha señalado que no constituye un supuesto violatorio de este derecho cuando uno de los interlocutores registra, capta o graba su propia conversación, o, de ser el caso, autoriza de manera voluntaria y expresa a un tercero para que la registre. Lo constitucionalmente prohibido es la intervención de la comunicación por un tercero sin autorización de ninguno de los interlocutores o de la autoridad judicial (4715-2015-PHC, 867-2011-PA, fundamento 3). Del mismo modo, para el caso de documentos de orden privado, si es voluntad del titular mostrarlos, la intervención será legítima.
Ahora bien, en el marco de la investigación de delitos cometidos a través de elementos tecnológicos, la revisión de un determinado equipo informático supone la visualización de archivos informáticos, los que pueden ser incluidos en la categoría ‘documento’. En este sentido, la autorización dada por el titular del equipo para que sea revisado implica autorización para que se visualicen documentos. Asimismo, en caso de tratarse de un aparato de uso personal, se estará dando la autorización para la visualización de documentos privados.
No obstante, la revisión de un equipo informático de uso personal del investigado supone una injerencia en el ámbito de la vida privada de la persona, que guarda relación con otros derechos como la intimidad. Al respecto, resulta pertinente citar al Tribunal Constitucional de España:
Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, (…) están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) (…), no solo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda de que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona [Sentencia 173/2011 del 7 de noviembre, f. 3].
Dado el grado de intervención en la vida privada que supone la revisión de los archivos contenidos en equipos tecnológicos de uso personal (computadora, teléfono móvil, entre otros), esta debe guiarse por un criterio de proporcionalidad y, en tal sentido, la revisión del material deberá sujetarse estrictamente a lo que es materia de investigación.
No obstante, si en el marco de la búsqueda de documentación, que se ciñe a lo que es objeto de la investigación debidamente autorizada, los agentes policiales descubren material que, en sí mismo, resulta ilícito, en virtud de la flagrancia delictiva que ello supone, tienen el deber de actuar y proceder en ese sentido”.
(STC Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, ff. jj. 34-38).
Interlocutores deben asumir el riesgo a ser grabados si realizan una llamada en altavoz y en lugar público con participación de un tercero
“Ahora, en la mayoría de casos en los que ha resultado aplicable la teoría del riesgo, ello ha ocurrido cuando uno de los interlocutores fue quien grabó la conversación para exponerla en el proceso, lo cual no significa que este sea el único supuesto, por cuanto no es la única forma en que el sujeto imputado se pueda generar su propio riesgo. Así, en el supuesto del presente caso, el imputado Eduardo Huamani Flores –especialista de Juzgado– se comunicó por llamada telefónica con el imputado Richard Jurgen Cabrera Bellido –juez titular– en presencia de Julio César Pérez Quispe –acusado en el proceso penal a cargo del citado juez–, y llevaron a cabo una conversación que en su contenido denotaría indicios de su participación en el delito de cohecho pasivo específico, por cuanto hablaron del dinero ilícito pactado y del cobro que se encontraba realizando Huamani Flores al acusado Pérez Quispe.
Cabe precisar que ambos interlocutores tenían conocimiento de que su conversación estaba siendo escuchada por Julio César Pérez Quispe, en tanto en cuanto la llamada se encontraba en altavoz. Es más, según la imputación fiscal, esta era la forma de asegurarse de que Pérez Quispe estuviera convencido de que el ofrecimiento del juez de absolverlo a cambio de dinero era real, y así le podrían exigir el pago ilícito pactado. Por lo tanto, en este caso, ambos imputados voluntariamente expusieron su conversación a un tercero, por lo que deben asumir el propio riesgo causado. En concordancia con este criterio, se han pronunciado en los tribunales españoles. Así, se tiene la STC número 218/2007, en la que se señala que ‘la acción de percibir personalmente el contenido de una conversación que los investigados mantienen en lugar próximo del agente policial, no infringe la garantía constitucional’[34]. El razonamiento lógico es que uno de los interlocutores ha dado permiso a un tercero para oír las comunicaciones recibidas, por lo que no se afectaría el derecho al secreto de las comunicaciones”.
(Sala Penal Permanente. Apelación N° 33-2021-Ayacucho, del 11 de julio de 2022, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerandos 7.13-7.14).
