Resumen: Los autores desarrollan un nuevo planteamiento de carácter cuantitativo sobre el requisito de prognosis de pena reformado mediante el Decreto Legislativo N° 1585. Sostienen la exigencia de evaluar un nuevo quantum del pronóstico de pena por encima de los cinco años de pena privativa de libertad, para lo cual, consideran que la suspensión de la ejecución de la pena de forma excepcional permite habilitar una segunda lectura de la prognosis de pena en casos con penas no menores a ocho años de pena privativa de libertad mediante un análisis histórico y convencional de este requisito en la prisión preventiva. Abstract: The authors develop a new quantitative approach to the sentencing prognosis requirement reformed through Legislative Decree No. 1585. They maintain the requirement to evaluate a new quantum of the sentencing prognosis above the five-year custodial sentence. For this reason, they consider that the suspension of the execution of the sentence on an exceptional basis allows for a second reading of the sentence prognosis in cases with sentences of no less than eight years of imprisonment through a historical and conventional analysis of this requirement, in preventive detention.

Palabras clave: Prognosis de pena / Prisión preventiva / Suspensión de la ejecución de la pena / Principio de proporcionalidad Keywords: Sentence prognosis / Preventive detention / Suspension of the execution of the sentence / Principle of proportionality Marco normativo: Código Penal: art. 57. Código Procesal Penal: art. 268. Recibido: 29/2/2024 // Aprobado: 2/3/2024

I. INTRODUCCIÓN

Las recientes modificaciones introducidas al Código Penal (en adelante, CP) y al Código Procesal Penal (en adelante, CPP), mediante el Decreto Legislativo N° 1585, nos han traído interesantes e innovadoras propuestas para mejorar el problema del hacinamiento carcelario que actualmente se observa en nuestro país^[1]. Un problema que se ocasiona principalmente por el uso excesivo de la prisión preventiva, el populismo punitivo y el aumento indiscriminado de las penas^[2].

Este trabajo, sin embargo, advierte que la cuestión por dilucidar empieza por la presencia de algunos cuestionamientos y exigencias doctrinarias en el requisito de prognosis de pena en la prisión preventiva. En efecto, la doctrina sostiene que dicho rango penológico que anteriormente era de cuatro años resultaba ser insuficiente para reducir el uso reiterativo de esta medida de coerción y se necesitaba de cambios para alcanzar una verdadera aplicación excepcional de la prisión preventiva^[3]. Cambios como los que algunos autores aspiraban proponer y que se refieren a nuevos rangos de pena superiores a seis^[4], ocho^[5] o hasta diez^[6] años de pena privativa de libertad.

De hecho, la doctrina también afirmaba de forma acuciosa la existencia de una directa relación entre prognosis de pena y la suspensión de la ejecución de la pena para evaluar la imposición de esta medida de coerción^[7]. Es decir, si la anterior regulación establecía una suspensión de la ejecución de la pena por cuatro años de pena privativa de libertad, el quantum de la prognosis de pena respondía precisamente a esa condición por la necesidad de efectivizar la pena de prisión. Y como vemos, un cambio así sobre el quantum de la prognosis de pena nos trae consigo un cambio penológico para la suspensión de la ejecución de la pena.

Sin embargo, parece que el legislador no lo advirtió así, pero nos resulta evidente que no existe –o no se evidencia de las modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1585– una relación directa con la suspensión excepcional hasta por ocho años de pena privativa de libertad incorporada recientemente por el segundo párrafo del artículo 57 del CP. ¿Será entonces que se estaría creando –de manera excepcional– un nuevo quantum de la prognosis de pena con penas no mayores a ocho años de pena privativa de libertad? ¡Al parecer creeríamos que sí!

Por ese motivo, este trabajo de investigación tiene como propósito esencial evaluar e interpretar el artículo 268, literal b) del CPP con la finalidad de alcanzar tres objetivos principales. En primer lugar, desarrollar un análisis histórico entre prognosis de pena y suspensión de la ejecución de la pena en nuestra legislación nacional; en segundo lugar, determinar la existencia de una segunda lectura de la prognosis de pena con rangos penológicos no mayores a ocho años de pena privativa de libertad y, finalmente, evidenciar la prohibición de imponer prisión preventiva con pronósticos de pena suspendida en su ejecución.

II. ANTECEDENTES DE LA PROGNOSIS DE PENA Y LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

La prisión preventiva, a través de nuestra legislación, ha tenido un lento desarrollo en su intento de adquirir una estructura que garantice –en la mayor medida posible– una menor afectación a los derechos fundamentales de la persona. Ya el Código de Procedimientos Penales de 1940^[8] (en adelante, C. de PP) establecía en su artículo 79 la posibilidad de dictar una orden de comparecencia o de detención contra la persona que se presumía culpable sin mediar requisito alguno que justifique su imposición. Solo era necesaria una citación de comparecencia sobre el inculpado y, en caso de su inconcurrencia, se podía ordenar su detención bajo apercibimiento. No existía el fumus delicti comissi, el plazo de la medida, el peligro procesal, la cobertura sobre qué delitos habría que emplearse y la proporcionalidad de la medida^[9].

Del mismo modo, en dicho Código adjetivo, a partir del artículo 81, tampoco se contemplaba el requisito de prognosis de pena en la figura de detención provisional, la cual solo procedía en flagrancia delictiva, en delitos contra el patrimonio, a petición del Ministerio Público y la discrecionalidad del juez instructor por la naturaleza del delito y, finalmente, cuando el inculpado sea vago, reincidente o careciese de tener un domicilio o se presumiera que trataría de evitar su juzgamiento^[10].

En ese escenario, era evidente que la presencia del requisito de prognosis de pena todavía no daba luces de existir. Al parecer, este problema de regulación siguió hasta inicios de la década de los ochenta con la modificación que hizo el Decreto Legislativo N° 125 al C. de PP. En dicha modificación^[11] se introdujeron algunos requisitos adicionales para la orden de comparecencia –entre ellas– cuando el delito imputado sería sancionado con pena no mayor a dos años y lo más relevante: la imposición de la detención provisional en todos los demás casos cuyas penas sean superiores a dos años de pena privativa de libertad. No se exigía un pronóstico razonable, sino un mero cálculo aritmético del caso concreto indistintamente de qué delito se tratase.

