“Ser libre no es solamente desamarrarse las propias cadenas, sino vivir en una forma que respete y mejore la libertad de los demás”.

Nelson Mandela

I. INTRODUCCIÓN

El Estado peruano, como parte de sus obligaciones por el respeto y garantía irrestrictos de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha dispuesto una serie de medidas legislativas con el objetivo de promover el deshacinamiento de las cárceles de nuestro país y, desde luego, concretizar el mandato imperativo llevado a cabo por el Tribunal Constitucional en relación con la declaración del estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario en sede nacional (Expediente Nº 05436-2014-PHC/TC), siendo que una de estas metas también tiene su enfoque en lograr la reducción de población penitenciaria de los internos privados de su libertad que se encuentran en condición de procesadas, a raíz de la prisión preventiva.

El Decreto Legislativo N° 1585 es uno de los instrumentos legales que no solo efectúa modificaciones a la institución de la prisión preventiva; sino que la complementa con la revisión obligatoria de oficio cada seis meses a través de la cesación de la prisión preventiva, teniendo a nuestra consideración algunas críticas particulares que desarrollaremos posteriormente. De hecho, el Decreto Legislativo Nº 1585 trae consigo una mayor viabilidad a la aplicación de la vigilancia electrónica personal como una idónea medida alternativa a la prisión preventiva, incorporando no solo nuevos presupuestos para su aplicación, sino –y esto es lo relevante–, la evocación de un mayor presupuesto público para aumentar la disponibilidad de estos, a efectos de superar las ínfimas cifras del número de dispositivos que hasta la fecha no superan las 30 unidades (precisado en 2023 por el Instituto Nacional Penitenciario).

En ese sentido, el presente artículo no solo se limitará a realizar una descripción sobre el alcance de las modificaciones acaecidas con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1585 en lo que respecta a la prisión preventiva y la vigilancia electrónica personal, sino que realizará un análisis crítico sobre las consecuencias jurídicas que conllevan estas modificaciones, así como esgrimirá proposiciones de lege ferenda para una correcta aplicación de la prisión preventiva y su carácter excepcional.

II. LA PRISIÓN PREVENTIVA: MODIFICACIONES SUSTANCIALES DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1585

Antes de dar desarrollo a los dos grandes cambios existentes con respecto a la prisión preventiva (Título III, Sección II del Código Procesal Penal), es menester hacer precisión de cuáles son las características intrínsecas acerca de la naturaleza, configuración y aplicación de la prisión preventiva, las cuales podríamos resumir de la siguiente manera:

1) Es la medida de coerción de índole personal más severa dentro de nuestro ordenamiento jurídico; por tanto, el estándar probatorio debe ser de sospecha fuerte o vehemente (Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433, fundamento jurídico 24, literal d).

2) Solo es factible su aplicación mediante la labor jurisdiccional a través de la emisión de una resolución debidamente motivada, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, logicidad y razonabilidad.

3) Su configuración está supeditada a la configuración secuencial y concurrente de los presupuestos del artículo 268 del Código Procesal Penal.

4) Su aplicación es excepcional, de carácter provisional y de duración limitada.

Una vez teniendo estas bases esenciales totalmente dilucidadas procederemos a detallar cuáles son las modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo N° 1585, del 21 de noviembre de 2023 y, principalmente, cuáles son sus impactos y consecuencias jurídicas en su aplicación, para lo cual hemos visto conveniente elaborar dos cuadros comparativos respecto a las dos modificaciones a estas instituciones: a) los presupuestos de la prisión preventiva, y b) la cesación de la prisión preventiva.

1. Sobre los presupuestos de la prisión preventiva

Dentro de los primeros cambios sustanciales en relación con los presupuestos de la prisión preventiva tenemos puntualmente una modificación en el segundo presupuesto establecido en el artículo 268 del Código Procesal Penal que, conforme al siguiente cuadro comparativo, se tiene lo siguiente:

Cuadro comparativo N° 1: presupuestos materiales de la prisión preventiva

Fuente: elaboración propia.

Como se ha precisado, la primera modificación realizada por el Decreto Legislativo Nº 1585 se vincula con la elevación del quantum de la pena concreta posible a imponerse al sujeto investigado respecto a un delito para la aplicación de la prisión preventiva, pasándose de cuatro a cinco años de pena privativa de libertad, de tal forma que aquellos casos en los cuales la pena estimable en el caso concreto sea igual o inferior a los cinco años no se podrá imponer prisión preventiva, por ausencia del segundo presupuesto material para su configuración.