Prueba obtenida en un allanamiento sin autorización judicial y sin que medie un contexto de flagrancia o cuasi flagrancia es inconstitucional y, por lo tanto, no puede ser utilizada en el proceso penal
“Que la segunda denuncia casacional se circunscribe a la realización de una diligencia de allanamiento, registro y ulterior ocupación de bienes presuntamente delictivos, que se calificó de ilícita porque no medió flagrancia delictiva. En pureza, el primer acto de ingreso y registro del predio –según lo expuesto por el casacionista– fue inconstitucional y, por ende, el segundo acto, de ocupación de los bienes delictivos, por ser prueba derivada o indirecta, también será ilícita, y, por ende, ambos actos deben ser inutilizados o excluidos para formar la convicción judicial.
Que, sobre este punto, es de rigor puntualizar: 1. El artículo 2, ordinal 9, de la Constitución, al consagrar la inviolabilidad de domicilio como derecho fundamental, estipula en lo pertinente que: ‘Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración’ –solo la existencia de una previa orden judicial o, en su defecto, la flagrancia delictiva autorizan la entrada y registro domiciliario: ese es su contenido constitucionalmente garantizado–. 2. El artículo 214, numeral 1, del Código Procesal Penal, en esta misma línea prescribe que el allanamiento y registro domiciliario pueden realizarse sin previo mandato judicial en los casos de flagrante delito o inminente peligro de su perpetración. 3. El efecto jurídico o sanción procesal frente al incumplimiento de estos preceptos (en pureza, autorizaciones) –siempre debe procederse cuando se restrinja un derecho fundamental en estricto cumplimiento de la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado: artículo 202 del Código Procesal Penal– es la declaración de inutilización de la prueba obtenida por ese medio inconstitucional, como lo prevé el artículo 159 del Código Procesal Penal.
El punto esencial en materia de inviolabilidad domiciliaria es que constituye un auténtico derecho fundamental, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de la persona dentro del espacio limitado que ella elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública (Sentencia del Tribunal Constitucional español 22/1984, de diecisiete de febrero).
Asimismo, es claro que la flagrancia autoriza la entrada y registro de un domicilio –entendido en sentido constitucional, obviamente más amplio que el previsto en el Derecho Civil, como da cuenta el artículo 214, apartado 1, del Código Procesal Penal: ‘(…) casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitados temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, (…)’–. Esta se predica del delito y autoriza la excepcional intervención policial respecto de ese delito, y no cualquier otro, salvo los casos de hallazgo casual o inevitable. Tal autorización, empero, es razonable en tanto y en cuanto exista aún tal situación (flagrancia delictiva) y la necesidad y urgencia de la intervención policial en relación con el mismo. Habiendo cesado la situación de flagrancia delictiva, la posterior actuación policial excede del ámbito de injerencia autorizada por dicha flagrancia (confróntese: Sentencia del Tribunal Constitucional español 22/2003, de diez de febrero).
Que, en el presente caso, como es patente, no medió orden judicial previa de allanamiento, registro e incautación. Por consiguiente, debe examinarse si se está ante un supuesto de delito flagrante, que desde luego es lo opuesto a delito clandestino. Puede haber un concepto estricto de flagrancia delictiva, como uno extensivo que comprende la cuasi flagrancia y la flagrancia ficta. El artículo 259 del Código Procesal Penal tiene una definición legal o auténtica de flagrante delito, que comprende estos tres supuestos, aunque en los últimos supuestos (apartados 3 y 4) su delimitación es en extremo flexible o amplia.
Ahora bien, a los efectos de la diligencia de allanamiento y registro, atento al derecho fundamental en debate: inviolabilidad de domicilio, solo es posible concebirla en los casos de flagrancia estricta y de cuasi flagrancia, asociada esta última al momento en que se persigue al imputado sin solución de continuidad y se advierte su presencia en el predio donde estaba o de donde salía tras su fuga.
