I. INTRODUCCIÓN

El lavado de activos es un fenómeno delictivo que afecta gravemente a la economía, la seguridad y el Estado de Derecho de los países. Se trata de un proceso mediante el cual se busca ocultar o encubrir el origen ilícito de dinero, bienes o ganancias provenientes de actividades criminales previas, con la finalidad de integrarlos en el sistema legal y darles apariencia de licitud.

Para la configuración del delito de lavado de activos se requiere la existencia de una actividad criminal anterior, que puede ser típica y antijurídica, pero referida a un delito específico que dio origen al bien maculado objeto de lavado. Empero, la determinación y la prueba de la actividad criminal previa han sido objeto de controversia en la doctrina y la jurisprudencia nacional, especialmente a raíz de la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017, que estableció la autonomía absoluta del delito de lavado de activos, pero al mismo tiempo señaló que el origen ilícito es un elemento normativo del tipo que debe acreditarse de modo genérico.

Esta sentencia plantea una serie de problemas, como la falta de uniformidad, la vulneración de garantías procesales y la dificultad para alcanzar el estándar probatorio exigido para una condena penal; por lo que resulta relevante la acreditación de la actividad criminal previa de modo específico, mediante la prueba indiciaria, que tiene el mismo valor que la prueba directa, siempre que cumpla con los requisitos de racionalidad, pluralidad, concomitancia y convergencia, y que no se presenten contraindicios consistentes.

De otro lado, la prueba indiciaria es crucial en el proceso penal, ya que se basa en hechos circunstanciales que permiten inferir la existencia de un hecho desconocido relevante. En el caso del delito de lavado de activos, esta prueba es especialmente útil debido a la complejidad y la sofisticación de este tipo de delito, que dificulta su detección y prueba directa. Sin embargo, es importante que el juez valore y motive adecuadamente la prueba indiciaria, respetando las garantías procesales constitucionales. Para ello, debe aplicar criterios doctrinales y jurisprudenciales, como los acuerdos plenarios y las casaciones de la Corte Suprema, que establecen los requisitos y las reglas de la prueba indiciaria, como la pluralidad, concurrencia, gravedad, precisión y conexión de los indicios, así como el razonamiento lógico, la ciencia y las máximas de la experiencia (Cortez y Cabrera, 2023).

II. ¿QUÉ PROBLEMÁTICA AFRONTA LA SENTENCIA PLENA Nº 1-2017?

En nuestra legislación nacional, el delito de lavado de activos ha sido objeto de varias reformas, pero actualmente se encuentra regulado en el Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249, estableciendo en el artículo 10:

El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentran sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena.

Dando lugar que se interprete que el legislador habría optado por establecer la autonomía sustantiva del delito de lavado de activos, es decir, no tomando en cuenta la acreditación de la actividad criminal previa ni de manera general o específica.

Posteriormente, se emitió la Casación Nº 92-2017-Arequipa, la cual mencionaba que el origen ilícito tenía que ser un delito grave, y era necesario establecer cuándo, dónde y quién realizó ese delito previo, y que se encuentre sancionado, es decir, acreditar el delito fuente en todos sus extremos, lo cual conllevó una problemática con respecto a la acreditación de la actividad criminal previa (Casación N° 92-2017-Arequipa).

Para solucionar dicho conflicto, se emitió la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017; sin embargo, este pleno no soluciona la problemática e incurrió en una falta de uniformidad con respecto a la autonomía y cómo debe acreditarse la actividad criminal previa, conllevando una grave problemática sobre la prueba en el delito de lavado de activos, dado que en su primer extremo regula una autonomía absoluta; esto significaría rehusar el carácter delictivo conexo subsiguiente que tiene el delito de lavado de activos y, en el segundo extremo, se concluye que el delito de lavado de activos tiene una vinculación con la actividad criminal previa, que el origen ilícito es un elemento normativo del tipo, siendo que en su fundamento N° 19, menciona: “Lo que debe acreditarse en el delito de lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito (…)” (el resaltado es nuestro) y en su fundamento N° 21 menciona que:

(…) para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (i) una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos (…). (El resaltado es nuestro)

En consecuencia, no podemos postular una autonomía absoluta en el delito de lavado de activos y queda claro que debe ser una actividad criminal previa idónea, para que pueda establecerse el origen ilícito que es el elemento normativo del tipo.

Posteriormente, en la parte final de este pleno, existe una contradicción, mencionándose en los apartados del considerando 29 lo siguiente: Apartado D) “(...) Basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico”, Apartado F) “(…). La sentencia condenatoria requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable”. (Recurso de Nulidad N° 2780-2017-Lima).

