Base legal:

• Código Penal de 1991: art. 376.

I. DESCRIPCIÓN DEL TIPO PENAL

II. TIPICIDAD OBJETIVA

Doctrina esencial

“Sujeto activo es de modo exclusivo a título de autor el funcionario público en ejercicio de funciones, lo cual incluye a las autoridades. Resulta difícil admitir un concepto anticipado de funcionario que posibilite abusar de algo que aún no se posee: el cargo.

El servidor o empleado público no es sujeto activo en esta figura penal. Tampoco la imputación puede ir dirigida solamente en atención a la calidad de funcionario, sino en relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones que su cargo faculta (relación funcional). Rige el principio de que solo se puede abusar de la atribución que se posee legalmente”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 271.

Doctrina esencial

“El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el funcionario público. Solo quien ostenta tal calidad especial –y el complejo de deberes especiales que dicha condición supone– puede ser autor de este delito. Para la configuración del delito se requiere, además, que dicho funcionario deba encontrarse en ejercicio de funciones, ejecutando tareas, deberes o funciones propias de su cargo”.

Pariona Arana, Raúl (2015). “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. Themis: Revista de Derecho. N° 68. Lima: Asociación Civil Themis de Estudiantes de Derecho de la PUCP, p. 94.

Doctrina esencial

“Tenemos que advertir que solo pueden serlo los funcionarios públicos que ejercitan abusivamente sus atribuciones, en el entendimiento que solo aquellos tienen dentro de sus facultades el ius imperium y el ius coertio.

En esta línea de ideas, a los funcionarios se les identifica con el deber de mantener la regularidad y legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus funciones, sea ordenándolos o cometiéndolos, constituyéndose en los directos garantes por responsabilidad estatal (delito de infracción del deber propio)”.

Reátegui Sánchez, James (2017). Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. 2ª edición. Lima: Jurista Editores, p. 264.

Doctrina esencial

“Por tratarse de un delito especial en atención a la calidad del agente y la violación de deberes funcionales, como ya se ha indicado, solo y exclusivamente el funcionario público resulta imputable a título de autor. La autoría puede ser simple o colegiada. (…) La autoría también puede ser directa con intervención personal del funcionario en los actos de ejecución o indirecta a través de órdenes, las que pueden ser de distinta naturaleza (verbal, escrita, telefónica, radial, vía computadoras, etc.) y hacerse –como indica Portocarrero Hidalgo– por cualquier medio (incluido el telefax, redes electrónicas, etc.) sin el uso de violencia o amenaza. Asimismo, es admisible la autoría mediata cuando se utiliza a otros funcionarios en paridad de atribuciones.

(…)

Los aportes que prestan los particulares, servidores públicos e incluso otros funcionarios no vinculados, cuando no son determinantes para la consumación del hecho, constituyen estrictamente participación por complicidad en el delito de abuso de autoridad cometido por funcionario público. (…) Cabe la hipótesis de complicidad como también imputación a terceros, a título de instigadores o determinadores”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 297 y 298.

Doctrina esencial

“El sujeto pasivo o agraviado siempre es el Estado, único titular del bien jurídico protegido como es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. No obstante, tal como aparece construida la fórmula legislativa, es coherente sostener que también se constituye en sujeto pasivo la persona particular o jurídica afectada directamente con el acto arbitrario y abusivo del sujeto activo del delito”.

Salinas Siccha, Ramiro (2023). Delitos contra la Administración Pública. 6ª edición. Lima: Iustitia, p. 253.

Doctrina esencial

“El sujeto pasivo preponderante es el Estado, y en actos concretos, en los que el acto arbitrario también afecta a un particular, este se constituye en un sujeto pasivo secundario y no esencial.

Modernamente, se discute en la doctrina la conveniencia o no de considerar al particular como sujeto pasivo primario del tipo, extendiéndose su titularidad a los particulares agraviados directamente, sean estos personas naturales o colectivas. La posición reduccionista ha predominado en nuestra jurisprudencia al considerar como sujeto pasivo a la Administración Pública en sentido amplio.

Sin embargo, es preciso considerar que tanto el Estado como el particular son agraviados, estimándose como afectado primario al Estado y como afectado secundario al particular. En ese sentido, no debe aceptarse la exclusión del particular como parte civil en los procesos que se les siguen a los funcionarios públicos que cometieron el hecho punible de abuso de autoridad. Ello no debe confundirse con el hecho de que el bien jurídico tutelado es genéricamente la Administración Pública estatal como tal”.

Hugo Álvarez, Jorge y Huarcaya Ramos, Betty (2018). Delitos contra la Administración Pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica, p. 47.

Doctrina esencial

“El bien jurídico protegido contenido en el tipo penal de abuso de autoridad del artículo 376 del Código Penal es el correcto funcionamiento de la Administración Pública en beneficio de los ciudadanos. Se protege, en consecuencia, el interés de los ciudadanos en la correcta actuación de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones. En este ámbito se protege –además– la corrección y la legalidad del ejercicio de la función frente a los ataques abusivos que podrían realizar. También se protege el interés del Estado en la correcta actuación de sus agentes”.

Pariona Arana, Raúl (2015). “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. En: Themis: Revista de Derecho. N° 68. Lima: Asociación Civil Themis de Estudiantes de Derecho de la PUCP, p. 93.