Así las cosas, debe entenderse que, a los fines de entrada y registro domiciliario, existirá flagrancia siempre que se cumplan dos notas sustantivas y dos notas adjetivas. En el primer caso, se requiere (i) inmediatez temporal –la acción delictiva se está desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento de su percepción o intervención– e (ii) inmediatez corporal –el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito que proclamen su directa intervención en el mismo–. En el segundo caso, se necesita de (iii) percepción directa y efectiva del hecho por el efectivo policial –visto directamente o percibido de otro modo por material fotográfico o fílmico–, y de (iv) necesidad urgente de la intervención policial (Sentencia del Tribunal Supremo español 472/1997, de catorce de abril). Es imperativo, entonces, que para la legalidad constitucional de la diligencia de allanamiento y registro se advierta la presencia del delincuente en el mismo teatro de los hechos cometiendo un delito o huyendo inmediatamente tras su comisión –formará parte del teatro de los hechos el domicilio allanado y registrado–, sin que a ello obste que se logre arrestarlo o que consiga fugar.
Que, según los hechos declarados probados –no corresponde a la casación modificar la reconstrucción probatoria del hecho, sino advertir si esta se realizó o no, incurriéndose en algún vicio relevante por vulnerar las reglas de prueba–, la Policía observó la presencia del imputado Olano Polo con motivo de un presunto pase de drogas, quien al percatarse de la intervención policial se dio a la fuga. Este se encontraba en la reja de acceso del inmueble allanado, en el piso se encontraron cigarrillos usados que contenían cocaína básica –signo inequívoco, en esas circunstancias, de una actividad vinculada a las drogas–, y, acto seguido, huyó subiéndose a los techos de ese inmueble y de otros contiguos. Luego, es patente que se dio una situación de flagrancia delictiva estricta, pues el reo estaba en el patio del predio cuestionado, de donde huyó.
El ingreso al domicilio en este marco inmediato no fue ilícito. Se produjo en un contexto de flagrancia delictiva y las actividades de averiguación inmediatamente realizadas, sin solución de continuidad, dieron cuenta de que ese domicilio era dedicado a la preparación de paquetes de droga para su comercialización.
No se incurrió en un supuesto de prueba ilícita. La intervención policial fue en flagrancia delictiva. Este motivo de casación debe desestimarse y así se declara”.
(Sala Penal Permanente. Casación N° 553-2018-Lambayeque, del 11 de setiembre de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerandos 5-8).
Es nula la sentencia que se basó en la declaración de la menor agraviada en cámara Gesell sin la presencia del juez de investigación preparatoria por vulneración al derecho de defensa
“Asimismo, debemos indicar, que las actuaciones que se realicen dentro de la investigación y el proceso propiamente deben regirse por los procedimientos que establecen nuestras disposiciones normativas, como es el caso del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que básicamente indica que no se deben valorar aquellos medios de prueba que se hayan obtenido con violación de derechos fundamentales de la persona o a través de la inobservancia de las reglas de garantía constitucional establecida a favor del procesado.
En esa misma línea de razonamiento, se debe considerar que sobre la naturaleza y valoración de la prueba de entrevista única cámara Gesell ha existido una variación legislativa, y es que la inicial redacción Ley 30364 (Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar), del veintitrés de noviembre de dos mil quince, que entendía la entrevista cámara Gesell como prueba preconstituida (artículo 19), facultando a que se lleve a cabo con la presencia de un evaluador psicológico, quien a través de un acta de entrevista, perennizaba la evaluación, y dicha documental era actuada en juicio oral, véase jurisprudencia nacional: Casación Nº 1668-2018 Tacna; situación que cambió con la emisión del Decreto Legislativo 1368, del cuatro de septiembre de dos mil dieciocho, que indica que la entrevista única en cámara Gessell debía ser considerada como prueba anticipada, y ello implica que se siguiera los parámetros contenidos en el artículo 242 del Código Procesal Penal, que básicamente indica que el juez de investigación preparatoria es el encargado de la actuación de dicha prueba, a solicitud de una de las partes, es así que específicamente en el literal d) del referido artículo se indica que la regla rige también cuando se realizan declaraciones de las niñas, niños y adolescentes en determinados delitos de connotación sexual.