Posteriormente, el mismo Código adjetivo sufriría un cambio radical a través de la Ley N° 23612^[12] en la que se establecía –para imponer la detención provisional– una lista taxativa de delitos que iban desde el homicidio hasta el espionaje, con la condición de existir suficiencia probatoria. De la misma forma, en casos donde el inculpado era reincidente o cuando el delito se hubiera cometido en concierto o banda de más intervinientes.

Sin embargo, con esta impronta modificación tampoco se exigía un cálculo sobre la pena probable, el peligro procesal, el plazo de duración, ni la proporcionalidad de la medida, sino a partir de dos requisitos indispensables: i) una lista de numerus clausus de delitos aplicables; y ii) el fumus delicti comissi. Aunque pareciera que la prognosis de pena daba indicios de aparecer en la norma adjetiva de 1940 a partir de la modificación que se hizo con el Decreto Legislativo N° 125, no obstante, como vemos, nos resulta evidente su impronta desaparición con esta ulterior reforma.

Finalmente, la última modificación efectuada al C. de PP fue a través de la Ley N° 24388^[13], en donde nuevamente se repetía la misma técnica legislativa arribada con la anterior modificación e involucraba a más delitos (entre leyes especiales), con el añadido de imponerse solo a delitos intencionales (o técnicamente dolosos). Nuevamente, no se exigía un rango penológico para evaluar sobre qué casos procedería ordenar la detención provisional. En ese escenario, la prognosis de pena como requisito de la prisión preventiva (orden de detención y, posteriormente, detención provisional) no regía en la regulación y lamentablemente nunca existió en el C. de PP.

1. Prognosis de pena y nuevos estándares: a propósito de su aparición en la legislación peruana

No fue sino hasta 1988, cuando el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica (en adelante, el CPP modelo) introdujo un grandioso avance para la evolución de la dogmática del Derecho Procesal Penal, de donde se lograba advertir la aparición del requisito de prognosis de pena en la prisión preventiva. En dicho Código se establecía una directriz para que las legislaciones de Iberoamérica sigan sus estándares y se involucren más por un sistema acusatorio garantista que respete los derechos fundamentales de la persona y sirva de guía para las reformas a los Códigos Procesales Penales introducidas en la década de los 90 e inicios del siglo XXI.

Es así que el CPP modelo, a partir de su artículo 202, terminó por regular a la figura de la prisión preventiva y precisó la concurrencia copulativa de sus requisitos, entre los que figuraba la prognosis de pena. Claro, no desde una perspectiva como actualmente se advierte en nuestro CPP, sino con un enfoque claramente limitante para la imposición de la medida coercitiva^[14]. En efecto, esta norma concebía la noción de imponer prisión preventiva en todos aquellos casos cuyas penas que se esperaría en una eventual condena sean ejecutables, es decir, que no tenga la condición de poder suspenderse en su ejecución (Llobet Rodríguez, 2021, p. 100).

Con ese antecedente, la entrada en vigor del CP –y su primigenio artículo 57– se estableció la suspensión de la ejecución de la pena en sentencias cuyas penas sean no mayores a cuatro años de pena privativa de libertad^[15]. En paralelo, días después de publicarse el CP, y con la entrada en vigor del Código Procesal Penal de 1991 (en adelante, CPP de 1991), se reguló la figura del “mandato de detención” a partir de su artículo 135. En dicha norma procesal se creó de manera expresa el requisito de prognosis de pena para fijar, además del fumus delicti comissi y el peligro procesal, que solo podría imponerse mandato de detención en todos los casos cuyas sanciones sean superiores a cuatro años de pena privativa de libertad^[16].

Como era de esperarse, esta norma también sufrió cambios no tan sustanciales que se dieron a finales de la década de los noventa con la Ley N° 27226^[17] e inicios del nuevo siglo con la Ley N° 27753^[18], sin alterarse el rango penológico de cuatro años. Sin embargo, un cambio que creemos ha sido un retroceso y tuvo como propósito modificar el rango penológico de cuatro años fue con la Ley N° 28726^[19], en donde se estimó que la sanción por imponerse “o la suma de ellas” sea superior a un año de pena privativa de libertad. Increíblemente esta modificación rebajaba el límite del quantum penológico para la medida de mandato de detención, dándose un libre albedrío para la imposición de esta medida coercitiva sobre cualquier delito e incluso aquellos considerados de “bagatela”.

Finalmente, se tuvo a través de la Ley N° 29499 un cambio que volvió a estimar que el quantum de la prognosis de pena sea nuevamente con penas superiores a cuatro años de pena privativa de libertad^[20] y quizá uno de los principales motivos para volver a la anterior regulación fue la clara incongruencia que esta norma tendría frente al artículo 57 del CP; y obviamente era imposible afirmar que se imponga la medida de mandato de detención con delitos cuyas penas sean mayores a un año (o las sumatorias), teniendo en cuenta que se podría suspender su ejecución por el artículo 57 del CP en una sentencia condenatoria. Por ello, esto convertía a la figura coercitiva más grave que la sentencia condenatoria que se esperaría al culminar el proceso penal.

Sobre este escenario, un caso relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) en materia de prisión preventiva y que involucraba una interpretación convencional sobre el requisito de prognosis de pena prevista en el inciso 2 del artículo 135 del CPP de 1991 fue la sentencia del caso J. vs. Perú, en donde la Corte IDH (2013) estableció que se desnaturaliza la medida de coerción si el mandato de detención se fundamenta exclusivamente sobre la gravedad de la sanción prevista en la pena abstracta, convirtiéndola en una pena anticipada (J. vs. Perú, 2013, párr. 162).