Esto quiere decir que podemos identificar dos consecuencias jurídicas inmediatas; por un lado, existirá un nuevo catálogo de delitos excluidos de un eventual requerimiento de prisión preventiva por parte del Ministerio Público, el cual, a modo de ejemplo –en el rubro de los delitos contra la Administración Pública–, serían los delitos de cohecho pasivo propio (artículo 393, primer párrafo del Código Penal), cohecho pasivo impropio (artículo 394, segundo párrafo del Código Penal), cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial (artículo 395-A del Código Penal), enriquecimiento ilícito (artículo 401 del Código Penal), entre otros; y, por otro lado, ante casos en los cuales actualmente se encuentre vigente un mandato de prisión preventiva, pero ya no subsiste el presupuesto temporal antes advertido (léase cinco años), corresponderá una cesación de la prisión preventiva por ser ello favorable al reo; por ejemplo, para aquellas personas procesadas que se les habría impuesto prisión preventiva cuya prognosis de pena sea de cuatro años, como por ejemplo, el delito de negociación incompatible (artículo 399 del Código Procesal Penal) o tráfico de influencias (artículo 400 del Código Penal).

En ese sentido, podemos apreciar que este Decreto Legislativo N° 1585 en lo que respecta a los delitos contra la Administración Pública tiene un mayor impacto, toda vez que la gran mayoría de estos, de ubicarse la persona investigada en el primer tercio de una prognosis del delito imputado, quedará excluida de la aplicación de un requerimiento de prisión preventiva, lo cual generará un cambio de paradigma en relación con los procesos penales en los cuales se investigue a altos funcionarios públicos por estos delitos.

En lo que concierne al otro supuesto, se debe indicar que dicha interpretación debe ser la aplicable en el caso en concreto, toda vez que la variación del quantum de la pena probable a imponerse sí conllevará que existan casos en los cuales ya no concurran los presupuestos materiales de la prisión preventiva y, por tanto, estas tendrán que ser excarceladas a través de un requerimiento de cesación de prisión preventiva, de conformidad con algunas notas particulares que mencionaremos en tanto y en cuanto también se han variado los supuestos de cese de prisión preventiva a raíz del Decreto Legislativo N° 1585.

2. Sobre la cesación de la prisión preventiva

La segunda modificación realizada por el Decreto Legislativo Nº 1585 se vincula con la cesación de la prisión preventiva, la cual ahora podrá hacerse no solo a través de un abogado defensor, sino que obligatoriamente el Poder Judicial y, en concreto, el juez de investigación preparatoria deberá revisar de oficio cada seis meses si en el caso particular subsisten o no las causales por las cuales se declaró fundada la prisión preventiva, siendo que en aquellos casos que no se verifiquen corresponderá la excarcelación del sujeto investigado, sin perjuicio de la imposición de otras medidas cautelares, como son impedimento de salida del país, comparecencia con restricciones o comparecencia simple. Esto lo podemos ver en el siguiente gráfico comparativo:

Cuadro comparativo N° 2: la cesación de la prisión preventiva y la revisión de oficio

Fuente: elaboración propia.

Ahora bien, en relación con esta modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 1585, que coincidimos plenamente con la atinada respuesta para atacar directamente el problema aquejado por nuestro sistema en lo que respecta a la prisión preventiva, puesto que ahora con la revisión de oficio dispuesto cada seis meses se podrá excarcelar a un grupo de internos en cuyos casos exista inactividad procesal por parte del Ministerio Público, toda vez que sería un contrasentido seguir privando de la libertad a una persona procesada, cuando jamás existió en la realidad ninguna urgencia y/o necesidad de aprehenderlo para realizar actos de investigación, a pesar de que estos hayan sido los alegatos expresados por parte de la Fiscalía al momento de hacerse el requerimiento de prisión preventiva.

Sin lugar a dudas, a nuestro juicio, lo antes expuesto acarreará no solamente una mayor diligencia y rigurosidad por parte del Ministerio Público al momento de formular un requerimiento de prisión preventiva, sino –y esto es lo trascendental– generará mayor eficiencia y eficacia en la ejecución de la misma, de tal forma que el castigo o respuesta ante cualquier contravención a estas pautas será atribuible al Estado, desembocándose en su automática excarcelación.

No obstante, si bien es cierto que esta medida tendrá repercusiones positivas en la búsqueda de la finalidad (deshacinar los establecimientos penitenciarios), lo cierto y real es que dicho efecto se verá disminuido significativamente a raíz de un trato diferenciado y discriminatorio propuesto por el Decreto Legislativo Nº 1585 en torno a los efectos suspensivos de la excarcelación ante una impugnación efectuada por el Ministerio Público ante aquellos casos en los que las revisiones de oficio hayan decretado la cesación de la prisión preventiva.