Doctrina esencial

“Se puede indicar, entonces, que el bien jurídico específico del delito de abuso genérico de autoridad es pluriofensivo. Tiene, en primer lugar, como objeto central asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones derivadas del cargo o de las funciones, de los funcionarios públicos, referenciándolas con exclusividad en la ley y el ordenamiento jurídico, en el marco del respeto al Derecho, como forma de impedir el abuso funcional y garantizar la regularidad del desempeño, de modo que se excluyan comportamientos arbitrarios en tanto abuso de poder contra los derechos del ciudadano y de los colectivos sociales. (…) Esto trae consigo, en segundo lugar, y como acto derivado, la protección del derecho constitucional a la igualdad y la imparcialidad administrativa dado que, conforme a la estructura típica del delito de abuso de autoridad, esta se halla construida sobre decisiones funcionariales arbitrarias que causan perjuicio al tercero, de donde la existencia de decisiones por fuera de la igualdad e imparcialidad afectan dichos valores fundamentales. Pluriofensividad que, en tercer lugar, supone la protección de los derechos del ciudadano y de los colectivos sociales que pueden ser lesionados con el comportamiento abusivo-arbitrario”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 269 y 270.

Doctrina esencial

“El bien jurídico genérico siempre es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. En tanto que el objeto de tutela específico es el asegurar la conducta funcional de los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el derecho”.

Salinas Siccha, Ramiro (2023). Delitos contra la Administración Pública. 6ª edición. Lima: Iustitia, p. 250.

Clave jurisprudencial

“Es oportuno resaltar que el indicado tipo penal se presenta como un tipo penal de abuso innominado o abuso genérico que se configura en forma subsidiaria a otras figuras de abuso de autoridad específicas. Su objeto de tutela estriba en proteger el normal desenvolvimiento y funcionamiento de la Administración Pública, pero específicamente dirigido a cautelar la legalidad del acto funcional”.

Resolución de la Fiscalía de la Nación - Caso N° 23-2006 y 38-2007-ODCI-Loreto, considerando 4.

Clave jurisprudencial

“El bien jurídico tutelado en sentido genérico es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. En cambio, el bien jurídico en sentido específico es asegurar la correcta conducta funcional de los sujetos públicos, por lo que se debe reconducir su accionar hacia el camino de obediencia a la ley y, por ende, al Derecho”.

Sala Penal de Apelaciones Transitoria de Pasco. Expediente N° 875-2018-31, Resolución N° 16 - Sentencia de Vista, del 23 de agosto de 2021, magistrado ponente: Pando Colqui, considerando 4.7.

Doctrina esencial

“A través de este abuso innominado el legislador pretende abarcar aquellos casos que no pueden ser comprendidos por los tipos de ‘abuso específico’ (concusión, exacciones, peculado, etc.). Por eso se admite que este tipo de ‘abuso innominado’ solamente tendría aplicación supletoria: cuando los otros supuestos de abusos de autoridad específicos no sean aplicables”.

Abanto Vásquez, Manuel (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición. Lima: Palestra Editores, 2003, pp. 224 y 225.

Doctrina esencial

“Dicho lo anterior, la tipificación del injusto penal de ‘Abuso de Arbitrariedad’, tipificado en el artículo 376 del CP, supone una orientación de política criminal, conducente a cerrar espacio de impunidad, cuando la conducta atribuida al funcionario público no se ajusta a los alcances normativos del resto de tipificaciones penales, que de forma específica y singular reglan los comportamientos prohibidos, que implican injustos típicamente funcionariales (peculado, malversación de fondos, prevaricato, etc.). Por eso se admite que este tipo de ‘abuso innominado’ solamente tendría aplicación supletoria: cuando los otros supuestos de abusos de autoridad específicos no sean aplicables.

Por consiguiente, la presente figura delictiva se constituye en un ilícito penal subsidiario y residual, pues solo resulta de aplicación cuando los injustos especiales funcionariales no pueden cobijar en rigor el comportamiento imputable al funcionario público”.

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl (2016). Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 3^a edición. Lima: Idemsa, p. 224.

Doctrina esencial

“Para la configuración típica del delito bajo estudio, que consiste en la comisión de un acto arbitrario que causa perjuicio a un particular, se requiere que el comportamiento se realice mediante el abuso de atribuciones (‘abusando de sus atribuciones’). De lo señalado se entiende que el acto arbitrario debe, en primer lugar, darse en el marco de las atribuciones del funcionario público; y, en segundo lugar, ‘exceder o abusar de las facultades o prerrogativas que le fueron concedidas’.

Sobre el particular, son dos los posibles escenarios. Primero, que el funcionario ejercite una función que se enmarca dentro de sus atribuciones, pero que en el caso concreto no se den los presupuestos para su ejecución (intervención). Segundo, que el funcionario ejercite una función, propia de sus atribuciones, que en el caso concreto se den los presupuestos para su ejercicio, pero que se extralimite en su ejecución (extralimitación); aunque la intervención de algún modo importa extralimitación, puesto que, de no darse los presupuestos para el cumplimiento de una determinada atribución, la norma le impone al funcionario abstenerse de cualquier actuación. En otras palabras, en dicha circunstancia, el límite al funcionario viene dado por la prohibición de ejercitar su función”.

Pariona Arana, Raúl (2015). “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. Themis: Revista de Derecho. N° 68. Lima: Asociación Civil Themis de Estudiantes de Derecho de la PUCP, p. 97.

Doctrina esencial

“Como abuso debe entenderse los actos u omisiones del funcionario que violan la Constitución o las leyes de una manera dolosa. Ambos extremos no pueden separarse en esta explicación previa, ya que si no existe la intencionalidad de violación del orden jurídico no podrá haber abuso”.

Donna, Edgardo Alberto (2011). Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 185 y 186.

Doctrina esencial

“El abuso de atribuciones o de poder se produce, con palabras de Antolisei, cuando el funcionario público extralimita los límites de su competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o reglamentos, o cuando no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus poderes para un objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidos dichos poderes; (…). El abuso de autoridad cometido contra individuos también se refiere a la idea de ir más allá de los límites externos del poder, ya que los actos que violan las libertades individuales se llevan a cabo fuera de los casos previstos por la ley (…).