En la actualidad, con la progresiva entrada en vigor del CPP de 2004, el artículo 268 literal b) del CPP volvió a regular el requisito de prognosis de pena para la prisión preventiva con un quantum superior a cuatro años de pena privativa de libertad. No obstante, dicho rango penológico –como se ha indicado en un principio– sufrió un nuevo cambio a través del Decreto Legislativo N° 1585 y fue con esta norma que actualmente se exige una pena superior a cinco años de pena privativa de libertad^[21].

Esta modificación, sin embargo, también trajo paralelamente otras modificaciones al artículo 57 del CP y estableció concretamente dos cuestiones que creemos nucleares^[22]:

- En primer lugar, la suspensión de la ejecución de la pena –como regla– debe referirse ahora a penas no mayores a cinco años de pena privativa de libertad y,

- En segundo lugar, que dicha suspensión –de manera excepcional– procede en casos cuyas penas sean no mayores a ocho años cuando el sentenciado sea menor de 25 años y no tenga antecedentes penales, con el añadido de exigirse una motivación reforzada y el criterio discrecional del juez para evaluar de forma razonable que no volverá a cometer otro delito teniendo en cuenta el comportamiento procesal y la personalidad del inculpado.

En ese sentido, estando así la regulación vigente, creemos que este nuevo quantum penológico de la suspensión de la ejecución de la pena tiene incidencia sobre el requisito de prognosis de pena en la prisión preventiva. En efecto, conforme hemos visto –al menos desde el CPP de 1991–: tanto la prognosis de pena como la suspensión de la ejecución de la pena se hallan en un denominador común que justifica la efectividad de la pena de prisión en medidas coercitivas personales y sentencias condenatorias.

III. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCE SOBRE EL NUEVO BAREMO PENOLÓGICO A TRAVÉS DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1585

La reciente modificación sobre el artículo 268, literal b) del CPP, y la del segundo párrafo del artículo 57 del CP nos obligan a observar el panorama completo. No resulta coincidencia que se modifique la prognosis de pena sin antes modificarse la suspensión de la ejecución de la pena. Ambas normas tienen una clara relación de dependencia que permiten –como vimos– efectivizar la imposición de la medida de coerción y posibilitan, asimismo, optimizar su justificación cuando se rechaza la prisión preventiva en casos cuyos pronósticos de pena nos arrojen resultados con penas suspendidas.

Por ello, con acierto coincidimos con Del Río Labarthe (2016) cuando sostuvo que no será necesario aplicar la prisión preventiva en casos donde no exista la posibilidad de que el proceso penal culmine en una sentencia condenatoria cuya pena definitiva sea con carácter efectivo basada en el artículo 57 del CP peruano (p. 179).

En esa línea, también se pronunciaba Valencia Pretell (2020), cuando afirmaba que la justificación sobre el baremo penológico superior a cuatro años de pena privativa de libertad que tuvo con anterioridad el artículo 268, literal b) del CPP, recaía en dos principales justificaciones^[23]. En primer lugar, que la sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad representa una lesión o puesta en peligro de considerable connotación jurídico-penal para los bienes jurídicos y, asimismo, en segundo lugar, “en atención a la suspensión de la ejecución de la pena, la pena privativa de libertad es efectiva cuando constituya una condena mayor de cuatro años” (Valencia Pretell, 2020, p. 16).

Por ello, actualmente la sanción superior a cinco años de pena privativa de libertad tendría que adquirir esa doble justificación en virtud del segundo párrafo del artículo 57 del CP, pero sucede todo lo contrario, debido a la existencia de una segunda lectura sobre la suspensión de la ejecución de la pena hasta por ocho años. Si hemos sostenido que se ha podido hallar en la doctrina el argumento de que existe una clara relación entre prognosis de pena y suspensión de la ejecución de la pena^[24], la actual modificación irrumpe con dicha relación y nos obligaría a plantear la existencia de una segunda lectura sobre la prognosis de pena en casos cuyas sanciones sean no mayores a ocho años de pena privativa de libertad y nos permitan armonizar las normas del CP y el CPP.

2. Prognosis de pena reformada: apuntes sobre la exigencia de emplear una segunda lectura del pronóstico de pena con un rango penológico no mayor a ocho años de pena privativa de libertad

La reforma introducida por el Decreto Legislativo N° 1585 nos permite postular un criterio en la prognosis de pena que armonice la suspensión de la ejecución con penas no mayores a ocho años de pena privativa de libertad. Para alcanzar dicho propósito, debemos tener en cuenta que la prognosis de pena también debe evaluarse en función a un pronóstico de pena no menor a ocho años siguiendo los criterios asumidos por el segundo párrafo del artículo 57 del CP, es decir: evaluar si el imputado sea menor de 25 años, que careciese de antecedentes penales y que en función a su comportamiento procesal no pudiese cometer otro delito^[25].

De esta manera, es posible advertir la exigencia de que el auto de prisión preventiva resuelva estableciendo que existe una prognosis de pena superior a cinco años, pero que no podría ejecutarse, sino suspenderse, atendiendo a los criterios asumidos por el artículo 57 del CP. Esta noción resulta fundamental, debido a que haría innecesaria la aplicación de la prisión preventiva y se evitaría el encierro del imputado en un centro penitenciario con una pena que tendría que suspendérsele en su ejecución cuando se le llegue a condenar.

La lógica a la que acabamos de arribar es la siguiente:

Imaginemos que X –un joven de 21 años y sin antecedentes penales– tiene en su contra un requerimiento de prisión preventiva por el delito de acoso sexual agravado –véase el artículo 176-B, inciso 6 del CP– que sanciona con una pena no menor de cuatro, ni mayor a ocho años de pena privativa de libertad; la pregunta que tendríamos que responder sería: ¿si con este quantum punitivo sería suficiente para superar el segundo requisito de la prisión preventiva?

Creeríamos que no sería suficiente, porque los criterios previstos en el artículo 57 del CP deben interpretarse a favor de X y dependerá –si el caso lo requiera– del inciso 2 de dicha norma que establece la discrecionalidad del juez para evaluar de forma razonable el comportamiento procesal y la personalidad del imputado con la finalidad de inferir que no volverá a cometer otro delito.