Conforme se ha verificado en el Acta de Entrevista Única CUR 359-2019 de fecha 19 de junio de 2019, se realiza la diligencia de entrevista única con la presencia de siete personas: fiscal adjunto provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Civil y Familia de Ventanilla (Dr. Campos Sotelo), el abogado de la defensa pública (Dr. Castillo Mamani), la abogada defensora pública de víctima (Dra. Cáceres Contreras), el sub oficial S3 Rivera Sandi de la Depincri Ventanilla, psicólogo Giraldo Carranza, la abuela de la menor agraviada (Erazo Asencio) y la menor de iniciales M. J. P. M., no advirtiéndose en ella la presencia del juez de investigación preparatoria, al ser esta una diligencia, que acorde a la modificatoria, debió regirse bajo los parámetros de una prueba anticipada, máxime si en el caso concreto, se advierte que dicha entrevista única en cámara Gesell se realizó con fecha posterior a la modificación legislativa; corroborándose de esta manera el agravio manifestado por el abogado apelante, toda vez que en la diligencia de entrevista única no se observó la presencia del juez de investigación preparatoria, conforme lo establece el artículo 242 CPP, a fin de que verifique la calidad de información relevante de la menor agraviada, bajo los parámetros establecidos para la entrevista en cámara Gesell y con ello tenga eficacia probatoria la declaración de la menor agraviada.
En ese sentido, se puede advertir de la sentencia recurrida, que ha existido una valoración por parte del colegiado que emitió la sentencia de una prueba irregular, sustentado en la declaración de la menor agraviada en cámara Gesell sin la presencia del juez de investigación preparatoria; valoración, que por sí afecta un derecho fundamental como es el debido proceso, ello en razón que la entrevista única de la menor agraviada debió realizarse bajo los requisitos de la prueba anticipada a efecto de tener eficacia probatoria y poder ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica; más aún si en la sentencia recurrida es cuestionada la declaración de la menor agraviada por contener no solo respuestas evasivas, sino también preguntas sugestivas y repetitivas.
En consecuencia, al haberse valorado indebidamente documental de cargo referido a la declaración de la menor agraviada en cámara Gesell sin la presencia del juez de investigación preparatoria y que ha servido de base para determinar la responsabilidad penal del acusado recurrente al darse mérito a una prueba irregular, que no debía valorarse por carecer de eficacia probatoria; genera una causal de nulidad absoluta, tanto de la sentencia como del juicio oral, conforme al artículo 150.d) concordante con el artículo 154.4 del Código Procesal Penal, por afectación a un derecho fundamental como el debido proceso, como es el derecho a la debida valoración de la prueba; irregularidad que no es factible ser subsanada en esta instancia por lo que corresponde declarar la nulidad de la sentencia, disponiendo que otro juez realice nuevo juzgamiento, con la observancia de los derechos y garantías que le asiste a todo justiciable en el proceso penal; ordenándose la inmediata libertad de Edwar Bacilo Zárate Sangama, siempre y cuando no exista mandato en contrario emanado por otro órgano jurisdiccional, por haberse vencido el plazo de la prolongación de la prisión preventiva; por lo que, corresponde aplicar al procesado la medida de comparecencia con restricciones, de conformidad con los artículos 287 y 288 del Código Procesal Penal”.
(Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla. Exp. N° 01040-2019-5-3301-JR-PE-01, Resolución N° Veinte - Sentencia de segunda instancia, del 30 de octubre de 2020, magistrado ponente: Llanos Laurente, considerando 3.5).
La tutela de derechos es un mecanismo idóneo para solicitar la exclusión de material probatorio ilícito
“Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.
(VI Pleno Jurisidiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, magistrado ponente: Príncipe Trujillo, f. j. 17).
Es posible plantear un hábeas corpus cuando se ha utilizado prueba ilícita para afectar la libertad personal
“Conforme a lo expuesto, en el caso del hábeas corpus, este proceso constitucional puede ser incoado contra una resolución judicial firme que incide negativamente en libertad personal del favorecido. En este sentido, a diferencia de los medios existentes dentro del proceso penal para excluir determinados medios probatorios, en el caso del hábeas corpus, se tratará de un proceso que se sigue contra una resolución judicial que restringe la libertad que se haya basado en un medio probatorio obtenido en violación de derechos constitucionales (por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones, integridad personal, etc.).
Es necesario mencionar también que la fuente normativa del control constitucional de resoluciones judiciales que se hayan basado en medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales no es, desde luego, la disposición prevista en el numeral 2 del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, que establece que ‘carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona’. Dicho control constitucional se realiza a partir de lo previsto en el artículo 200 de la Constitución (incisos 1 y 2), que, para el caso del hábeas corpus y amparo, prevé que estos procesos procedan contra ‘cualquier autoridad’, lo que incluye, desde luego, autoridades judiciales, y la labor de la justicia constitucional consistente en la protección de derechos constitucionales, así como la supremacía constitucional.