El abuso puede consistir, entonces, tanto en un mal uso doloso, que adquiere los contornos de decisiones caprichosas, de las atribuciones, esto es, cuando el funcionario vinculado desborda, sobrepasa o extralimita arbitrariamente una o varias de sus atribuciones inherentes a la función desempeñada, por igual cuando contraviene lo establecido en la norma legal o reglamentaria, asimismo, cuando con su comportamiento comisivo inobserva el procedimiento o las formalidades de ley o reglamento, que informan el desarrollo de los actos funcionales, en todos estos casos orientados a perjudicar a un tercero. Un ejemplo de esta última hipótesis es la retención de un ciudadano en las oficinas de la Policía, ordenada por el fiscal, hasta su retorno a efectos de tomarle su indagatoria. El comportamiento abusivo puede ser muy diverso y consistir en la dación de resoluciones administrativas, judiciales o políticas que perjudican injustificadamente a terceros y/o afectan a la Administración Pública. O, también consistir en actos de decisión material o residir en órdenes verbales ejecutadas”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 278 y 279.

Doctrina esencial

“Norma, proporcionalidad, lesividad y legitimidad son referentes materiales que diferencian el uso del abuso de atribuciones. El abuso es la negación del uso establecido por la norma, que puede perder legitimidad por el accionar desproporcionado del agente; por eso, cuando se habla de abuso de autoridad se comprende a toda forma de extralimitación o mal uso del poder de decisión dentro del ámbito de competencia. El poder es material, coercitivo y determinativo dentro de la competencia dada.

Si el funcionario ejerce este poder fuera de ella, incurre en usurpación de funciones; desde luego, hacer un mal uso de este poder es arbitrario, genera perjuicio y parecería un abuso de autoridad, pero no lo es porque se ejerce fuera de la competencia; por tanto, la conducta se subsume en otro tipo penal específico (usurpación de funciones). En suma, el delito de abuso de atribuciones solo puede ser cometido por el funcionario público dentro de su competencia, no fuera de ella. El tipo se identifica con abuso de una atribución, no de usurpación de ella”.

Hugo Álvarez, Jorge y Huarcaya Ramos, Betty (2018). Delitos contra la Administración Pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica, p. 30.

Doctrina esencial

“El sujeto activo debe actuar además como funcionario dentro de las atribuciones que tiene. Si se tratara de actos fuera del ejercicio de sus funciones (como privado o saliéndose del marco de las propias funciones), el funcionario no comete abuso de autoridad penal. Si el funcionario ejerciera funciones que no le competen, estaremos ante el supuesto de ‘usurpación de funciones públicas’”.

Abanto Vásquez, Manuel (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 227.

Doctrina esencial

“El supuesto aludido exige, en primer orden, que el agente delictual se encuentre operando en sus funciones, en razón del cargo encomendado; caso contrario, no se puede invocar el ejercicio abusivo de las atribuciones funcionariales. En segundo plano, el tipo penal demanda abusar de las facultades funcionariales, es decir, el agente delictual sobrepasa los límites del ejercicio del cargo, límites registrados en reglamentos, leyes, directivas, instrumentos de gestión (ROF, MOF), instructivos, etc.”.

Arismendiz Amaya, Eliu (2018). Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 296.

Clave jurisprudencial

“Que en el presente caso, se imputa al inculpado el haberse beneficiado mediante el pago de incentivos laborales cuya percepción no le correspondía, debiendo precisar al respecto que dicha conducta no se encuadra dentro de los alcances de los artículos trescientos setenta y seis y trescientos setenta y siete del Código Penal, toda vez que estos tipos penales requieren para su configuración una conducta que guarde relación con el cargo asumido, esto es, que presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de la Administración Pública y, consiguientemente, determina la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas lícitamente.

Que en ese sentido, estando al cargo desempeñado por Félix Héctor Franklin Meza, como gerente regional de Control Interno del Consejo Transitoria Regional Arequipa, no estuvo facultado para ordenar ningún tipo de pago, por lo que su conducta resulta atípica y el hecho de haberse beneficiado con dichos incentivos determina, en todo caso, la comisión de otro tipo penal, mas no el de abuso de autoridad que requiere la conducta del funcionario en relación a los cargos propios de su función, por lo que es del caso amparar la excepción deducida”.

Sala Penal Permanente. R. N. N° 2240-2002-Arequipa, del 6 de agosto de 2003, magistrado ponente: Cabanillas Zaldívar, considerandos 2 y 3.

Clave jurisprudencial

“Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita debe guardar relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de la Administración Pública, consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente”.

Sala Penal Permanente. R. N. N° 2240-2002-Arequipa, del 6 de agosto de 2003, magistrado ponente: Cabanillas Zaldívar, considerando 5.

Doctrina esencial

“La conducta típica de cometer un acto arbitrario en perjuicio de tercero se configura cuando el agente, que siempre será un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones, por sí mismo realiza el acto arbitrario. Aquí el funcionario público personalmente efectúa, perfecciona o realiza el acto arbitrario en perjuicio de tercero.

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de cometer un acto arbitrario es también quien lo ha ordenado; la orden se halla implícita en la tipicidad del hecho ilícito. El proceso ejecutivo del delito vincula directamente actos de orden y actos de ejecución. (…).

En tanto que la conducta típica de ordenar se configura cuando el funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones dispone que otras personas sean las que ejecuten el acto arbitrario en perjuicio de tercero”.

Salinas Siccha, Ramiro (2023). Delitos contra la Administración Pública. 6ª edición. Lima: Iustitia, p. 245.