Pero agreguemos algo adicional: imaginemos que, efectivamente, durante el trámite del proceso, X ha colaborado y ha demostrado tener un excelente comportamiento procesal y adecuada personalidad. ¿Puede el juez inferir que no cometerá otro delito?; consideraríamos que sí y, bajo esa lógica, volvemos a preguntar: ¿es suficiente para superar el segundo requisito de la prisión preventiva? ¡Consideramos que no!

Entonces, si ello no es suficiente, es perfectamente válido rechazar tal pedido de prisión preventiva por no concurrir el segundo requisito de prognosis de pena, debido a la suspensión de la ejecución de la pena que tendría X en caso se le llegase a condenar. Por más que la prognosis de pena arribe a una pena de siete u ocho años de pena privativa de la libertad, se tendría que suspender su ejecución por aplicación del artículo 57 del CP reformado.

Por ello, en el hipotético caso de que se hubiera impuesto prisión preventiva en contra de X y este hubiera egresado de un centro penitenciario por obtener una sentencia condenatoria con pena suspendida, se tendría que responder afirmando que dicha privación de su libertad fue arbitraria por desproporcional y la sentencia condenatoria habría adquirido un sentido benigno que la medida de coerción, es decir, la prisión preventiva fue más grave que la sentencia condenatoria. Sin embargo, como vemos, este resultado se encuentra vedado por el principio de proporcionalidad que dispone que el imputado no puede –ni debe– ser tratado como una persona culpable en una medida coercitiva mientras sea inocente^[26] (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párr. 109).

Al respecto, se tiene la sentencia de la Corte IDH (2009) en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, en donde se indicó claramente que:

La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión. (Párr. 122)

En ese sentido, esta exigencia nos permite evaluar el requisito de prognosis de pena bajo el principio de proporcionalidad (Álvarez Quinto, 2023, p. 216). La prisión preventiva en ningún caso debe ser igual o más grave que la sentencia condenatoria y esta prohibición cumpliría la función de establecer que solo podría imponerse prisión preventiva si el pronóstico que se haría sobre el segundo requisito nos ofrezca el resultado de una eventual pena efectiva, es decir, superior a cinco años de pena como regla, y como excepción, con penas no mayores a ocho años desde el alcance del segundo párrafo del artículo 57 del CP. Solo de esta forma –creeríamos– que la prognosis de pena actuaría “como un dique de contención frente a la sobrepoblación del sistema carcelario, otro de los problemas endémicos de nuestra región, al evitar que las cárceles se vean atestadas por personas que cometieron infracciones menores” (Omar Vargas, 2022, p. 87).

IV. PROGNOSIS DE PENA Y LA IMPOSIBILIDAD DE SUSTENTAR UN REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA POR DELITOS CON PENAS SUSPENDIDAS EN SU EJECUCIÓN

Con el estándar previsto en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, la Corte IDH (2009) ha puesto de relieve el papel que cumple el principio de proporcionalidad en la prognosis de pena. Es decir, solo cabe imponer la medida de coerción en casos cuyos pronósticos de pena arrojen un resultado de pena efectiva de prisión. Con esa premisa, los intentos del legislador para afrontar el grave problema del hacinamiento carcelario parecen no ser tan productivos. Una interrogante que nos parece relevante en este escenario sería afirmar: ¿cuántos delitos vigentes en el CP pueden ser pasibles de aplicarse prisión preventiva?, es decir, ¿cuántos delitos superan el requisito de prognosis de pena superior a cinco años de pena privativa de libertad recientemente reformado por el Decreto Legislativo N° 1585?

En un primer intento, se tuvo el trabajo de Espinoza Bonifaz (2020), quien sostuvo que el CP contemplaba un total de 384 delitos, de los cuales 253 eran pasibles de ser aplicados por la medida de prisión preventiva (p. 58), dando en términos porcentuales un resultado del 66 % de eficacia aplicativa de todos los delitos en el CP. Por ello, el diagnóstico sobre si la medida era o no excepcional resultaba sencillo de responder. Sin embargo, con la actual regulación prevista en el CP y teniendo en consideración el Decreto Legislativo N° 1585, este resultado al parecer varió significativamente.

Al efectuar un análisis de todos los tipos penales vigentes a la fecha y evaluando cuántos delitos superan una pena abstracta mayor a cinco años –entre extremo mínimo y máximo–, se ha llegado a demostrar que existe un total de 403 delitos vigentes en el CP, de los cuales 214 delitos son pasibles de aplicarse la medida de prisión preventiva. De esta manera, este resultado en términos porcentuales sería un 53.1 % de todos los delitos vigentes en el CP que pueden ser pasibles de aplicarse prisión preventiva. Por ello: ¿es realmente excepcional la prisión preventiva? La respuesta –como vemos– no sería nada alentadora.

Tabla N° 1

Relación de delitos pasibles de la medida de coerción personal por superar el nuevo umbral de cinco años de pena privativa de libertad

Delitos vigentes previstos en el CP	Cantidad	Pasible de aplicarse prisión preventiva por superar los cinco años de pena
Contra la vida, el cuerpo y la salud	31	16
Contra la dignidad humana	15	15
Contra el honor	3	0
Contra la familia	12	5
Contra la libertad	43	27
Contra el patrimonio	29	12
Contra la confianza y la buena fe en los negocios	7	2
Contra los derechos intelectuales	17	7
Contra el patrimonio cultural y el patrimonio paleontológico	5	4
Contra el orden económico	13	6
Contra el orden financiero y monetario	20	14
Tributarios	2	1
Contra la seguridad pública	44	19
Ambientales	24	17
Contra la tranquilidad pública	9	8
Contra la humanidad	6	5
Contra el Estado y la Defensa Nacional	20	10
Contra los poderes del Estado y el orden constitucional	6	5
Contra la voluntad popular	8	4
Contra la administración pública	77	30
Contra la fe pública	12	7
Total	403	214

Nota. Se obtuvo un total de 214 delitos que son pasibles de imponerse prisión preventiva. Este resultado en términos porcentuales –bajo la regla de tres simple– sería un 53.1 % de probabilidad de imponerse legalmente prisión preventiva. Los criterios de inclusión empleados para obtener este resultado fueron la selección de tipos penales con penas abstractas superiores a cinco años y tipos penales con penas menores y superiores a ese rango penológico.