En efecto, lo que propone el Decreto Legislativo N° 1585 es que en caso el investigado a través de su defensa técnica pueda solicitar la cesación de la prisión preventiva y se decrete fundada esta, el sujeto investigado automáticamente será puesto en libertad, sin perjuicio de que la parte afectada (Ministerio Público) pueda interponer un recurso impugnatorio y continúe el trámite correspondiente; sin embargo, para aquellos casos en el marco de la revisión de oficio (léase, sin impulso o solicitud de la defensa técnica), en caso el Ministerio Público impugne la cesación de la prisión preventiva, ello sí tendrá como consecuencia que la persona no sea inmediatamente puesta en libertad, sino que tendrá que esperar el pronunciamiento de la Sala Superior en un sentido confirmatorio para recién recobrar su libertad.

Todo lo cual, a nuestro juicio, deviene en inconstitucional por advertir una grave afectación a la igualdad ante la ley, la no discriminación y la proscripción de la arbitrariedad, motivo por el cual proponemos de lege ferenda se elimine esta diferenciación absurda e ilegítima, por medio de la cual se afectan los derechos fundamentales y humanos de aquellas personas que por no tener recursos económicos –en la mayoría de casos– no puedan postular de parte un cese a la prisión preventiva, no solo por cuanto contraviene directamente la esencia del Decreto Legislativo N° 1585, sino que en sí misma este extremo resulta inconstitucional e inconvencional.

III. LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA PERSONAL COMO MEDIDA ALTERNATIVA A LA PRISIÓN PREVENTIVA: MODIFICACIONES SUSTANCIALES DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1585

Por otro lado, el Decreto Legislativo N° 1585 también incorpora modificaciones mediante las cuales actualmente la vigilancia electrónica personal sea considerada la medida más idónea, necesaria y proporcional para aquellos delitos cuyo marco punitivo no supere los diez años de pena privativa de la libertad y no se encuentren en los supuestos de improcedencia del artículo 5.5 de la referida norma.

Asimismo, se ha incorporado el artículo 268-A del Código Procesal Penal, lo cual, interpretado teleológica y sistemáticamente con lo expuesto precedentemente, conllevará a que la prisión preventiva solo podrá ser aplicada en aquellos casos en los que la pena concreta a imponerse al sujeto investigado supere los siete años de pena privativa de la libertad, adecuándose mucho más a la naturaleza excepcional de la prisión preventiva y, por su cuenta, la vigilancia electrónica personal como una medida alternativa más consecuente al efecto resocializador de los privados de su libertad.

Sobre la vigilancia electrónica personal, la primera incorporación de esta medida en el Perú fue a través del artículo 4 de la Ley Nº 29499, publicada el 19 de enero de 2010. Más adelante, mediante el Decreto Legislativo N° 1322, del 5 de enero de 2017, se precisa que para el caso de procesados procederá la vigilancia electrónica personal siempre que la prognosis de pena de los delitos investigados sean sancionados con pena privativa de libertad no mayor de ocho años. En el contexto de pandemia, se modifica nuevamente el tenor literal del Decreto Legislativo N° 1322 por el Decreto Legislativo N° 1514, de fecha 4 de junio de 2020. Este contraste puede evidenciarse en el siguiente cuadro comparativo:

Cuadro comparativo N° 3: procedencia de la vigilancia electrónica personal entre el Decreto Legislativo N° 1322 y el Decreto Legislativo N° 1514

Fuente: elaboración propia.

Como se verifica, dentro de las modificaciones más resaltantes, tenemos que se amplía el margen de sanción permitido para la aplicación de la vigilancia electrónica personal, hasta con una pena privativa de libertad de 10 años (únicamente para el caso de condenados, no haciéndose esta precisión para los procesados). A esto se debe considerar además el catálogo de delitos exceptuados que el Decreto Legislativo Nº 1514 ha ampliado a diferencia de la normativa anterior.

A pesar de lo señalado, con el Decreto Legislativo N° 1585, la procedencia de la vigilancia electrónica personal se extiende expresamente para las personas procesadas por delitos cuya pena privativa de libertad no sea superior a los diez años. No procede en caso la imputación en su contra sea por uno de los delitos a los que se refiere el numeral 5.5, tal como se presenta a continuación:

Cuadro comparativo N° 4: procedencia de la vigilancia electrónica personal entre el Decreto Legislativo N° 1514 y el Decreto Legislativo N° 1585

Fuente: elaboración propia.

Otro aspecto por tener en cuenta es lo relativo a la publicación del Decreto Supremo Nº 012-2020-JUS, que aprueba el Reglamento de Aplicación de la Vigilancia Electrónica Personal, de fecha 22 de octubre de 2020, cuyo detalle más resaltante es la gratuidad de los grilletes electrónicos; esto es, que el Instituto Nacional Penitenciario asume el costo de la vigilancia electrónica personal de todos los usuarios a los que se impuso la medida y ya no el mismo solicitante.