Doctrina esencial

“La acción típica se expresa con el significado de los verbos rectores cometer u ordenar. Se trata de verbos transitivos de acción que expresan o contienen el desarrollo de actos inherentes a las funciones del sujeto activo, mediante los cuales este viola sus deberes administrativos reglados. El funcionario desarrolla sus funciones violentando parte de la normativa que regula sus actos funcionales, los inobserva y hace prevalecer su capricho, con lo cual en definitiva incumple legalmente sus funciones.

Comete quien (el funcionario público) realiza por sí mismo el acto arbitrario; aquí el funcionario personalmente ejecuta-consuma el delito. Ordena quien (el funcionario público) dispone que sean otras personas (otros funcionarios, empleados o personas dependientes o autorizadas por el funcionario) las que ejecuten el acto arbitrario.

Cometer y ordenar, para una primera lectura hermenéutica, son así dos de las modalidades delictivas típicas comisivas como puede manifestarse el delito de abuso genérico de autoridad, conforme ha venido siendo sostenido por la doctrina nacional. Según esta lectura, el delito de abuso de autoridad admite tanto una modalidad comisiva de lesividad material y otra de peligro y de consumación anticipada mediante la orden. El ordenar en perjuicio de alguien, el acto, sería así un delito de peligro que no requiere perjuicio o que considera que el perjuicio está ya implícito en la existencia de la orden”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 282.

Doctrina esencial

“La modalidad de ‘ordenar’ implica una manifestación típica de una acción atribuida únicamente a los funcionarios revestidos de autoridad, de quienes la ley y la Constitución les confieren potestades y poderes resolutivos (ejecutivos) en casos concretos, sea en el decurso de un procedimiento administrativo y/o jurisdiccional.

La orden supone que se encomienda a un órgano funcional el cumplimiento de esa voluntad”.

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl (2016). Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 3^a edición. Lima: Idemsa, p. 233.

Doctrina esencial

“Dicho lo anterior, la modalidad de abuso de autoridad de ‘cometer’ supone la realización material de la orden emitida por el funcionario con autoridad, por parte de un servidor público –sin autoridad–, quien en mérito a los principios de jerarquía y obediencia ha de ejecutar la orden impartida por su superior; donde cada uno de los nombrados habría de responder por su propio injusto a título de autor”.

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl (2016). Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 3^a edición. Lima: Idemsa, pp. 234 y 235.

Doctrina esencial

“[e]n el ORDENAR el sujeto activo solamente puede ser una ‘autoridad’ que, el ejercicio de sus atribuciones (pero abusando) manda a otro (funcionario o particular) que ejecute determinado acto. El injusto de esta conducta se consuma con la orden abusiva; en el tipo no se precisa que esta sea cumplida, pero sí que reúna los demás elementos del tipo (idoneidad para causar perjuicio, dolo, etc.). En el caso de COMETER, solamente puede tratarse de ‘ejecutar un acto arbitrario, sin una previa orden’. Si se admitiera que ‘cometer’ es ‘realizar por sí mismo la orden dada previamente por otro’ o que el ‘cometer’ precisa un resultado mientras que la ‘orden’ consistiría en la mera actividad, entonces se correría el riesgo de identificar ambas conductas”.

Abanto Vásquez, Manuel (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición. Lima: Palestra Editores, 2003, pp. 229 y 230.

Doctrina esencial

“[L]as características de la orden son las siguientes: a) las órdenes que quedan en la oficina del funcionario y que no lleguen a ejecutarse constituyen actos penalmente irrelevantes, b) las órdenes ejecutables firmadas (por el o los funcionarios competentes) que son notificadas, constituyen ya actos ejecutivos que hacen tentativa inacabada del delito; c) las órdenes ejecutadas pero que no producen el efecto perjudicial de ‘alguien’ al que alude la norma penal y sea por razones externas o internas que frustran la realización del acto arbitrario, configuran tentativa acabada o delito frustrado; y d) las órdenes ejecutadas que resultan perjudiciales al tercero que consuman el delito de abuso de autoridad”.

Reátegui Sánchez, James (2017). Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. 2ª edición. Lima: Jurista Editores, p. 276.

Clave jurisprudencial

“El tipo penal del artículo 376 contiene dos supuestos.

El primer supuesto del delito de abuso de autoridad consiste en cometer un acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. El legislador emplea aquí el verbo cometer para hacer referencia a la realización del delito por parte del funcionario público. El delito puede ser realizado de manera directa, por intermedio de otra persona o conjuntamente con otras personas, lo que dará lugar a la autoría directa, autoría mediata o coautoría.

La segunda modalidad típica es ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien. Esta modalidad típica es un supuesto autónomo de autoría directa. De no existir modalidad típica autónoma, el comportamiento de ordenar se sancionaría como un caso de autoría mediata o como instigación (si se cumplen los presupuestos de estas formas de intervención). Para la configuración de la modalidad típica de ‘ordenar un acto arbitrario’ se requiere que la orden del acto arbitrario sea cumplida; y, si no existe consumación, al menos que se haya iniciado la ejecución y, además, que se haya ocasionado un perjuicio a alguien. La relevancia penal de esta modalidad se producirá cuando la orden ilícita cause perjuicio típico al sujeto pasivo”.

Primera Sala Penal Transitoria. Apelación N° 24-2015-Santa, del 19 de mayo de 2017, magistrado ponente: Prado Saldarriaga, considerando 6.2.2.

Doctrina esencial

“El tipo penal hace referencia al acto arbitrario como resultado típico necesario común a ambas modalidades. El ‘acto’ arbitrario al que hace mención la norma no se refiere únicamente al acto administrativo –en sentido administrativo de resolución, de disposición–, sino más bien al concepto más general de ‘acción’, a cualquier acción arbitraria, independientemente de cómo se exprese o materialice”.