En consecuencia, solo cabe imponer la medida de coerción en casos cuyos pronósticos de pena arrojen un resultado de pena efectiva de prisión en 214 delitos cuyo porcentaje es del 53.1 % de probabilidad. Por ello, la eficacia normativa de la prisión preventiva es un problema que no ha sido ajeno al radar de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH). En efecto, con anterioridad la CIDH (2017) ha revelado que el Estado peruano debió de adoptar medidas “necesarias” para garantizar que la prisión provisional sea considerada una medida excepcional (pp. 158-159) y, conforme se advierte en la actualidad, nada de ello ha ocurrido de manera positiva.

Creemos, al respecto, que la intención propuesta por el legislador solo constituye un paliativo o remedio pasajero en un contexto en el que las penas privativas de libertad asumidas en el CP siguen en aumento^[27]. Es escaso el trabajo a nivel del Estado que exprese una intención de asumir con responsabilidad la brecha expuesta por la CIDH (2017, p. 158), con la finalidad de buscar que la prisión preventiva sea verdaderamente una medida excepcional. Debe confrontarse este problema desde la raíz: evitando un uso excesivo de la prisión preventiva, el populismo punitivo y el aumento indiscriminado de las penas.

Sin embargo, esta problemática parece estar más cerca en nuestro medio que en la teoría debido a la existencia palmaria de casos que precisamente fueron contrarios a la lógica del principio de proporcionalidad. Es decir, existieron casos reales durante el 2023 en los que se impuso prisión preventiva con un pronóstico basado en una pena concreta superior a cuatro años de pena privativa de libertad^[28], teniendo un resultado –claramente– contraproducente, por cuanto se obtuvieron sentencias condenatorias con penas suspendidas en su ejecución al finalizar el proceso penal^[29].

Tabla N° 2

Número total de internos que egresaron de los centros penitenciarios durante los meses de enero a noviembre del 2023 por motivo de obtener sentencia condenatoria con penas suspendidas

2023	Cantidad de internos que egresaron
Enero	29
Febrero	27
Marzo	47
Abril	37
Mayo	53
Junio	44
Julio	40
Agosto	58
Setiembre	53
Octubre	60
Noviembre	54
Diciembre	-
Total	502

Nota. Cuadro elaborado con datos estadísticos mensuales del Instituto Nacional Penitenciario del Perú (2023), obtenidos desde enero a noviembre.

Con estos resultados, es claro que se llega a evidenciar que 502 internos, entre enero y noviembre de 2023, egresaron de los centros penitenciarios a nivel nacional con penas suspendidas en su ejecución, habiendo sido recluidos previamente por mandato de prisión preventiva. De esta forma, se desprende una vulneración al principio de proporcionalidad que exige la prohibición de que: “[E]l Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena” (Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 122).

En ese sentido, estos 502 casos nos demuestran de manera objetiva que la medida coercitiva fue más grave que la sentencia condenatoria y que el razonamiento cautelar sobre la prognosis de pena fue meramente un cálculo sobre la pena concreta contraria a la presunción de inocencia en su vertiente de regla de trato e incompatible con el artículo 5 numeral 4^[30] de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la CADH).

El Estado no puede privar la libertad de sus ciudadanos si el pronóstico sobre la pena que se tendría –en una medida de coerción personal– arroje un resultado en abstracto de una pena suspendida en su ejecución en caso de llegarse a una condena (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párr. 110). Lo ideal, desde la perspectiva convencional y respetuosa de la presunción de inocencia, sería efectuar un pronóstico sobre el mínimo abstracto de la pena prevista en el tipo legal.

V. NUEVAMENTE: UN PRONÓSTICO SOBRE EL MÍNIMO ABSTRACTO

En efecto, en trabajos anteriores se sostuvo que el requisito de prognosis de pena debe hacerse en función a la pena abstracta y debe escogerse el extremo mínimo de la pena prevista en el tipo legal^[31] (Bigliani y Bovino, 2008, p. 20). Creemos que esta perspectiva resultaría fundamental en el requisito de prognosis de pena, porque la CIDH (2009), mediante el Informe N° 86/09 del caso 12,553, fue contundente al afirmarnos que:

A estos fines, como derivación del principio de inocencia, corresponde la consideración “en abstracto” de la pena prevista para el delito imputado y la estimación, siempre, de la imposición del “mínimo” legal de la clase de pena más leve. Porque cualquier pronóstico de pena que se realice en una etapa anterior a la valoración de pruebas y sentencia y que supere ese mínimo, conculcaría el derecho de defensa en juicio y la garantía de juez imparcial. (Párr. 111)

Solo de esta forma se evitaría emplear la prisión preventiva como una medida punitiva^[32] que transgrede el contenido constitucionalmente protegido de la presunción de inocencia referido a la regla de trato^[33]. Por ello, nos resulta plausible afirmar que la noción de la CIDH

(…) obedece a establecer un marco punitivo de todos los tipos penales sin necesidad de ejecutar un procedimiento de determinación judicial de la pena para alcanzar una pena concreta, un criterio compatible con la regla de trato de la presunción de inocencia. (Álvarez Quinto, 2023, p. 215)

Esta investigación, en consecuencia, rechaza sobre la base de los argumentos expuestos, la postura asumida como doctrina jurisprudencial vinculante por la Corte Suprema^[34] y la doctrina nacional mayoritaria sobre un pronóstico de pena sustentada en una pena concreta (final) y criterios sobre la determinación judicial de la pena (entre los que se incluye el sistema de tercios)^[35]. La postura en materia de prognosis de pena siempre debe de empezar por efectuar un pronóstico sobre la pena abstracta^[36] –y como sugiere la CIDH (2009)– escogiéndose el extremo mínimo de la pena prevista en el tipo legal (párr. 111).