Con ello no se puede establecer que la actividad criminal previa sea de modo genérico, puesto que la procedencia delictiva de los bienes debe acreditarse más allá de toda duda razonable por ser un elemento del tipo del delito de lavado de activos, y si lo entendiéramos de otra manera, por el simple hecho de que los activos cuestionados provienen de una actividad criminal previa genérica sin demostrar previamente que son ilícitos, estaríamos vulnerando garantías del procesado, principalmente la presunción de inocencia, e implicaría que sea más flexible la probanza para condenar por el delito de lavado de activos. Esto orilla a cuestionar: ¿cómo se acreditaría la actividad criminal previa de modo específico y más allá de toda duda razonable en el delito de lavado de activos?

III. LA PRUEBA INDICIARIA, UNA ALTERNATIVA PARA ACREDITAR LA ACTIVIDAD CRIMINAL PREVIA EN EL DELITO DE LAVADO DE DINERO

Las exigencias de la acreditación del objeto materia del proceso asignan estándares racionales en la apreciación del valor probatorio de la prueba por indicios; sin embargo, es la racionalidad de las inferencias formuladas por el juez o fiscal la que garantiza la equidad y la fiabilidad. Por lo tanto, la prueba indiciaria puede tener el mismo valor probatorio que cualquier otro tipo de pruebas (Gasco, 2005). En sentido contrario, es una interpretación errónea, es más, algunos autores mencionan que la prueba directa es superior a la prueba indirecta y se predica en relación con su fuerza de convicción que esta tiene (Miranda, 2015), y que la prueba indiciaria no muestra seguridad, al ser muy riesgosa por el alto grado de subjetivismo que contiene, a pesar de que ambas son capaces de generar convicción judicial y están sujetas a la objetividad y la seguridad de la fuente de prueba (Cubas, 2009).

La prueba directa y la indiciaria pueden lograr convicción en el juzgador para acreditar, más allá de toda duda razonable, la conducta delictiva como la responsabilidad del imputado. De esta manera, es elemental precisar que la prueba directa es posible que se convierta en prueba indiciaria o que no baste solo de ella. Siendo que, para establecer inferencias que logren pruebas indiciarias consistentes o a veces complementen la prueba directa, se debe dar argumentos racionalmente enlazados, bases cognoscitivas, estándares de valoración de la prueba y el juicio final que deriva de esta valoración. La falta de una adecuada motivación de estos aspectos esenciales en la decisión implica un ejercicio arbitrario del poder por parte del juez y la vulneración de una de las garantías fundamentales de la administración de justicia (Taruffo, 2018).

El Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considera que la prueba por indicios no se opone a la presunción de inocencia, y que lo característico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Su eficacia para enervar la presunción de inocencia requiere materialmente que los indicios –hechos base– que deben: i) estar plenamente probados – por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–; ii) ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa; iii) ser concomitantes al hecho que se trata de probar; y iv) estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia; luego ya se podrá acreditar el hecho que se debe probar en el caso en concreto.

La prueba indiciaria resulta útil y eficaz para lograr enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando exista un razonamiento llevado a cabo con sujeción a la lógica, a leyes científicas o a máximas de la experiencia, es decir, estándares de racionalidad, lo que permite la formación de la convicción judicial sin la presencia de duda razonable posibilitando la dación de una sentencia de condena exenta de arbitrariedad y en correcto ejercicio de la función jurisdiccional (Cordón, 2011).

Nuestro Código Procesal Penal prescribe en el artículo 158, inciso 3, que la prueba por indicios requiere: i) que el indicio esté probado; ii) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; iii) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes; y iv) que no se presenten contraindicios consistentes.

De otro lado, para la prueba o acreditación del delito previo, se tiene que partir de la determinación de su naturaleza jurídica con relación a la estructura del tipo de lavado de activos. Pues, si partimos de considerar que se trata de un elemento objetivo del tipo, necesariamente se tiene que acreditar en un debido proceso este elemento, sea antes de la investigación del delito de lavado de activos o simultáneamente con este en el mismo proceso que acreditar la presencia de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo (Arbulú, 2018). Aquí el fiscal se ve en la necesidad de presentar pruebas que permitan la determinación de la actividad criminal previa, para establecer que dichos bienes tienen un origen ilícito. Asimismo, debe realizar la correcta persecución penal y poder obtener los elementos de prueba suficientes con base en la prueba directa o indiciaria en vez de dar interpretaciones extensivas tratando de inmiscuir conductas en la acreditación del hecho ilícito previo del delito de lavado de activos, conllevando a su desnaturalización.

Es transcendental mencionar que la prueba indiciaria es la indicada para la acreditación del origen delictivo de los activos; asimismo, esta debe cumplir con los mismos requisitos generales de esta tipología de prueba, como única forma posible de preservar la indemnidad de la presunción de inocencia (Mendoza, 2017).