En otras palabras, la protección constitucional contra los medios probatorios obtenidos ilícitamente no es consecuencia de una decisión del legislador ordinario; depende, más bien, de la protección de derechos que se deriva de asumirse bajo el mandato de una Constitución plenamente normativa. Ahora bien, la justicia ordinaria también protege derechos fundamentales, y un claro ejemplo de ello son las normas previstas en los códigos procesales para la exclusión de medios probatorios.
El legislador ordinario es libre para establecer, dentro de lo constitucionalmente posible, el tratamiento que considere más adecuado a los casos de obtención indebida de medios probatorios. Del mismo modo, la determinación de si dichas disposiciones consagran propiamente una regla de exclusión probatoria, su nulidad o su ineficacia, es un asunto que debe dilucidar la justicia ordinaria en la interpretación del referido cuerpo legal”.
(STC Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, ff. jj. 15-18).
“El criterio consistente en que solo se puede cuestionar a través de la justicia constitucional aspectos relativos a medios probatorios obtenidos en violación de derechos fundamentales una vez que se haya emitido una sentencia firme, se justificó en su momento en que, para cuestionar a través del hábeas corpus una presunta violación de derechos en el marco de un proceso judicial, se debe evaluar en abstracto el proceso judicial, a fin de determinar si hubo una violación del debido proceso y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se basó en medios probatorios obtenidos de manera ilícita (cfr. Exp. N° 655-2010-PHC/TC, fundamento 21).
Al respecto, este tribunal tiene por conveniente reevaluar el referido criterio jurisprudencial, en virtud de que ambos aspectos que sirvieron de base para justificar el criterio (evaluación de posibles violaciones al debido proceso y determinar si la resolución judicial se basa en elementos de convicción que constituyen prueba ilícita) pueden ser evaluados respecto de resoluciones que no ponen fin al proceso como, por ejemplo, una prisión preventiva.
Conforme a los requisitos previstos en el Código Procesal Constitucional para la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales, una resolución que incide en la libertad personal, que es firme y que supuestamente se basa en medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales merece tutela a través de este proceso constitucional.
En este sentido, este Tribunal Constitucional debe reformular la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia N° 655-2010-HC, según la cual, para que el Tribunal Constitucional evalúe un presunto caso de prueba ilícita, se debe evaluar el conjunto del proceso penal. Al respecto, conforme a lo ya mencionado, para el caso del hábeas corpus o amparo contra resolución judicial, basta que se trate de una resolución judicial firme, sin que sea necesario que la resolución ponga fin al proceso. Para el caso del hábeas corpus, conforme a lo previsto en el Código Procesal Constitucional y abundante jurisprudencia de este colegiado, la resolución judicial que se cuestiona tiene que disponer algún tipo de restricción de la libertad personal. De este modo, es posible hacer un control constitucional, en materia de prueba ilícita, de resoluciones que disponen prisión preventiva, como en el presente caso, a través del hábeas corpus”.
(STC Exp. N° 00445-2018-PHC/TC-Arequipa, Sentencia N° 94/2021, del 14 de enero de 2021, ff. jj. 21-24).
Diferencia de la competencia de la justicia constitucional sobre la justicia ordinaria en relación con el conocimiento de la prueba ilícita
“Tanto la justicia ordinaria como la justicia constitucional conocen aspectos relativos al cuestionamiento de los medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales. No obstante, hay algunas diferencias que es pertinente señalar.
En primer lugar, la competencia de la justicia constitucional está referida a asuntos de relevancia constitucional. Es por ello que si el cuestionamiento contenido en una demanda constitucional está referido a la presunta violación de reglas legales de obtención de medios probatorios, y no de violaciones de derechos constitucionales, la demanda será improcedente (Exp. N° 2502-2014-HC, fundamento 5; 2915-2017-PA). Para el caso de la justicia ordinaria, en cambio, las normas legales en materia procesal contienen disposiciones tanto para la exclusión de medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales (lo que se denomina prueba ilícita) como para el cuestionamiento de medios probatorios obtenidos en contravención de normas legales (prueba irregular).