Solo así se podría evitar toda afectación al principio de proporcionalidad cuando una persona procesada que ingresa a un centro penitenciario por un mandato de prisión preventiva egrese con motivo de obtener una sentencia condenatoria con pena suspendida en su ejecución. De hecho, este análisis sobre el mínimo abstracto permitiría tratar al imputado como inocente y no como culpable; recordemos, como apunta Sánchez Velarde (2009), que este procedimiento “[n]o se trata de un prejuzgamiento, no solo porque el juez que lo dicta no será el juez del juicio, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal, útil solo para decidir la prisión” (p. 337).

En consecuencia, la determinación judicial de la pena y los criterios para establecer la pena –entre ellos, el sistema de tercios– solo se producen en un escenario distinto y próximo a dilucidarse, porque todavía es necesario declarar culpable al acusado en un juicio oral con todas las garantías procesales y no en la etapa de investigación preparatoria con un requerimiento de prisión preventiva (Álvarez Quinto, 2023, p. 118). Recordemos lo que dijo Zipf (1979): “[t]odo proceso de medición de la pena se halla en el triángulo mágico de la culpabilidad, la prevención general y prevención especial” (p. 141) y no en un requerimiento de prisión preventiva. Por ese motivo, razón tuvo Magariños (1993) cuando refirió: “[d]e no resultar posible la constatación de una acción ilícita, culpable y punible, será superflua y sin sentido cualquier consideración sobre la medición final de la pena” (pp. 81-82).

En tal escenario, si queremos ser consecuentes con el análisis de una figura tan peligrosa como la prisión preventiva, debemos empezar a preguntarnos si el análisis que se efectúa actualmente, se hace en función a sus finalidades legítimas u obedece al capricho doctrinario y jurisprudencial que intenta convertir a la medida en una figura punitiva que transgrede principios y garantías reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales; si se intenta estudiar (o aplicar) prisión preventiva, empecemos a separar la paja del trigo.

VI. CONCLUSIONES

Según todo lo expuesto, se ha logrado evidenciar que la prognosis de pena aparece con el artículo 135, inciso 2 del CPP de 1991 –en clara armonía– con la suspensión de la ejecución de la pena regulada en el primigenio artículo 57 del CP. La idea propuesta por el legislador fue imponer la medida coercitiva entendida en ese entonces, como –mandato de detención–, solo en casos cuyos pronósticos arrojaban penas efectivas de prisión. Con ese propósito, el artículo 268, literal b) del CPP vigente también hizo lo propio para regular a esta figura en consonancia con el artículo 57 del CP.

También se ha logrado determinar que existe una segunda lectura de la prognosis de pena por encima de los cinco años de pena privativa de libertad, es decir, con penas menores a ocho años cuando el pronóstico que se efectúa se hace sobre procesados menores de 25 años, no tengan antecedentes penales y bajo una estricta revisión de su comportamiento procesal que permitan colegir razonablemente que no cometerán otro delito conforme a una motivación reforzada. Estos criterios surgen en función a la interpretación sistemática que se hace al artículo 268, literal b) del CPP en clara armonía con el segundo párrafo del artículo 57 CP y el estándar previsto en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela de la Corte IDH (2009, párr. 122).

Asimismo, se ha logrado evidenciar un 53.1 % de eficacia aplicativa de la prisión preventiva de todos los delitos previstos en el CP. Es decir, se ha podido hallar de un universo de 403 delitos vigentes, que un total de 214 delitos son pasibles de imponerse prisión preventiva por superar los cinco años de pena privativa de libertad. Del mismo modo, se ha logrado demostrar de forma objetiva que, en 502 casos a nivel nacional, la medida de prisión preventiva fue nuevamente más grave que la sentencia condenatoria durante el periodo de enero a noviembre de 2023. Se transgredió el estándar previsto en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela de la Corte IDH (2009, párr. 122), que sostuvo que la prisión preventiva no debe ser igual o más grave que la pena que se esperaría en caso de condena.

Finalmente, se ha llegado a evidenciar que no se puede imponer prisión preventiva cuando el pronóstico que se efectúa arroje un resultado de pena suspendida en su ejecución, ya sea de cinco años –como regla– u ocho años –como excepción–. Es imperativa la exigencia de ordenar prisión preventiva solo en casos cuyos pronósticos de pena arrojen una pena efectiva de prisión, de lo contrario se afectaría el principio de proporcionalidad y el razonamiento sería contrario al artículo 5, inciso 4 de la CADH. Por ello, para lograr ese propósito y garantizar plenamente la presunción de inocencia, así como mantener incólume el principio de proporcionalidad, solo debe estimarse el extremo mínimo de la pena prevista en el tipo legal.

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* Doctor en Derecho por la Universidad Peruana Los Andes, juez titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín. Docente de Derecho Procesal Penal y Litigación Oral de la Universidad Continental.

** Bachiller en Derecho por la Universidad Continental. Exmiembro del Taller de Especialización en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

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^[1] Las cifras sobre el hacinamiento carcelario no mienten; de acuerdo con el último informe emitido por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE), que corresponde a noviembre de 2023, se tiene un 111 % de hacinamiento sobre una capacidad de albergue que corresponde solo para 41 019 presos a nivel nacional, con una población total penitenciaria de 94 930 presos condenados y preventivos. Véase con mayor detenimiento: INPE [en línea]: https://bit.ly/49yqsbj

^[2] Véase, la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 05436-2014-PHC/TC, f. j. 94.

^[3] Véase, Espinoza Bonifaz (2020, p. 59), Bello Merlo (2020, p. 292) y posteriormente Bello Merlo (2022, p. 574). Una posición antagónica –que reflejaría un cierto capricho con la legislación por el hecho de estimar un rango penológico superior a cuatro años [o cinco años, actualmente]– la expone Guevara Vásquez (2020, p. 350).

