Resumen: El autor analiza el Decreto Legislativo N° 1585 que trajo consigo diversas modificaciones al Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo N° 1322 y otros dispositivos normativos más con la finalidad de fomentar mecanismos jurídicos que generen un deshacinamiento en los establecimientos penitenciarios del Perú. Siendo así, se centra en las principales modificaciones normativas que se realizaron a la prisión preventiva, pero desde una óptica sistemática, pues señala que las modificaciones efectuadas a la suspensión de la ejecución de la pena y la vigilancia electrónica también inciden en los presupuestos materiales de la prisión preventiva. Abstract: The author analyzes Legislative Decree Nº 1585, which brought with it various modifications to the Penal Code, Criminal Procedure Code, Code of Criminal Execution, Legislative Decree Nº 1322 and other regulatory devices with the purpose of promoting legal mechanisms that generate uncrowding in the penitentiary establishments of Peru. Thus, it focuses on the main regulatory modifications that were made to preventive detention, but from a systematic perspective, since it points out that the modifications made to the suspension of the execution of the sentence and electronic surveillance also affect the material budgets of preventive detention.

Palabras clave: Prisión preventiva / Deshacinamiento carcelario / Modificación legislativa Keywords: Preventive detention / Prison overcrowding / Legislative modification Marco normativo Código Penal: art. 57. Código Procesal Penal: art. 28. Recibido: 15/12/2023 // Aprobado: 27/12/2023

I. INTROITO

Con fecha 22 de noviembre de 2023 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1585, emitido por el Poder Ejecutivo, en virtud de la Ley N° 31880 que delegó el Congreso al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias, entre ellas sobre seguridad ciudadana, en lo referente a establecer un marco normativo para promover el deshacinamiento penitenciario por el plazo de 90 días calendarios.

Esta delegación de facultades se debió más que todo por el Tribunal Constitucional que declaró, en el Expediente Nº 05436-2014-PHC/TC, un estado de cosas inconstitucional respecto del permanente y crítico hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y las severas deficiencias en su capacidad de albergue, calidad de infraestructura e instalaciones sanitarias, de salud, de seguridad, entre otros servicios básicos a nivel nacional.

Esta tendencia de deshacinamiento carcelario ya se había dado anteriormente en nuestro país por la situación de la pandemia por COVID-19, con la emisión del Decreto Legislativo N° 1513 de fecha 4 de junio de 2020, emitido también por el Poder Ejecutivo vía delegación de facultades legislativas del Congreso de la República. Lo principal de este anterior decreto legislativo fue que los jueces de investigación preparatoria debían realizar obligatoriamente una revisión de oficio de la prisión preventiva para verificar si se mantienen vigentes los presupuestos materiales que motivaron la imposición de la prisión preventiva y, además de ello, para verificar lo siguiente:

a) El procesado o la procesada cuenten con un plazo de prisión preventiva ampliada una o más veces, sin fecha programada y notificada para el inicio de juicio oral; b) El procesado o la procesada se encuentren dentro de los grupos de riesgo al COVID-19, según las disposiciones del Ministerio de Salud, incluyendo madres internas con hijos; c) El riesgo a la vida y la afectación a la salud de las internas e internos procesados, y el riesgo de contagio y propagación al COVID-19 al interior del establecimiento penitenciario donde se encuentre recluido; d) Las medidas limitativas a la libertad de tránsito dictadas en el estado de emergencia nacional y estado de emergencia sanitaria que disponen el aislamiento social obligatorio, inmovilización social obligatoria, cierre de fronteras.

Adicionalmente, hubo otras disposiciones normativas interesantes, como la cesación de prisión preventiva y reemplazo por comparecencia con restricciones antes casos de mínima lesividad (se excluía a determinados delitos graves enumerados en una lista), la remisión condicional de la pena en condenas de hasta ocho y diez años de pena privativa de libertad y la incorporación de un procedimiento simplificado para la evaluación de beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Este decreto legislativo dejó de tener vigencia^[1] a los 90 días de levantado el estado de emergencia sanitaria impuesto vía Decreto Supremo Nº 008-2020-SA; sin embargo, mientras tuvo vigencia se erigió como el principal instrumento jurídico de deshacinamiento carcelario, aunque haya estado condicionado por situaciones extraordinarias del COVID-19.

Ahora, el nuevo Decreto Legislativo N° 1585 plantea nuevas formas para deshacinar los establecimientos penitenciarios del Perú, no condicionados a ninguna situación extraordinaria externa, como en su momento fue la pandemia por COVID-19, introduciendo figuras novedosas, como la revisión de oficio de la prisión preventiva cada seis meses de manera obligatoria, el fortalecimiento de la vigilancia electrónica personal, modificación de los presupuestos de la prisión preventiva, suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio y otros supuestos más.

La finalidad del presente artículo es analizar y desarrollar solamente las principales modificatorias que ha traído consigo el Decreto Legislativo N° 1585 en lo que respecta a la prisión preventiva, a fin de identificar los nuevos escenarios y límites de esta medida coercitiva personal tan importante para el proceso penal.