Siendo así, establezco que puede alcanzarse certeza “más allá de toda duda razonable” a través de la prueba indiciaria para la acreditación de la actividad criminal previa, y eso se va a realizar mediante pruebas directas, junto a inferencias correctas que debe contener la sana crítica (principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos: artículo 393, inciso 2 del Código Procesal Penal) y estos a la vez se complementan con las pruebas directas obtenidas mayormente de los actos concretos del lavado de activos; y con todo ello se establecerá una adecuada sentencia condenatoria de acuerdo al razonamiento lógico garantizando la presunción de inocencia u otras garantías procesales, como el debido proceso, debida motivación, derecho a la defensa, que son intrínsecamente e inherentes a la persona humana. De esa manera se estarían evitando sentencias imparciales que se encuentren bajo la íntima convicción, sean populares y apresuradas.

En la STS 4199/2018-España, del 13 de diciembre, sobre el delito de blanqueo de capitales por recaer sobre bienes procedentes de un delito de tráfico de drogas, se precisa que existe la posibilidad de que el propio autor del delito antecedente pueda perpetrar el delito de blanqueo de capitales respecto de los bienes y recursos obtenidos con ocasión de la comisión de aquel (autoblanqueo). Lo que diferencia el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas por parte del autor del delito de blanqueo cometido por él mismo es que el tipo penal de blanqueo exige la finalidad de ocultar o encubrir bienes, pero con el mecanismo de integrar los bienes de origen delictivo en el sistema económico legal y hacerlo con la apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita.

La simple utilización de fondos procedentes del tráfico de drogas en el pago de gastos ordinarios de consumo, o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico, no constituye un acto de autoblanqueo, pues no se trata de actos realizados con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes. Pero la finalidad de ocultación sí debe apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir recursos que tienen su origen en una actividad delictiva. Respecto a la inferencia de que la recurrente había de conocer la procedencia delictiva del dinero, desde la convicción de que, por convivir juntos, la madre era consciente de que su hijo carecía de actividad laboral que le permitiera la obtención de recursos, además de que se trataba de un vehículo de prestigio, cuyo pago sería incompatible con la aparente ausencia de ingresos, y de que las múltiples visitas a su hijo cuando se encontraba en casa de individuos que ofrecían un claro aspecto de dependencia a tóxicos, lo que los agentes declararon haber constatado durante los días que emprendieron un seguimiento de la actividad que desarrollaba en la casa, fueron igualmente visibles para la madre, permitiéndole construir un pronóstico de la actividad a la que se dedicaba.

En esas condiciones, que el vehículo adquirido por el hijo se registre a nombre de su madre, se sostiene racionalmente la conclusión que extrae el Tribunal de Instancia, es decir, que la recurrente asumió ocultar el origen ilícito de la compra, así como dificultar eventuales acciones legales que pudieran dirigirse contra el patrimonio adquirido por su hijo con ocasión de su actividad delictiva. Existe conocimiento de la actividad criminal previa por parte de la madre del joven que se dedicaba al tráfico ilícito de drogas, y en el proceso de blanqueo de capitales se acredita tal acto ilícito previo al tráfico ilícito de drogas, de manera concreta con hechos concretos. Asimismo, el auto que compró lo inscribió a nombre de su madre “María Inmaculada”; en el proceso ella no ha aportado justificación documental ninguna del pago del vehículo, ni siquiera de donde proviene el dinero con el cual pagó el vehículo, existe también un testimonio creíble del anterior propietario del automóvil, quien declaró en el acto del plenario que vendió el vehículo a Bienvenido (su hijo), y no a su madre, además mencionó que su hijo le pagó en billetes de 10 y de 20 euros (STS 4199/2018-España).

1. La utilidad de la prueba indiciaria

La prueba indiciaria es una habilidad intelectual que el juez utiliza para inferir conclusiones una vez que ha finalizado la presentación de pruebas. Se parte de una premisa inicial y se llega a una conclusión a través de un razonamiento lógico y causal, basado en la experiencia y las reglas de la lógica. El propósito de la prueba indiciaria es establecer un razonamiento sólido que, al vincularse con la existencia de indicios o hechos iniciales, lleve a la convicción de la verdad de los hechos finales, de manera que pueda ser reflejada en la sentencia (Castañeda, 2022).