^[4] Véase con anterioridad Quiroz Salazar y Araya Vega (2014, p. 172).

^[5] En ese sentido, Valencia Pretell (2020, p. 18).

^[6] Véase a Moreno Nieves (2020, p. 123) y, posteriormente, Moreno Nieves (2023, p. 73). Con anterioridad, Bello Merlo (2022, p. 574).

^[7] En ese sentido, Neyra Flores (2010, p. 515); Villegas Paiva (2013, p. 329); Cáceres Julca y Luna Hernández (2014, p. 345); Quiroz Salazar y Araya Vega (2014, p. 171); Del Río Labarthe (2016, pp. 178-179); Villegas Paiva (2016, p. 304) y, posteriormente, Villegas Paiva (2020, pp. 242-243); Espinoza Ariza (2019, p. 96). Posteriormente, Valencia Pretell (2020, p. 16); anteriormente Guevara Vásquez (2020, p. 101) y, posteriormente en otra investigación, Guevara Vásquez (2020, pp. 348-349), Mendoza Calderón (2020, p. 143); Reátegui Sánchez (2021, pp. 178-179) y Kikushima Alcántara (2023, p. 32).

^[8] Se tiene un registro mucho más antiguo a través de la investigación de Albarrán Sánchez (2022, pp. 12-13), quien sostuvo que el primer antecedente de la prisión preventiva fue el artículo 73 del Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 y a través del Título V del Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1920, no hay referencia del artículo en específico. Un análisis que también compartimos es aquella asumida por Moreno Nieves y Morales Lucho (2021, p. 10).

^[9] Artículo 79 del Código de Procedimientos Penales de 1940

La orden de comparecencia, cuyo texto quedará en autos, expresará el delito de que se acusa al citado y la orden de presentarse al Juzgado el día y hora que se designe, bajo apercibimiento de ser detenido. Esta citación la entregará al actuario al mismo inculpado o la dejará en su domicilio, a persona que se encargue de entregarle.

El actuario pondrá constancia en autos de la persona a quien dejó la cédula y de haberse informado de que ése es realmente el domicilio del inculpado y de que este no se halla ausente.

^[10] Artículo 81 del Código de Procedimientos Penales de 1940

Procede la detención provisional del inculpado:

1. Cuando ha sido sorprendido en el acto de la perpetración del delito, o en los actos preparatorios del mismo, o huya al ser perseguido inmediatamente por el agraviado, por la policía o por cualquier persona;

2. Cuando se trata de delitos contra el patrimonio del Estado;

3. Cuando lo solicite el Ministerio Público y a juicio del juez instructor la naturaleza del delito lo exija; y,

4. Cuando fuese reincidente, vago, careciese de domicilio o hubiese presunciones fundadas de que trata de evitar el juzgamiento.

^[11] Artículo 79 del Código de Procedimientos Penales de 1940, modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 125, publicada el 15 de junio de 1981

Procede la orden de comparecencia:

1. Cuando se trate del delito sancionado con pena no mayor de dos años de prisión.

2. Cuando tratándose de delito sancionado con pena mayor, el Juez considera que por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del inculpado, no será merecedor a una condena superior a los dos años de prisión.

La orden de detención provisional procederá en todos los demás casos, y podrá cumplirse en la dependencia policial correspondiente o en un centro especialmente destinado a ese objeto.

^[12] Véase la Ley N° 23612 publicada el 10 de junio de 1983, de acuerdo al Congreso de la República (1983, artículo 1) [en línea]: https://bit.ly/3up4WHa [consultado el 1 de febrero de 2024].

^[13] Véase la Ley N.° 24388 publicada el 5 de diciembre de 1985, de acuerdo al Congreso de la República (1985, artículo 1) [en línea]: https://bit.ly/3uBv5m0 [consultado el 1 de febrero de 2024].

^[14] Artículo 202 del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica

Se podrá ordenar la prisión, después de oído el imputado (arts. 41 y ss.), cuando medien los siguientes requisitos:

1. la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partícipe en él (procesamiento);

2. la existencia de una presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado no se someterá al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

No se podrá ordenar la prisión preventiva en los delitos de acción privada, en aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad o cuando, en el caso concreto, no se espera una pena privativa de libertad que deba ejecutarse. En estos casos, solo se aplicará las medidas previstas en los incisos 3 a 7 del art. 209, salvo lo dispuesto en el art. 379. El auto que autoriza la prisión preventiva deberá fundar expresamente cada uno de los presupuestos que la motivan.

^[15] Artículo 57 del Código Penal de 1991

El juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

El plazo de suspensión es de uno a tres años.

^[16] Artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991

El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible de determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado;

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y,

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el Juez Penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.

^[17] Véase la Ley N° 27226 publicada el 14 de diciembre de 1999, de acuerdo al Congreso de la República (1999, artículo 1) [en línea]: https://bit.ly/3SED1uD [consultado el 2 de febrero de 2024].

^[18] Véase la Ley N° 27753 publicada el 23 de mayo de 2002, de acuerdo al Congreso de la República (2002, artículo 2) [en línea]: https://bit.ly/48jktpL [consultado el 2 de febrero de 2024].

^[19] Véase la Ley N° 28726 publicada el 5 de mayo de 2006, de acuerdo al Congreso de la República (2006, artículo 4) [en línea]: https://bit.ly/49dXBcl [consultado el 2 de febrero de 2024]. Dicha modificación comprendió un cambio radical sobre el numeral 2 del artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. En ella, claramente se estatuyó: “[…] 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito”.

^[20] Véase la Ley N° 29499 publicada el 19 de enero de 2010, de acuerdo al Congreso de la República (2010, artículo 6) [en línea]: https://bit.ly/49DCccG [consultado el 3 de febrero de 2024].