De otro lado, los mecanismos que prevén la justicia ordinaria y la justicia constitucional son disímiles en cuanto a su objeto, puesto que la primera tiene mecanismos para dirigirse directamente contra el medio probatorio y lograr, si es el caso, la exclusión de este. En cambio, la segunda no se dirige directamente contra el medio probatorio, sino contra la resolución judicial que lo acoge. En caso la justicia constitucional advierta que ha habido una violación del derecho, no dispone la exclusión del medio probatorio, sino que declara la nulidad de la resolución judicial cuestionada (que es, finalmente, el acto contra el que se dirige el proceso constitucional incoado). Es en virtud de esta lógica con la que opera la justicia constitucional para hacer frente a asuntos de prueba ilícita que este tribunal ha desestimado demandas constitucionales en las que el medio probatorio presuntamente obtenido de manera ilícita no había sido utilizado en la sentencia que se cuestiona” (Expedientes N°s 4574-2012-HC, 2880-2013-HC, 3524-2013-PHC).
Conforme a lo expuesto, en el caso del hábeas corpus, este proceso constitucional puede ser incoado contra una resolución judicial firme que incide negativamente en la libertad personal del favorecido. En este sentido, a diferencia de los medios existentes dentro del proceso penal para excluir determinados medios probatorios, en el caso del hábeas corpus se tratará de un proceso que se sigue contra una resolución judicial que restringe la libertad que se haya basado en un medio probatorio obtenido en violación de derechos constitucionales (por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones, integridad personal, etc.).
Es necesario mencionar también que la fuente normativa del control constitucional de resoluciones judiciales que se hayan basado en medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales no es, desde luego, la disposición prevista en el numeral 2 del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, que establece que ‘carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona’. Dicho control constitucional se realiza a partir de lo previsto en el artículo 200 de la Constitución (incisos 1 y 2) que, para el caso del hábeas corpus y amparo, prevé que estos procesos procedan contra ‘cualquier autoridad’, lo que incluye, desde luego, autoridades judiciales, y la labor de la justicia constitucional consistente en la protección de derechos constitucionales, así como la supremacía constitucional.
En otras palabras, la protección constitucional contra los medios probatorios obtenidos ilícitamente no es consecuencia de una decisión del legislador ordinario; depende, más bien, de la protección de derechos que se deriva de asumirse bajo el mandato de una Constitución plenamente normativa. Ahora bien, la justicia ordinaria también protege derechos fundamentales, y un claro ejemplo de ello son las normas previstas en los códigos procesales para la exclusión de medios probatorios.
El legislador ordinario es libre para establecer, dentro de lo constitucionalmente posible, el tratamiento que considere más adecuado a los casos de obtención indebida de medios probatorios. Del mismo modo, la determinación de si dichas disposiciones consagran propiamente una regla de exclusión probatoria, su nulidad o su ineficacia, es un asunto que debe dilucidar la justicia ordinaria en la interpretación del referido cuerpo legal.
Conforme a lo ya señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 445-2018-HC, es posible evaluar a través del hábeas corpus presuntas violaciones a la prohibición de prueba ilícita respecto de resoluciones judiciales que no impliquen la conclusión del proceso judicial (por ejemplo, prisión preventiva), siempre que se trate de una resolución firme que incida en la libertad personal”.
(STC Exp. N° 02054-2017-PHC/TC-Ica, Sentencia N° 372/2021, del 18 de febrero de 2021, ff. jj. 17-24).
Es válido plantear la exclusión de actos de investigación ilícitos durante la etapa de investigación preparatoria
“[U]na opción que ha sido aceptada jurisprudencialmente es la exclusión de los actos de investigación (fuentes de prueba originarios) obtenidos ilícitamente en el marco de la actividad fiscal y/o policial. Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, reconoce la tesis de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente, sustentado en el principio de legitimidad de la prueba, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal (en adelante, CPP); y en el principio de validez de la utilización de la prueba, regulado en el artículo 159 del cuerpo adjetivo en referencia (fundamento 17).