De otro lado, la complejidad del delito lavado de activos requiere de instrumentos que permitan probar que los fondos provienen de una fuente ilegal, lo que se conoce como delito fuente (previo). Empero, demostrar este delito fuente puede ser complicado, ya que a menudo no hay una condena previa o separada que lo confirme, o no se puede determinar con exactitud la naturaleza. Por lo tanto, se ha recurrido a la prueba indiciaria, que consiste en inferir la existencia del delito fuente a partir de indicios o hechos conocidos que permitan deducir razonablemente su ocurrencia. La prueba indiciaria es una técnica probatoria válida y legítima, siempre que se respeten las garantías procesales y los presupuestos de un juicio justo, como la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la contradicción, la inmediación, la publicidad y la motivación de la sentencia.

La prueba indiciaria debe ser suficiente, plural, concordante, objetiva y no contradictoria, y debe excluir cualquier otra hipótesis alternativa. Así, la prueba indiciaria puede contribuir a la persecución y sanción del delito de lavado de activos, sin vulnerar los derechos fundamentales de los imputados (Ospitia, 2016).

2. Reglas para valorar la prueba indiciaria en el lavado de activos

Santa Cruz y Cabrera (2018) proponen tres reglas que permitan valorar la prueba indiciaria y son:

• Que el indicio esté probado. Esto significa que el hecho indiciario debe estar acreditado con medios de prueba directos y no puede confundirse con las sospechas o las conjeturas, es decir, el indicio debe tener una conexión lógica con el hecho consecuencia o indicado.

• Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. Esto implica que el razonamiento que se realiza (a partir del indicio) debe ser coherente, consistente y verificable, y no puede basarse en el convencimiento subjetivo del juzgador. La inferencia debe seguir las máximas de la experiencia común o los conocimientos científicos.

• Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes. Esto supone que, cuando el indicio no sea suficiente por sí solo para demostrar el hecho consecuencia, se requiere de una pluralidad de indicios que se refuercen entre sí, que apunten en la misma dirección y que no sean contradichos por otros elementos probatorios.

IV. ACREDITACIÓN DE LA ACTIVIDAD CRIMINAL PREVIA DE MODO ESPECÍFICO Y SU RELACIÓN CON EL ESTÁNDAR PROBATORIO Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El delito de lavado de activos es el proceso mediante el cual se busca introducir, en la estructura económica y financiera de un país, dinero, bienes, efectos, ganancias o títulos valores provenientes de actividades ilícitas, con la finalidad de darles apariencia de legalidad y evitar la identificación de su origen. Siendo que, para la existencia del delito de lavado de activos, debe encontrarse una actividad criminal anterior, la cual debe ser típica y antijurídica, pudiendo ser no culpable, pero referido a un delito en específico (injusto penal).

No obstante, en el Pleno Casatorio Nº 1-2017, fundamento 19, último párrafo, se menciona que: “No se requiere, en suma, la identificación de las concretas operaciones delictivas previas; basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico –de un injusto penal”. Siendo ambiguo lo establecido, puesto que para acreditarse un injusto penal se exige un determinado grado de concreción, debido a que se tiene que acreditar lo típico y antijurídico, pero referido a un delito en específico, por ello sería imposible establecer una vinculación de un bien de origen ilícito sin determinar la actividad criminal previa de modo específico.

Por otra parte, se menciona la acreditación de modo genérico, pero no se establecen las pautas de cómo puede tenerse acreditado de modo genérico el origen ilícito, sin tener acreditada la actividad criminal previa de modo específico. Asimismo, pretender acreditar el origen ilícito a través de un hecho genérico a nivel de lo injusto es inaudito, ya que estaríamos condenando por meras conjeturas, sospechas respecto a la procedencia del origen del bien maculado. Y no estaríamos obedeciendo el estándar que exige nuestro actual proceso penal, es decir, que la hipótesis objeto en el proceso materia de debate esté confirmada más allá de toda duda razonable.

1. En relación con la naturaleza del delito conexo

Existen diferentes posturas, las cuales son las siguientes:

1.1. Postura de autonomía procesal y sustantiva

1.1.1. Autonomía absoluta

El delito previo no forma parte de la configuración del delito de lavado de activos, al centrarse el núcleo de la procedencia del dinero en un origen ilícito y no en un delito específico, no requiriéndose la determinación de aquel (Páucar, 2013), solo alcanza importancia cuando uno de los delitos señala taxativamente el agravante específico del párrafo segundo o tercero del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1106 (Páucar, 2013). Y, por último, no se requiere de la acreditación de un delito fuente, ya que este no es un elemento normativo del tipo (Gálvez, 2016).

1.1.2. Autonomía procesal plena y material relativa

Esta postura es la que toma la Sentencia Plenaria Nº 1-2017, donde en el acto de lavado de activos si hay vinculación con alguna actividad criminal previa, pero basta una vinculación abstracta, por lo que no es necesario o exigible que se acredite precedente o simultáneamente al proceso por lavado de activos, cual es dicha actividad en criminal en concreto, solo basta la acreditación de manera genérica.