Pariona Arana, Raúl (2015). “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. Themis: Revista de Derecho. N° 68. Lima: Asociación Civil Themis de Estudiantes de Derecho de la PUCP, p. 95.

Doctrina esencial

“La idea del acto arbitrario no puede ser interpretada extensivamente, sino restrictivamente. El único sentido claro de la palabra está determinado por el abuso de atribuciones, no por el uso de ella, es decir, en oposición a lo regulado, fijado o establecido por las normas. El abuso es una extralimitación de las atribuciones; por tanto, constituye el contenido del acto arbitrario en la medida que recusa al derecho como legalidad. Acto arbitrario equivale a abuso de atribuciones en un contexto pautado de reglas contenidas en normas generales o específicas (justas o injustas); no puede abusar de dichas atribuciones ni ejercerlas arbitrariamente. El acto arbitrario es antijurídico y carece de legitimidad.

Donde hay abuso de atribuciones, hay acto arbitrario. No existe un acto arbitrario sin abuso de atribución, los cuales se vinculan en relación de medio fin. Por tanto, abuso de atribución y acto arbitrario son consustanciales y coexisten en la propia acción material del agente que actúa dolosamente. Tanto el verbo rector ‘ordenar’ como en el ‘ejecutar’ se debe lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado.

La locución ‘acto arbitrario’ que utiliza el legislador peruano en el artículo 376 del Código Penal vigente constituye un elemento material (no psíquico), de connotación determinada y específica”.

Hugo Álvarez, Jorge y Huarcaya Ramos, Betty (2018). Delitos contra la Administración Pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica, p. 41.

Doctrina esencial

“La definición de acto arbitrario, a partir de las variantes de la extralimitación, debe comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente supera los parámetros de la norma. Como se sabe, la norma define los actos funcionales (señalamiento legal de facultades y atribuciones), tanto reglando su forma de actuación como el sentido de los mismos, por lo que demarca o fija el parámetro de lo que se debe o no debe hacer”.

García Navarro, Edward (2009). Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Lima: Jurista Editores, p. 572.

Doctrina esencial

“Acto arbitrario es toda decisión funcional personal que sustituye o reemplaza lo regulado o mandado por la ley y/o reglamento; en tal sentido, lo arbitrario se corresponde con lo ilegal, aquello que violenta la legalidad. Acto arbitrario es lo que carece de legitimidad formal y se aparta del Derecho. Es característica del acto arbitrario absorber tanto la ilegalidad e ilegitimidad. En cambio, no es posible indicar que lo arbitrario se corresponda necesariamente con lo injusto como por igual que lo legal lo sea con lo justo, pues la noción de lo injusto –altamente debatible– supone un nivel de decisión errada o cuestionable en aplicación de la ley o el reglamento.

(…) Todo acto arbitrario posee una naturaleza doble: a) es subjetivo, supone la interferencia y predominio del motivo personal; y b) es objetivo o material, ya que requiere de un contenido de acción y resultado objetivado que implique lesión o perjuicio, conforme a lo dispuesto por la fórmula legal penal peruana. (…).

El acto arbitrario lesivo propio del delito de abuso de autoridad tiene así sus fuentes de producción tanto en el ámbito de las funciones regladas que se tornan abusivas o extralimitadas como en lo discrecional alejado del ‘espíritu’ y las finalidades del ordenamiento jurídico o de los cometidos específicos de la actividad administrativa (en sentido amplio)”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 288 y 289.

Doctrina esencial

“Primer punto a saber es lo concerniente al ‘acto arbitrario’, debiéndose definir con exactitud qué tipo de acto puede ser perjudicial para alguien. Siendo que dicha cualidad importa que el acto trascienda la esfera estricta de la Administración, no pueden ser actos de la administración, ni meras providencias o decretos, cuya incidencia jurídica no alcanza el disvalor contenido en el enunciado normativo.

¿Cuáles son entonces dichos actos? En primera línea adquieren dicha caracterización, los llamados ‘Actos Administrativos’, cuyo dictado implica la creación, modificación o extinción de derechos subjetivos de los administrados.

El artículo 1.1 de la LPGA dispone a la letra, que: ‘Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta’.

(…)

Como segundo punto a saber es el término ‘arbitrario’, será aquel acto administrado o resolución judicial que resulta abiertamente incompatible con la legalidad aplicable, cuando el funcionario en su decisión aplica criterios antojadizos o interpretaciones subjetivas carentes de toda razonabilidad. Lo arbitrario exterioriza un desborde típico de la legalidad, cuando el intraneus en su resolución aplica la ley sin sujetarla a los presupuestos que sujetan su aplicación o la aplica a supuestos de hecho que no se encuentran contemplados en la normativa. Es ahí donde el intérprete debe complementar la materia de prohibición remitiéndose a una norma extrapenal, configurando una ley penal en blanco.

(…)

No habrá arbitrariedad si es que el funcionario dispone un acto que no se encuentra comprendido en su esfera competencial legal, por ejemplo, cuando el registrador de una comuna celebra el matrimonio de homosexuales; debe de ser un acto que se encuentra contenido en el marco de competencia funcionarial, es decir, el funcionario sí es legalmente competente para dictarlo, pero lo hace en contravención a la ley”.

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl (2016). Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 3^a edición. Lima: Idemsa, pp. 227-230.

Doctrina esencial

“Como se ha indicado, para la configuración del delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus modalidades, se precisa que el acto arbitrario realizado u ordenado cause perjuicio a alguien. Según el Diccionario de la Real Academia Española, por ‘perjuicio’ se entiende ocasionar daño o menoscabo moral o material. En el marco del delito de abuso de autoridad, el perjuicio que la norma penal admite puede ser de tipo económico, material, corporal, moral o de cualquier otra índole.