El planteamiento de la inutilización de las fuentes de prueba en el marco de la investigación preparatoria es, pues, factible. De no admitirse ello, como postula Miranda Estrampes, se corre el riesgo de acordar una medida cautelar o un procesamiento sobre la base de datos o informaciones obtenidas de forma manifiestamente ilícita[35]. Esta consideración, además, en modo alguno impide que, de conformidad con su mandato constitucional, el Ministerio Público deba garantizar un control propio de la licitud de las diligencias de investigación que promueve[36]”.
(Sala Penal Especial de la Corte Suprema. Exp. N° 17-2019-4, Resolución N° 6, del 20 de octubre de 2021, magistrado ponente: Villa Bonilla, considerando 3).
[1] Taruffo, Michele. Teoría de la prueba, ARA, Lima, 2015, p. 19.
[2] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación N° 319-2019/Apurímac del veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, fundamento 5.
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional del quince de setiembre de dos mil tres, Expediente N° 2053-2003/HC-TC, caso Edmi Lastra Quiñones.
[4] STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC. Fundamento jurídico tercero.
[5] Miranda Estrampes, Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio, Jurista, 2012, pp. 65-66.
[6] STC Exp. Nº 2053-2003-HC/TC. Fundamento jurídico tercero.
[7] Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal, AMAG, Lima, 2009, p. 150.
[8] Sánchez Córdova, Juan. La prueba prohibida y la nulidad de actuados, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, p. 59.
[9] San Martín Castro, César, Derecho Procesal Penal Lecciones, Inpeccp, Lima, 2015, p. 621.
[10] Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2da edición, J.M. Bosch, Barcelona, 2004, p. 49.
[11] Casación número 591-2015-HUÁNUCO, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, fundamento decimosexto
[12] Casación número 591-2015-HUÁNUCO, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, fundamento decimosétimo.
[13] Hairabedián, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 34.
[14] San Martín Castro, César. E., Delito & Proceso Penal nuevas perspectivas a cinco instituciones penales, Jurista, Lima, 2017, p. 49.
[15] San Martín Castro, C. (2020). Derecho Procesal Penal-Lecciones. 2.a ed. INPECC y Cenales. p. 904.
[16] Cfr. Tonini, P. y Conti, C. (2012). Il diritto delle prove penali, Giuffrè, citado por Alvarado Urizabar. (2021). Teoría jurídica de la regla de exclusión de la prueba ilícita. Diálogo ítalo-español. Tirant lo Blanch. p. 123.
[17] Ver concretamente el párrafo segundo del fundamento de derecho noveno de la citada decisión judicial.
[18] Talavera Elguera, Pablo. (2017). La prueba penal. Lima: Instituto Pacífico, pp. 245 y 246.
[19] Neyra Flores, José Antonio. (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Editorial Moreno, p. 682.
[20] Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República. Resolución del tres de julio de dos mil tres, Expediente N° 21-2001, fundamento octavo.
[21] El artículo 15 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece que ‘[t]odo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración’. Por su parte, el artículo 10 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura indica que ‘[n]inguna declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la persona o personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal declaración’.
[22] Al respecto, el Comité contra la Tortura ha señalado que ‘las obligaciones previstas en los artículos 2 (según el cual ‘en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales como justificación de la tortura’), 15 (que prohíbe admitir como prueba las confesiones obtenidas mediante tortura, salvo en contra del torturador) y 16 (que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) deben respetarse en todo momento’. Cfr. Naciones Unidas. Comité contra la Tortura. Observación General N° 2, ‘Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes’ de 24 de enero de 2008 (CAT/C/GC/2), párr. 6. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha indicado lo siguiente: ‘Las garantías procesales nunca podrán ser objeto de medidas derogatorias que soslayen la protección de derechos que no son susceptibles de suspensión. (…) ninguna declaración o confesión o, en principio, ninguna prueba que se obtenga en violación de esta disposición podrá admitirse en los procesos previstos por el artículo 14, incluso durante un estado de excepción, salvo si una declaración o confesión obtenida en violación del artículo 7 se utiliza como prueba de tortura u otro trato prohibido por esta disposición’. Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Observación general N° 32, El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia (HRI/GEN/1/Rev.9 (vol. I)), párr 6.