1.2. Postura de autonomía procesal

1.2.1. Vinculación absoluta

Que es tomada por la Casación Nº 92-2017 al acreditar en todos sus extremos el delito fuente, hasta individualizar a todos los autores del delito precedente, lo cual sería algo imposible, puesto que toman como elemento normativo del tipo al delito fuente.

1.2.2. Acreditación de modo específico de la actividad criminal previa (toma de postura)

Aquí la actividad criminal debe acreditarse de modo en específico, es decir, en tiempo y espacio con hechos concretos, puesto que este da sentido al origen ilícito que es un componte normativo del tipo de lavado de activos. Y no se puede prescindir de la actividad criminal previa puesto que el delito de lavado de activos sucede a causa de este.

Hemos de considerar que la actividad criminal previa tiene que acreditarse de modo específico (típico y antijurídico), es decir, por lo menos a nivel del injusto, puesto que el delito previo puede que haya prescrito, o se den causas de exculpación, o no se pueda identificar a todos los autores, etc.; no es necesario que se acredite la culpabilidad de la actividad criminal previa (todos sus extremos), solo se trataría de acreditar el delito en sí y ya sería algo imposible, sino basta con la acreditación de una actividad criminal idónea.

La característica esencial del objeto del delito de blanqueo de capitales es que debe tener su origen en una actividad delictiva previamente cometida, existiendo un nexo entre ellos. Si no está presente ese nexo o si se rompe por alguna circunstancia, no existe objeto idóneo para el delito de blanqueo de capitales y la realización del contenido del injusto del delito de blanqueo de capitales exige la existencia de alguna actividad delictiva referida a un delito previo. Con ello, se establece una dependencia entre el hecho delictivo previo y el blanqueo, en virtud de la cual la sanción del blanqueo depende de la realización típica y antijurídica de un delito previo (Blanco, Fabián, Prado y Zaragoza, 2014).

La Sentencia Plenaria N° 1-2017 es la primera en establecer el estándar probatorio respecto a la actividad criminal previa por lavado de activos, dentro de un proceso penal; asimismo, anteriormente se dieron dos recursos de nulidad nacionales, las cuales son: el primero de ellos es el Recurso de Nulidad N° 2868-2014-Lima, del 27 de diciembre, en su fundamento décimo, que señala:

(…) No es de admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias. Lo (…) realmente exigido es la acreditación necesaria –como elevada probabilidad objetiva de que los bienes, inicialmente bajo sospecha simple– que es lo que se precisa para la legitimidad de la investigación preparatoria en fase preliminar –y, luego, bajo sospecha suficiente– en que, a nivel de prognosis, se requiere que la condena resulte probable (probabilidad de condena), y que a su vez justifica la acusación y el auto de enjuiciamiento, tuvieron su origen en una actividad delictiva previa.

El segundo es el Recurso de Nulidad N° 3036-2016-Lima, del 10 de julio de 2017, el cual copia textualmente en su fundamento décimo noveno el citado recurso precedente, mencionando que:

(...) Al tratarse el origen ilícito de los bienes de un elemento constitutivo y necesario del tipo penal de Lavado de Activos, resulta menester que su estándar probatorio sea concordante con las garantías constitucionales y procedimentales que tienen que ver con el principio de presunción de inocencia, derecho de defensa e imputación necesaria. Resulta materialmente imposible probar el origen ilícito de un bien sin tener la certeza de qué hecho delictivo concreto idóneo para producir cierta cantidad de ganancias provienen.

El proceso penal tiene como fin la no prisión de los imputados sino garantizar la libertad cuando se establezca una duda razonable o prueba insuficiente. Por ello, el estándar de prueba para una condena es más allá de toda duda razonable. Asimismo, para considerar probada la hipótesis de la culpabilidad deberían darse conjuntamente las siguientes condiciones: i) la hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas; ii) deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc. También, debe darse una adecuada motivación o argumentación del porqué rechazan la prueba de descargo argumentada por la defensa del imputado en confrontación con las pruebas de cargo, debido a que las pruebas de descargo pueden dar lugar a una duda razonable con respecto a la culpabilidad, incluso independientemente, si es que la parte de la defensa del acusado presenta o no descargos que generan del mismo modo la duda, debiendo entenderse como la existencia de incertidumbre racional sobre la verdad de la hipótesis de la acusación y que da lugar al termino in dubio pro reo, que constituye una regla de segundo orden que ordena absolver al procesado en caso de duda sobre el cumplimiento del estándar (Ferrer, 2010).

En puridad, todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de lavado de activos deberán acreditarse más allá de toda duda razonable para así poder respetar el estándar probatorio, y al mismo tiempo desvirtuar de manera válida y constitucional la presunción de inocencia.