^[21] Artículo 268 del Código Procesal Penal modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1585 publicado el 21 de noviembre de 2023

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cinco años de pena privativa de libertad; y,

[…].

^[22] Artículo 57 del Código Penal modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1585, publicado el 21 de noviembre de 2023

El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cinco años.

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.

3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

Excepcionalmente, puede aplicarse lo establecido en el presente artículo cuando la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de ocho años y el autor o partícipe del delito carezca de antecedentes penales y sea menor de 25 años al momento de cometer el delito. Para este supuesto es aplicable lo previsto en el numeral 2 del párrafo anterior, exigiéndose una motivación reforzada.

El plazo de suspensión es de uno a cuatro años. En caso de la excepción prevista en el párrafo anterior el plazo de suspensión puede extenderse hasta siete (7) años.

^[23] Sin embargo, véase la postura de Hancco Lloclle (2024, p. 41). En ella, sostiene que la justificación de esta norma era por el criterio de diferenciar los delitos graves de los no graves.

^[24] Véase nuevamente Neyra Flores (2010, p. 515); Villegas Paiva (2013, p. 329); Cáceres Julca y Luna Hernández (2014, p. 345); Quiroz Salazar y Araya Vega (2014, p. 171); Del Río Labarthe (2016, pp. 178-179); Villegas Paiva (2016, p. 304) y posteriormente Villegas Paiva (2020, pp. 242-243); Espinoza Ariza (2019, p. 96). Posteriormente, Valencia Pretell (2020, p. 16); Anteriormente, Guevara Vásquez (2020, p. 101) y posteriormente, en otra investigación, Guevara Vásquez (2020, pp. 348-349), Mendoza Calderón (2020, p. 143); Reátegui Sánchez (2021, pp. 178-179) y Kikushima Alcántara (2023, p. 32).

^[25] Ya se tiene un pronunciamiento anterior expedido por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo a cargo del juez Ever Bello Merlo en el Exp. N° 5331-2023-36-1501-JR-PE-02, desarrollado en la resolución dos, del 24 de noviembre de 2023. En dicha resolución, el juez sostuvo que existe una doble lectura de la prognosis de pena conforme a la reciente modificación que trajo el Decreto Legislativo N° 1585, es decir: “la regla debe ser superior a 5 años de pena privativa de libertad tal como lo prevé el artículo 268.b) del CPP y, por su parte, la excepción debe ser superior a 8 años de pena privativa de libertad […]”.

^[26] Véase también a Llobet Rodríguez (2016, p. 269).

^[27] Véase en el diario El Peruano (2023) donde refiere: “En el marco de las facultades legislativas otorgadas por el Congreso de la República en materia de seguridad ciudadana, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo N° 1578, que establece duras penas de prisión, hasta por 30 años, para el delincuente que robe un celular en los casos más graves” (párr. 1).

^[28] Véase la Casación N° 626-2013/Moquegua, ff. jj. 31-32. De igual modo, el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CU-116, f. j. 35.

^[29] En anteriores trabajos, véase Álvarez Quinto (2023, p. 207) en que se arribó a un resultado de 518 casos durante el 2022.

^[30] Artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos

[…]

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.

^[31] Con referencias a posteriores trabajos, véase Bello Merlo (2021, pp. 235-236) y (2022, p. 574). De la misma manera véase Álvarez Quinto (2023, p. 216).

^[32] Recordemos que la Corte IDH en reiterada jurisprudencia ha sostenido que la prisión preventiva es una medida de coerción de naturaleza no punitiva. Véase, entre estos, los casos: Suárez Rosero vs. Ecuador, párr. 77; López Álvarez vs. Honduras, párr. 69; Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, párr. 103; Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 111; J. vs. Perú, párr. 159; Norín Catrimán y otros vs. Chile, párr. 311.a); Pollo Rivera y otros vs. Perú, párr. 122; Romero Feris vs. Argentina, párr. 97 y Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, párr. 104.

^[33] Véase, la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 2825-2017-PHC/TC, 2021, f. j. 12.

^[34] Véase la Casación N° 626-2013/Moquegua, ff. jj. 31-32. De igual modo como doctrina legal prevista en el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, f. j. 35.

^[35] En ese sentido, véase Neyra Flores (2010, pp. 514-515); Gavilano Vargas (2012, p. 23); Villegas Paiva (2013, p. 141) y reafirmando su postura (2016, p. 305); Miranda Aburto (2014, p. 101) y Cubas Villanueva (2015, p. 438). Del mismo modo, en la actualidad Del Río Labarthe (2016, p. 182); Gálvez Villegas (2017, p. 141); Espinoza Ariza (2019, pp. 95-96); Valle Odar (2019, pp. 66-67); Mendoza Ayma (2019, párr. 15); Guevara Vásquez; (2020, p. 103); Espinoza Bonifaz (2020, p. 57); San Martín Castro (2020, p. 670); Valencia Pretell (2020, p. 18); Dominique Palacios (2021, pp. 10-11); Reátegui Sánchez (2021, p. 176); Paucar Chappa (2021, p. 608); López Cantoral (2021, p. 273), Moreno Nieves (2022, p. 117) y posteriormente en otro trabajo académico (2023, pp. 69-70), Estudio Oré Guardia (2023, p. 93) y Kikushima Alcántara (2023, p. 32).

^[36] En ese sentido, Cáceres Julca y Luna Hernández (2014, p. 322) y Mejía Milian (2023, p. 105). Por otro lado, de modo particular sobre la necesidad de evitar que la prognosis de pena sea una determinación anticipada de la pena, véase Sánchez Velarde (2009, p. 337), Cristóbal Támara (2023, p. 259) y Vílchez Limay (2023, p. 439). Finalmente, sobre la postura de una prognosis de pena basada en la pena abstracta y el mínimo abstracto, se desprende Bigliani y Bovino (2008, p. 20); Bello Merlo (2021, pp. 235-236) y posteriormente (2022, p. 574); Llobet Rodríguez (2021, p. 102) y finalmente Álvarez Quinto (2023, pp. 215-216).