[23] Asimismo, el Comité contra la Tortura ha indicado que ‘el amplio alcance de la prohibición que figura en el artículo 15, en el que se prohíbe que pueda ser invocada como prueba ‘en ningún procedimiento’ toda declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura, obedece al carácter absoluto de la prohibición de tortura y, en consecuencia, supone la obligación de que cada Estado Parte se cerciore de si las declaraciones admitidas como prueba en cualquier procedimiento sobre el que tenga jurisdicción, incluidos los procedimientos de extradición, se han obtenido o no como resultado de tortura’. Naciones Unidas. Comité contra la Tortura. GK c. Suiza, 7 de mayo de 2003 (CAT/C/30/D/219/2002), párr. 6.10.
[24] Cfr. Caso Bayarri vs. Argentina, supra nota 123, párr. 108.
[25] Cfr. ECHR, Case of John Murray v. UK, Judgment of 25 January 1996, App. N° 41/1994/488/570, paras. 45-46 y Case of Jalloh v. Germany, Judgment of 11 July 2006, App. N°. 54810/00, paras. 121-123. Cfr. De manera similar, el Tribunal Europeo ha señalado que ‘el uso de declaraciones obtenidas como resultado de torturas o malos tratos como evidencia para establecer los hechos en un proceso penal hace que dicho proceso sea en su totalidad injusto y esta conclusión es independiente del valor probatorio asignado a tales declaraciones, o de si su utilización fue decisiva para la condena’. ECHR, Case of Gafgen v. Germany, Judgment of 1 June 2010, App. N° 22978/05, para. 165 y Case Harutyunyan v Armenia, Judgment of 28 June 2007, App. N°. 36549/03, para. 63.
[26] Cfr. ECHR, Case of Harutyunyan v. Armenia, supra nota 261, para. 65.
[27] Cfr. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C N° 69, párr. 104; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, supra nota 218, párr. 93, y Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de setiembre de 2004. Serie C N° 114, párr. 146.
[28] Igualmente, el Juez del Quinto de Distrito expresó que ‘si bien los acusados refieren que al ser detenidos se les infligieron torturas (…), no menos es verdadero que, con independencia de que según se ha indicado, esa violencia alegada no se demostró en este proceso penal (…) para corroborar las versiones aducidas en sus ampliaciones de declaración preparatoria, en defensa de los acusados, se ofrecieron [varias] pr[uebas que, s]in embargo, (…) son insuficientes para variar el sentido del fallo’. Cfr. Sentencia emitida el 28 de agosto de 2000 por el Juzgado Quinto de Distrito, supra nota 75, folio 11220 a 11223.
[29] Cfr. Dictamen rendido por el perito Fernando Coronado Franco en la audiencia pública en este caso.
[30] Trankell, Arne. (1972). Reliability of evidence. Estocolmo: Rotobeckman, pp. 310 a 315; Vásquez, Carmen. (2022). Manual de Prueba Pericial, México D. F.: Suprema Corte de la Nación, pp. 43 a 88; Edmond, Gary. (2012). ‘¿Is Reliability Sufficient? The Law Commission and Expert Evidence in International and Interdisciplinary Perspective (Part 1)’, In The International Journal of Evidence & Proof, N° 16, pp. 37 a 38. Si no se demuestra la autenticidad e integridad de las fuentes primaria e intermedia se convierten en prueba débil y de escaso valor probatorio. Consiguientemente, si no existen otras pruebas independientes, dicho medio de prueba no tiene la capacidad para justificar una condena penal.
[31] Sala Penal Permanente. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación No 591-2015/Huánuco, del diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, fundamentos de derecho decimotercero a vigesimoprimero. En dicha jurisprudencia penal se desarrolló la distinción entre prueba ilícita y prueba irregular, y los efectos jurídicos de esta última.
[32] Sala Penal Permanente. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación No 2485-2021/Puno, del doce de diciembre de dos mil veintitrés, fundamentos jurídicos noveno a decimotercero.
[33] Sala Penal Permanente, Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación No 2485-2021/Puno, del doce de diciembre de dos mil veintitrés, fundamentos jurídicos noveno a decimotercero.
[34] Rives Seva, Antonio Pablo (director). (2021). La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (tomo II, 7.a edición). Pamplona: Editorial Aranzadi, p. 744.
[35] Miranda Estrampes, M. (2004). El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. 2.a ed. J. M. Bosch editor. p. 147.
[36] Ibídem. p. 149.