2. En relación con la jurisprudencia peruana

El Recurso de Nulidad Nº 2780-2017, Lima, del 23 de mayo de 2018, señala:

Está acreditado el tipo objetivo del delito de lavado de activos, el tipo subjetivo –que requiere dolo directo o eventual– se demuestra con la propia vinculación familiar con el conjunto de coimputados. La encausada tenía vínculo familiar con sus coimputados –esposo y cuñado–. El inmueble de Cieneguilla lo adquirió con su esposo, para lo cual este se identificó con un DNI falso, lo que no podía serle ajeno; y, si como dice, era una simple ama de casa, no podía haber adquirido parte del accionariado de una casa de cambio ni figurar como directora, empresa que tuvo efectivo funcionamiento –tramitó, sin lugar a dudas, flujos financieros indebidos procedentes del tráfico ilícito de drogas–, que con las ganancias procedentes de esa actividad delictiva incluso adquirió un vehículo. Estuvo pues en condiciones de conocer la conducta delictiva de su marido y cuñado, así como de advertir que los activos que disponía para diversas adquisiciones provenían de esa actividad delictiva. Se incursionó en el Fundo Santa Clara, en Puerto Bermúdez, donde se encontró, no solo un Documento Nacional de Identidad de su esposo, sino también un carnet de sanidad de la encausada a cargo de la empresa Compañía de Transportes Aero Santa Clara Sociedad Anónima, dirigida por otro encausado, que revela su vinculación con los negocios de ese clan familiar. El dolo de la conducta de la encausada está acreditado. No constan causales de exención de responsabilidad; luego, se afirma la realidad de los cargos formulados en su contra y declarados probados por la sentencia de instancia.

Se puede verificar la existencia concreta y específica de la actividad criminal previa, también se acreditó el tipo subjetivo de la encausada.

El Recurso de Nulidad N° 2303-2017-Lima, 17 de octubre del 2018, sostiene:

Decimoséptimo. El origen ilícito de los bienes constituye un elemento objetivo (normativo) del tipo y su prueba constituye una condición para establecer la tipicidad del lavado de activos (no se trata de una condición objetiva de punibilidad sino para la existencia del delito). Decimoctavo. En ese sentido, al igual que cualquier elemento del tipo penal, forma parte de la carga probatoria del Ministerio Público, a quien corresponde –ya sea mediante prueba directa o indiciaria– reunir los elementos de prueba suficientes que le permitan al juez superar la duda razonable respecto de su concurrencia.

Sin embargo, la interrogante de fondo es: ¿cuándo el juez obtiene certeza del origen ilícito de los bienes? Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ya ha señalado que, para poder hablar de un delito de lavado de activos, “ha de tenerse indicios de delitos cometidos previamente, los cuales hayan producido ganancias ilícitas que lavar”. De lo cual brota una exigencia para el titular de la persecución penal: acreditar que las supuestas ganancias económicas del agente, su enriquecimiento desmedido o su incremento patrimonial injustificado proviene de un origen ilícito, lo que presupone la existencia de un delito fuente.

En el caso en concreto no existe vinculación con la actividad criminal previa, debido a que el señor Vásquez Luna justificó su patrimonio que provenía de un origen lícito (contratos de préstamos de familiares, actividad criminal previa originada luego de su creación de su empresa Renta Cart) y que no provenía del tráfico ilícito de drogas, ya que el carro que estaba a nombre de él y que encontraron en la intervención donde estaban cometiendo delito de tráfico ilícito de droga era solo por un alquiler que él había realizado a Contreras Ramírez alias Donato, quien participaba de tal delito, asimismo lo acreditó mediante un contrato de alquiler y todo ello generó duda con respecto a los cargos presentados por la fiscalía.

En relación con la imputación concreta necesaria para la actividad criminal previa del delito de lavado de activos, citaré la sentencia del Tribunal Español STS 4980/2016, del 29 de septiembre de 2016, donde expresa una vulneración a la presunción de inocencia por acreditación de modo genérico. Siendo que en la sentencia impugnada mencionan que, si hubo existencia de delitos contra el imputado Melchor, pero lo que no se menciona sobre esos delitos anteriores sancionados es cómo se pudieron generar beneficios económicos, ni tampoco la cuantía probable de estos, para que posteriormente se realicen actos de blanqueo. Se puede observar se realiza una acreditación general del origen delictivo del capital blanqueado, puesto que solo se mencionan los hechos ocurridos en el año 2003 (detención ilegal, amenazas condicionales, lesiones con objeto peligroso y tenencia ilegal de armas con una pena de cuatro años un mes y quince días de prisión), y que lo llevaron a cabo con el fin de apoderarse de una notable cantidad de hachís. No obstante, en ninguno de los hechos que fundaron la condena de segunda instancia se menciona la obtención de bienes de valor patrimonial menos a los 17 000 euros supuestamente blanqueados, pero si el tribunal piensa que dicho monto de dinero provenía de la obtención de hachís e infirió la existencia de una actividad delictiva posterior, entonces este tribunal supondría tener como origen un hecho que ni siquiera se concreta, ni tampoco se menciona en la sentencia del delito, consecuentemente, la defensa realizó el recurso de casación, debido a que estaban vulnerando el derecho fundamental de presunción de inocencia y derecho a defensa del imputado, puesto que como va a defenderse de actos que se establecen de modo genérico y no concreto.