II. MODIFICATORIAS SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La primera modificación que resalta sobre la prisión preventiva es el aumento de cuatro a cinco años de la prognosis de pena privativa de libertad a imponer como presupuesto material de la prisión preventiva. Ello quiere decir que todos los procesados en la actualidad que se les haya impuesto prisión preventiva con una prognosis de pena no superior a los cinco años podrán exigir su libertad procesal inmediata a través de una cesación de la prisión preventiva, pues uno de los presupuestos que fundaron la prisión preventiva varió con el transcurrir del tiempo.

Que el aumento solo haya sido un año no genera mayor alarma o preocupación para la labor persecutora del delito del Ministerio Público, pues ante el constante aumento de las penas para diversos delitos, cada vez era menor la población de delitos que no alcanzaba prisión preventiva. Incluso, existe una corriente que señala que la prognosis de pena para requerir prisión preventiva debería ser seis años, pues de acuerdo con el artículo 28 del Código Procesal Penal, los juzgados penales colegiados tienen competencia para los delitos que tengan en su extremo mínimo seis años, es decir, intervienen por la gravedad de la pena.

Para la prisión preventiva todo delito que supere los cinco años de prognosis de pena es considerado delito grave; sin embargo, habría que preguntarnos si la gravedad de la pena se debe definir solo de manera cuantitativa o deberíamos analizarlo también de manera cualitativa. Para Vílchez (2023), a fin de entender la gravedad, independientemente de la cuantía de la pena, deben verificarse los siguientes escenarios: “número de agentes; modalidad de la conducta (violencia, amenaza, engaño); resultado producido (de peligro, de lesión); número y condición de los agraviados” (p. 129). Sea el criterio que fuese, lo cierto es que en la actualidad nuestra legislación solamente impone una cuantificación numérica para verificar la gravedad de un delito, lo cual debe ser cumplido en todo requerimiento de prisión preventiva.

En apariencia, solo se necesitaría una prognosis mayor a cinco años de pena privativa de libertad para requerir prisión preventiva; sin embargo, si lo analizamos sistemáticamente con las otras modificaciones que se han incorporado en el decreto legislativo en cuestión, la exigencia ahora es mucho más de lo que parece.

Con la modificación del artículo 57 del Código Penal, el juez ahora puede suspender la ejecución de la pena, no solo para condenas no mayores a cinco años, sino hasta en condenas no mayores a ocho años. Si bien el artículo establece que ella es una situación excepcional que necesitará una motivación reforzada sobre “la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, que permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito” y, además, para casos en que el condenado no tenga antecedentes penales (primario) y sea menor de 25 años, lo es también que es un nuevo gran poder para el juez y una opción jurídica para que el imputado solicite en la audiencia no ser recluido en un establecimiento penal penitenciario. En ese contexto, ahora en los requerimientos de prisión preventiva respecto al presupuesto material de prognosis de pena, ya no solo será suficiente que el fiscal deba acreditar una prognosis de pena superior a los cinco años, sino sustentar que el imputado no terminará con pena suspendida de hasta ocho años bajo los nuevos presupuestos.

Para que se entienda mejor este nuevo escenario se puede graficar con un caso clásico de corrupción de funcionarios cómo es el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial (artículo 395-A del Código Penal), que tiene una pena para el primer párrafo de no menor de cinco y no mayor de diez años de pena privativa de libertad para los supuestos de aceptar o recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio y para el segundo párrafo de no menor de seis y no mayor de diez años de pena privativa de libertad para el supuesto de solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio. El caso es el siguiente: un conductor de vehículo personal se encontraba manejando entre la av. Faucett y la av. Venezuela cuando de pronto es intervenido por un efectivo policial de tránsito, quien le solicita sus documentos obligatorios de uso al conducir, como licencia de tránsito, revisión técnica y SOAT. El conductor tenía su licencia de conducir vencida y ello es advertido por el efectivo policial de tránsito, quien le solicita la suma de S/ 200.00 para no colocarle la infracción de tránsito correspondiente que era un monto mayor. El conductor del vehículo se niega inicialmente a darle la suma económica, pero ante las constantes presiones del efectivo policial le termina entregando la suma de S/. 100.00. Posteriormente, el conductor del vehículo procede acercase a la fiscalía de corrupción de funcionarios de turno a denunciar el hecho delictuoso y a entregar como medio probatorio la grabación en audio y video de lo acontecido a través del cual quedó registrado todo sin excepción, desde el nombre y rostro del policía de tránsito hasta las presiones y entrega de dinero. En este escenario, el Ministerio Público, en coordinación y apoyo con la Policía de la Dirección contra la Corrupción (Dircocor), realizan la detención en flagrancia, bajo los términos del artículo 259 del Código Procesal Penal, al efectivo policial de tránsito y se procede a realizar los actos urgentes e inaplazables de investigación en el plazo de 48 horas de detención, solicitando posteriormente la prisión preventiva, pues el delito de cohecho policial es un delito sumamente grave de alarma social.