El perjuicio a que hace referencia la norma debe ser grave. Este debe ser, además, de ‘naturaleza objetiva y de necesaria concurrencia’, perfectamente medible y verificable en base a criterios objetivos. Este perjuicio debe ser indefectiblemente causado por la concreción del riesgo no permitido y ocasionado por el funcionario público al excederse en el uso de sus prerrogativas en la función que desempeña. Por esta razón, devendrá en atípica la imputación por este delito, si el perjuicio proviene a mérito de cualquier otra causa que no sea la descrita en el artículo 376 del Código Penal”.

Pariona Arana, Raúl (2015). “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. Themis: Revista de Derecho. N° 68. Lima: Asociación Civil Themis de Estudiantes de Derecho de la PUCP, p. 97.

Doctrina esencial

“El tipo penal recoge como otro elemento objetivo la circunstancia que el acto abusivo esté dirigido a causar perjuicio a alguien. Este término genérico de ‘alguien’ debe ser entendido en el sentido de que el perjudicado puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica privada o pública. (…) Asimismo, el perjuicio tiene que ser a un tercer y no al Estado. Si en determinado hecho se verifica que no hay tercero contra quien posiblemente se iba a causar agravio con el abuso de autoridad producido, y solo aparece el Estado como perjudicado, la conducta podrá ser calificada y subsumida en otra figura penal, pero de modo alguno en el delito de abuso de autoridad. El tipo penal exige un perjuicio a alguien, con lo que se excluye al Estado. (…)

Se produce el ‘perjuicio’ cuando se ocasiona o existe la seria posibilidad de causar lesión o menoscabo a los derechos de otra persona natural o jurídica. El perjuicio está empleado en su aceptación genérica, por lo que puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional, moral, política, civil, etc.”.

Salinas Siccha, Ramiro (2023). Delitos contra la Administración Pública. 6ª edición. Lima: Iustitia, pp. 248 y 249.

Doctrina esencial

“El perjuicio constituye el límite objetivo, la condición que coloca la norma penal para perfeccionar la tipicidad del delito, debiendo tratarse de un perjuicio real mensurable, inmerecido, producto de la arbitrariedad y comprendido en el elemento cognoscitivo del sujeto activo. Algunas legislaciones extranjeras emplean el término de ‘daños’, otras en cambio no lo mencionan.

Se produce el ‘perjuicio’ cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. El perjuicio está empleado en su acepción genérica, por lo mismo, puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional (para los negocios, trámites, viajes, etc.), moral (a la imagen del afectado: persona natural o jurídica), aflictiva, política, civil, etc. (…).

Así, como es genérico el perjuicio, igual de impreciso y amplio resulta el ‘alguien’ a quien se lo causa. Puede tratarse de una persona natural o jurídica, menor o mayor de edad, imputable o inimputable, un particular, un colectivo social (una comunidad, sindicato, un colegio, etc.) o una persona jurídica. Resulta incorrecto considerar que ‘alguien’ sea el mismo funcionario público, es decir, quien realiza la acción típica. Sí es acertado señalar en cambio que el sujeto indeterminado sea la propia Administración Pública a través de alguna de sus entidades. Ese ‘alguien’ es la persona que sufre el acto abusivo y arbitrario del funcionario. Igualmente, no puede tratarse de cosas o animales, pero sí de derechos de la persona sobre ellos”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 291 y 292.

Doctrina esencial

“La parte final del art. 376 del CP, incorporado por la Ley N° 28165, hace alusión al supuesto en el cual el funcionario público actúa en un procedimiento de cobranza coactiva, supuesto que opera como una circunstancia agravante, intensificando el reproche penológico. En ese sentido, se advierte un escenario restringido a determinadas situaciones admitidas en el sector público, por cuanto no todas las instituciones públicas admiten dicho procedimiento”.

Arismendiz Amaya, Eliu (2018). Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 299.

Doctrina esencial

“El legislador nacional agregó al tipo básico descrito en el artículo 376 del Código Penal una figura agravada por circunstancias especiales cuando los hechos (ordenar o ejecutar en perjuicio de alguien un acto arbitrario) deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, estableciendo una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Ello en virtud de la sétima disposición final de la Ley N° 28165 del 10/01/2004. Por ejemplo, el caso del ejecutor coactivo que ordena cobrar tasas o contribuciones no contempladas en la ley.

Por Ley N° 29703, se establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que ejercen los órganos de gobierno central, regional y local, en virtud de las facultades otorgadas por las leyes específicas. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a los obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo. Si el agente ordena o ejecuta un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de un tercero, es decir, fuera del marco legal de los actos de ejecución coactiva, no garantizando al obligado el desarrollo de un debido proceso u ordenando una medida cautelar sin sustento o sin que conste en una resolución motivada; o ejecuta una medida cautelar previa trabada antes del inicio del procedimiento sin cumplir las formalidades, incurrirá en un acto arbitrario sancionado por esta agravante.

El ejecutor coactivo es el titular del procedimiento y ejerce, a nombre de la entidad, las acciones de coerción para el cumplimiento de la obligación. Su cargo es indelegable. De manera que, para el tipo agravado, solo puede ser sujeto activo el ejecutor coactivo, excluyéndose de esta manera todo otro funcionario, por más elevado que sea su cargo”.

Hugo Álvarez, Jorge y Huarcaya Ramos, Betty (2018). Delitos contra la Administración Pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 48 y 49.