En este caso se puede apreciar que, si bien existe un desbalance patrimonial por parte del investigado Melchor, pero lo que se debe hacer es acreditar que dicho desbalance patrimonial proviene de una actividad criminal previa idónea, y para ello se debe basar mediante prueba indiciaria que dicha actividad criminal previa tuvo como efecto dinero, y que con ese dinero se utilizó para los actos concretos de lavado de dinero.

En su fundamento sexto se menciona lo siguiente:

(…) No [es] admisible una relajación de las exigencias probatorias, sino otra forma de probanza que pueda conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio (…). Es decir que el concepto “actividad delictiva” que introdujo en el art 301 del Código Penal español de la ley 15/2003 no puede entenderse sino como acto concreto susceptible de ser tipificado como delito (…). Y, por las razones antes indicadas, entre aquellos datos ha de incluirse las referencias cronológicas y espaciales identificadoras que hagan posible la refutación de su afirmación como ocurrido de la actividad crimina previa. Por lo que la remisión a una “actividad delictiva” inconcreta mal satisface las exigencias de la presunción de inocencia (…).

STS 4980/2016-España, del 29 de septiembre de 2016; es por ello que el origen delictivo del delito de lavado de activos en donde está inmiscuida la actividad criminal previa debe también acreditarse con certeza “más allá de toda duda razonable”, mediante la prueba indiciaria, ya que establecer otro tipo de estándar de acreditar de modo general, como se quiere fijar en el Pleno Casatorio Nº 1-2017 en uno de sus fundamentos contradictorios, la prueba sería flexible y será ilegítimo debido que no se concierta con el estándar exigible en el ámbito penal.

V. TRAS LAS HUELLAS DEL LAVADO

1. Los elementos de la prueba indiciaria en el lavado de activos

El Recurso de Nulidad N° 1170-2018/Lima Norte (2019, 21 de mayo) desarrolla sólidos argumentos respecto a la prueba indiciaria en el lavado de activos. En efecto, la prueba indiciaria en el lavado de activos se basa en la recolección y análisis de una serie de elementos que, aunque individualmente no constituyen una prueba directa de la comisión del delito, en su conjunto permiten inferir razonablemente la existencia de la conducta delictiva. De tal modo que los elementos de la prueba indiciaria en el lavado de activos son los siguientes que se mencionarán.

1.1. Indicios financieros

Son elementos clave en la prueba indiciaria de lavado de activos; estos pueden incluir la falta de justificación de los movimientos de dinero, la complejidad de las operaciones financieras, la utilización de testaferros, la realización de transacciones inusuales, entre otros. La presencia de indicios financieros sugiere la posibilidad de que los fondos estén siendo blanqueados y que se esté intentando ocultar su origen ilícito a través de operaciones financieras complejas y poco transparentes.

1.2. Indicios de estilo de vida

Los indicios relacionados con el estilo de vida del presunto implicado también son relevantes en la prueba indiciaria de lavado de activos. Esto incluye la adquisición de bienes suntuarios, propiedades de alto valor, vehículos de lujo, viajes frecuentes, entre otros. También es un cambio repentino en el estilo de vida de una persona que, sin una justificación clara, puede indicar que está recibiendo ingresos de origen ilícito que están siendo blanqueados a través de actividades financieras.

1.3. Indicios de relaciones comerciales y societarias

Los indicios relacionados con las relaciones comerciales y societarias del presunto implicado también pueden formar parte de la prueba indiciaria en el lavado de activos. Esto incluye la existencia de empresas pantalla, la participación en negocios opacos o de dudosa legalidad, la utilización de estructuras societarias complejas, entre otros. Esto implica que la utilización de empresas ficticias o la participación en actividades comerciales poco transparentes pueden apuntar a la ocultación de fondos ilícitos a través de operaciones comerciales simuladas.

1.4. Indicios de evasión de controles financieros

Los indicios que sugieran la evasión de controles financieros y de prevención del lavado de activos también son relevantes en la prueba indiciaria. Esto puede incluir la fragmentación de operaciones financieras para evitar controles, el uso de paraísos fiscales o jurisdicciones con normativas laxas, la falta de documentación adecuada, entre otros. La presencia de indicios de evasión de controles financieros refuerza la sospecha de que se está intentando ocultar el origen ilícito de los fondos y que se está cometiendo el delito de lavado de activos.

2. Los indicios de lavado de activos

Según el Recurso de Nulidad N° 1170-2018-Lima Norte, del 21 de mayo de 2019, estos pueden ser:

2.1. Complejidad de las operaciones financieras

Es decir, la realización de operaciones financieras complejas y sofisticadas que buscan ocultar el origen ilícito de los fondos. Esto puede incluir la utilización de múltiples cuentas bancarias, transferencias internacionales, inversiones en activos diversos, entre otros. Aquí se indica una intención de dificultar el rastreo del dinero y de disfrazar su origen ilegal, lo que constituye un indicio sólido de lavado de activos.

2.2. Falta de justificación de los movimientos de dinero

Es otro indicio clave de lavado de activos, es decir, cuando no se puede demostrar de manera legítima el origen de los fondos o la razón de las transacciones financieras, se genera una sospecha de que se está intentando blanquear dinero de origen ilícito. En otros términos, se refiere a la discrepancia entre los ingresos declarados y los movimientos financieros reales, así como a la ausencia de documentación que respalde la legalidad de las transacciones.

2.3. Utilización de testaferros

Esta modalidad es una práctica común, que implica a estas personas cuando actúan en nombre de terceros para disfrazar la propiedad de los bienes o fondos ilícitos. Es decir, tienen la intención de ocultar la identidad de los verdaderos beneficiarios de las operaciones, lo que constituye un indicio relevante de lavado de activos.

2.4. Realización de transacciones inusuales

Las transacciones financieras inusuales, atípicas o sin una justificación comercial válida pueden ser consideradas como indicios de lavado de activos. Esto incluye movimientos de dinero sospechosos, transferencias a destinos de alto riesgo, operaciones con países conocidos por su laxitud en materia de prevención del lavado de activos, entre otros.

VI. CONCLUSIONES

El delito de lavado de activos requiere la existencia de una actividad criminal previa que genere dinero, bienes o ganancias ilícitas que se buscan ocultar o encubrir; asimismo, esta actividad criminal previa debe acreditarse de modo específico, mediante la prueba indiciaria, que tiene el mismo valor que la prueba directa, siempre que cumpla con los requisitos de racionalidad, pluralidad, concomitancia y convergencia, y que no se presenten contra indicios consistentes.

La prueba indiciaria debe ser valorada y motivada adecuadamente por el juez, respetando las garantías procesales constitucionales, como la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la contradicción, la inmediación, la publicidad y la motivación de la sentencia.

El problema que afronta el no cumplimiento del estándar probatorio es que se vulnera el principio constitucional de la presunción de inocencia, el de in dubio pro reo, entre otros derechos fundamentales; dichos derechos están reconocidos tanto en nuestra Constitución Política como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

VII. RECOMENDACIONES

Establecer una modificación al artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249, con el fin de evitar interpretaciones erróneas e incurrir en un razonamiento equivocado que constituiría un petitio principii:

El lavado de activos es un delito autónomo, por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena; pero sí se requiere la determinación e identificación de la actividad criminal previa de modo específico.

Es importante diferenciar lo que es una actividad criminal y un delito, pues lo que es elemento normativo del tipo es la actividad criminal y no es el denominado delito fuente, puesto que la actividad criminal previa puede ser típica, antijurídica y no culpable (debido a que puede ser que haya prescrito, se den causas de exculpabilidad o no se individualice a los autores); en consecuencia, para investigar, procesar y sancionar el lavado de activos, no se exigirá la postulación y acreditación del delito fuente, pero lo que sí se requiere es la acreditación de manera concreta de la actividad criminal previa. En tal sentido, es vital que los tribunales y fiscales establezcan de manera específica cuál fue la actividad criminal previa que generó los bienes o ganancias objeto de lavado de activos; esto ayudará a una mejor comprensión y a una investigación más efectiva.

La prueba indiciaria puede ser una herramienta valiosa para acreditar el origen ilícito de los bienes. Los jueces deben aplicar criterios lógicos y científicos al evaluar los indicios y considerarlos como pruebas válidas, siempre que cumplan con los requisitos de racionalidad y convergencia. Asimismo, los tribunales deben esforzarse por establecer criterios uniformes en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con el lavado de activos; esto evitará confusiones y garantizará un tratamiento coherente de los casos.

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* Abogada por la Universidad Pedro Ruiz Gallo. Estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente en función fiscal en el distrito fiscal de Lambayeque.