Doctrina esencial

“El 10 de enero de 2004, por la Ley N° 28165, el legislador incorporó el segundo párrafo del artículo 376. De esa forma, reguló una circunstancia que agrava la conducta de abuso de autoridad. Agravante que se mantiene con la modificación producida por la Ley N° 29703. El delito de abuso de autoridad se agrava cuando los hechos abusivos en perjuicio de tercer derivan de un procedimiento de cobranza coactiva. Esto quiere decir que esta agravante está reservada para aquellos funcionarios públicos encargados de cobranzas coactivas que, abusando de sus atribuciones normales, cometen u ordenan actos abusivos en perjuicio de terceros que nada tienen que ver en el procedimiento coactivo”.

Salinas Siccha, Ramiro (2023). Delitos contra la Administración Pública. 6ª edición. Lima: Iustitia, p. 249.

Doctrina esencial

“El procedimiento de cobranza coactiva es uno de los procedimientos reglados por ley extrapenal que la norma punitiva de abuso de autoridad ha privilegiado a efectos de agravar el injusto del delito. El legislador lo presenta expresamente a título de circunstancia agravante, esto es, no le confiere el rango de modalidad delictiva autónoma ni de un subtipo de abuso de autoridad. (…)

Cabe señalar que la referencia hecha a la naturaleza coactiva del procedimiento rompe con el esquema de generalidad y subsidiariedad que conserva el tipo básico de abuso de autoridad, ya que la naturaleza del abuso se desprende del incumplimiento doloso de la normativa administrativa que regula el procedimiento de ejecución coactiva. Restringe la autoría con exclusividad al ejecutor coactivo, funcionario designado por la entidad a la que representa y encargado de hacer cobro de las acreencias tributarias y no tributarias que las personas naturales y jurídicas tienen a favor de ella. Los auxiliares coactivos, considerados como funcionarios en la ley de la materia (artículo 7.2) y que prestan colaboración al ejecutor, por excepción pueden asumir el rol de sujetos activos del delito, en tanto la delegación de funciones que le practica el ejecutor (conforme lo establece el inciso c) del artículo 5) implique actos de ejecución del acto arbitrario. El Reglamento de la Ley N° 26979, en su artículo 3, establece que las acciones de coerción solo podrán ser realizadas por el mismo ejecutor.

La función que desarrolla el ejecutor consiste en llevar a cabo el procedimiento de ejecución coactiva ejerciendo coerción sobre los obligados, esto es, la misión de asegurar las acreencias de la entidad administrativa se halla reglada tanto en los artículos 3, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y otros de la Ley N° 26979 como en el artículo 116 y siguientes del Código Tributario; no obstante que, como indica Nakazaki Servigón, la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva ofrezca limitaciones en materia de fijación de competencia”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 299 y 300.

Doctrina esencial

“La modalidad del injusto ordenar, como se dijo, revela una actuación de mera actividad, donde la consumación no está subordinada a la ejecución de la orden, menos a la concreción de un perjuicio en el derecho de alguien.

Con respecto a la segunda modalidad del injusto –de cometer–, al develar un acto materialmente identificable, requiere de un resultado en cuanto a la concreta afectación de un derecho subjetivo; los actos encaminados por los efectivos policiales para detener a un individuo, que ya manifiestan de forma objetiva un peligro objetivo, han de ser reputados como delito tentado. Por consiguiente, dicha concreción importa a su vez la causación del perjuicio al derecho subjetivo de un ciudadano”.

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl (2016). Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 3^a edición. Lima: Idemsa, p. 239.

Doctrina esencial

“La consumación depende de la modalidad delictiva ejecutada. (…) la conducta de ordenar la consumación se verifica con su emisión oficial y legal. No se requiere que llegue a conocimiento de su destinatario, menos su cumplimiento o generación perjudicial; es suficiente con constatar la idoneidad efectiva contra los derechos particulares. (…)

La otra modalidad de cometer acto de función como arbitrario se consuma con la generación de perjuicio, afectando derecho ajeno. La ejecución de un acto de función constituye el indicio del delito y su terminación se refleja al verse lesionados los intereses de las personas vinculadas a la materia de la función pública específica, aunque no tengan conocimiento de ella (García Navarro, 2007, p 157). Aquí sí es posible la tentativa”.

Salinas Siccha, Ramiro (2023). Delitos contra la Administración Pública. 6ª edición. Lima: Iustitia, p. 256.

Doctrina esencial

“El proceso ejecutivo del delito de abuso genérico de autoridad (artículo 376) admite dos supuestos de imputación que configuran una sola forma de consumar el delito: 1) cometer un acto arbitrario cualquiera con perjuicio de terceros; y 2) ordenar un acto arbitrario cualquiera con perjuicio de terceros. En el primer supuesto, el delito se consuma al producirse el acto arbitrario y el perjuicio del tercero. En el segundo supuesto, el delito se consuma al producirse el acto arbitrario lesivo o perjudicial a los intereses del tercero afectado, solo que en esta hipótesis legal la imputación penal por la realización del delito va dirigida exclusivamente al funcionario que ordena abusivamente el acto arbitrario ejecutado por otro, mientras que en la primera hipótesis el funcionario público abusivo es quien ordena y comete los actos ejecutivos materiales del delito o los comete en la hipótesis de actos arbitrarios inmediatos no requeribles de orden”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 296.

Clave jurisprudencial

“Su materialización fáctica (objetiva) requiere que en los hechos incriminados se verifique la existencia de los siguientes componentes: i) La condición de autor cualificado, es decir, que el agente delictivo sea un ‘funcionario público’; ii) La conducta típica material; y, iii) Que resulte perjudicada alguna persona, lo cual configura el tipo penal como un delito de resultado en cualquiera de sus dos modalidades”.

Resolución de la Fiscalía de la Nación - Caso N° 23-2006 y 38-2007-ODCI-Loreto, considerando 4.

Clave jurisprudencial

“Este delito se configura cuando un funcionario público dolosamente realiza u ordena una conducta que rebasa las atribuciones y/o competencias que le otorga el ordenamiento jurídico, y con tal proceder arbitrario causa perjuicio”.

Sala Penal Transitoria. Apelación N° 07-2017-Cusco, del 8 de agosto de 2019, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerando 7.2.

GRADOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO

VERBO COMETER

VERBO ORDENAR

• Este supuesto delictivo se consuma con la ejecución del acto propio de la función del agente, que es arbitrario y genera perjuicio a un tercero.

• Resulta posible admitir la tentativa.

• Este supuesto delictivo se consuma con la verificación de la emisión de la orden por el agente delictivo, la cual debe tener la idoneidad para causar perjuicio a terceros.

III. Tipicidad subjetiva

Doctrina esencial

“El delito de abuso de autoridad contenido en el artículo 376 del Código Penal es un delito doloso. Para la configuración del dolo, se requiere que el funcionario público sea consciente de que está realizando un acto arbitrario en perjuicio de un tercero, que puede ser tanto una persona natural o jurídica. Se requiere la conciencia de que se está extralimitando en sus funciones y perjudicando a una persona”.

Pariona Arana, Raúl (2015). “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. Themis: Revista de Derecho. N° 68. Lima: Asociación Civil Themis de Estudiantes de Derecho de la PUCP, p. 98.

Doctrina esencial

“La figura delictiva de Abuso de Autoridad, en cualquiera de sus modalidades, únicamente resulta punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor (intraneus), dicta una resolución y/o acto administrativo, consciente de su ilegalidad y de la posibilidad que pueda perjudicar a alguien.

El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, la emisión de una orden arbitraria o de cometer un acto arbitrario, así como el emprendimiento a la causación de un perjuicio sobre alguien”.

Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl (2016). Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 3^a edición. Lima: Idemsa, p. 240.

Doctrina esencial

“Tal como aparece redactado el tipo penal artículo 376, se concluye que es un delito de comisión dolosa, por ende, es imposible la comisión culposa o negligente. Se requiere que el agente con conocimiento de que el acto que realiza u ordena, en el ejercicio de sus atribuciones, causará perjuicio a un tercero y voluntariamente conduce su comportamiento en abierta infracción a la ley penal o reglamento de que se trate.

(…)

Sin embargo, por nuestra parte, insistiendo en que no es posible admitir el dolo eventual, consideramos que, si un funcionario actúa sin conocer su reglamento, en la práctica administrativa se tiene como negligencia en el ejercicio de sus funciones y es objeto de sanción administrativa. Se infiere que es un funcionario negligente aquel que no le interesa conocer las leyes o reglamentos que regulan su función. Aquí para imputar la comisión del delito de abuso de autoridad se debe verificar si el agente conocía todos los elementos objetivos del tipo penal y, pese a ello, actuó”.

Salinas Siccha, Ramiro (2023). Delitos contra la Administración Pública. 6ª edición. Lima: Iustitia, pp. 253 y 254.

Doctrina esencial

“El sujeto activo funcionario público debe actuar dolosamente, es decir, con el conocimiento de los componentes objetivos y normativos que forman el tipo penal, esto es, que está abusando de las atribuciones que administrativamente posee, que está vulnerando la legalidad, que la comisión del acto abusivo o la orden tienen ingredientes de un acto caprichoso, y que actúa con voluntad de cometer el delito en perjuicio de una tercera persona. Comportamiento comisivo que supone una abierta infracción de lo dispuesto por las leyes y reglamentos. El dolo requerido es el dolo directo”.

Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo I. 5^a edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 293.

Clave jurisprudencial

“El delito de abuso de autoridad requiere un acto arbitrario que el agente ejecute dolosamente contra un tercero y que sea de estimable relevancia y gravedad”.

Primera Sala Penal Transitoria. Apelación N° 24-2015-Santa, del 19 de mayo de 2017, magistrado ponente: Prado Saldarriaga, considerando 6.2.3.

Clave jurisprudencial

“Del análisis del art. 376 del CP se concluye que es un delito de comisión dolosa, es imposible una conducta culposa, pues se requiere que el funcionario tenga conocimiento [de] que el acto arbitrario que comete u ordena causará perjuicio a un tercero. Y para la teoría del dolo volitivo, el funcionario conduce voluntariamente su comportamiento en esta abierta infracción”.

Sala Penal de Apelaciones Transitoria de Pasco. Expediente N° 875-2018-31, Resolución N°16 - Sentencia de Vista, del 23 de agosto de 2021, magistrado ponente: Pando Colqui, considerando 4.7.

Doctrina esencial

“El contenido especial del dolo en este tipo de delito lleva a que tenga especial relevancia el error, con la particularidad de que el ‘error de tipo’ y el de ‘prohibición’ puede suponerse en algún caso. Efectivamente, el conocimiento de los límites legales de la actividad funcionarial (incluyendo a la inconstitucionalidad de la ley que ampara los actos), aunque es requisito del tipo objetivo, equivale a su ignorancia y, por lo tanto, a la ‘falta de conciencia de antijuridicidad’ y por eso, tanto si es evitable como inevitable, este error debe exculpar siempre. Ahora bien, como este elemento constituye también un elemento del tipo, el error afecta también al tipo. Por ser más favorable al reo (el error de tipo evitable sería impune debido a la ausencia de tipo culposo de abuso de funciones) debería preferirse la aplicación del error de tipo. En otros casos, es posible, sin problemas, un ‘error de tipo’ cuando el desconocimiento del sujeto activo recaiga en los demás elementos del tipo objetivo”.

Abanto Vásquez, Manuel (2003). Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 235.