En este escenario común y ordinario que se dan en los turnos de las Fiscalías Provinciales Corporativas Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios, solamente deberá justificar el Ministerio Público los presupuestos materiales de prisión preventiva, en específico, que la prognosis de pena será superior a los cinco años, lo cual indudablemente se da ya que el delito tiene una pena mínima de seis años en la modalidad de solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio (segundo párrafo), y así se condene a la persona en el tercio inferior igual superaría muy ampliamente el requisito numérico. Ahora, agreguemos al caso que el detenido tiene 24 años (recién egresado de la escuela de suboficiales de la PNP) y no tiene ningún proceso penal previo, es decir, es su primera vez que está inmerso en temas penales, por lo que cumpliría inicialmente con los nuevos presupuestos del artículo 57 del Código Penal. Por otro lado, al no tener antecedentes penales y no existir agravantes genéricas o cualificadas, la pena deberá, muy posiblemente, graduarse en el tercio inferior, es decir, entre los seis años a siete años y cuatro meses de pena privativa de libertad, es decir, no se superarían los ocho años de pena. Ante este escenario, potencialmente el detenido será condenado a una pena privativa de libertad suspendida y sería un total despropósito dictar prisión preventiva a una persona que finalmente será liberada.

A lo que se quiere llegar con el ejemplo es que con esta nueva modificatoria el presupuesto material de prognosis de pena en la prisión preventiva se vuelve ahora un presupuesto estelar, tan igual como los graves y fundados elementos de convicción y los peligros procesales, ya que antes solamente se verificaba mínimamente que la prognosis supere los cuatro años y ahora los cinco años, pero con la habilitación de nuevos presupuestos para la pena suspendida; en las audiencias ahora se deberá discutir y sustentar que el imputado no terminará con pena suspendida. Cabe resaltar que no todos los casos en que el imputado tenga menos de 25 años y no tenga antecedentes penales, no le procederá la aplicación de la prisión preventiva para condenas superiores a cinco años y menores de ocho años, sino que también debe verificarse lo que impone el propio artículo 57 del Código Penal, esto es, “la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, que permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito”.

Es claro que lo anteriormente mencionado genera un nuevo reto para el Ministerio Público y el Poder Judicial en las audiencias de prisión preventiva en discutir profundamente el presupuesto de prognosis de pena, pues justamente la finalidad de las modificaciones sistemáticas del Decreto Legislativo en cuestión es desincentivar la prisión preventiva y deshacinar los establecimientos penitenciarios, pero ello no significa que el Ministerio Público deba claudicar en la persecución del delito, y el Poder Judicial, en la materialización del principio justicia, pues cada caso deberá analizarse de acuerdo a sus propias características y condiciones.

Ahora, se han dado también modificaciones respecto al uso de la vigilancia electrónica como medida sustitutiva a la prisión preventiva y como forma de conversión de pena, dando con ello mayor impulso para que los jueces comiencen a utilizar esta medida tecnológica y evitar así el hacinamiento penitenciario, pues con la sola emisión del Decreto Legislativo N° 1322 y sus posteriores modificatorias no fueron suficientes para que los grilletes judiciales salten a la palestra judicial como se pensó. El Estado peruano, reconociendo que el proceso de implementación de la vigilancia electrónica no es un camino sencillo, en sus disposiciones complementarias ordenó que las modificaciones que se hicieron al Decreto Legislativo N° 1322 todavía entrarán en vigencia a los 120 días de la fecha en que se promulgó el Decreto Legislativo N° 1585, esto es, todavía hasta el 22 de marzo de 2024, pues aún se debe emitir un calendario de aplicación progresiva en los distintos distritos judiciales de Lima como plan piloto inicial.

Lo curioso es que se deja precisado que la implementación final de los grilletes electrónicos dependerá de que se den las condiciones técnicas de viabilidad y disponibilidad presupuestaria (ahora, el Instituto Nacional Penitenciario asume los costos de los grilletes electrónicos de acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1514). Si con el transcurrir del tiempo no se reúnen estos dos presupuestos, quedará de manera simbólica la implementación de los grilletes electrónicos, pues solo algunos cuantos podrán acceder a ello de manera muy sui generis. De ser el caso que se llegue a implementar completamente la vigilancia electrónica en todo o en algunas partes del país, el Ministerio Público y el Poder Judicial deberán analizar dentro de la prognosis de pena o como medida sustitutiva a la prisión preventiva (test de proporcionalidad) si el imputado será pasible o no de acceder a los grilletes electrónicos.

Finalmente, la última modificación que atañe a la prisión preventiva es su revisión de oficio por parte del Poder Judicial cada seis meses de manera obligatoria con la presencia indispensable del Ministerio Público y facultativo del abogado defensor del imputado. Es innegable que con estas audiencias se aumentará la carga judicial y fiscal, incluso hasta el punto de volverse monótonas o rutinarias, pues en la mayoría de los casos difícilmente en seis meses variarán los elementos primigenios que fundaron la prisión preventiva, por eso la posición de la Corte Suprema de Justicia del Perú, a través de la Apelación N° 292-2023, es que la revisión sea dependiendo caso por caso y no de manera aritmética. Queda esperar la nueva posición que asuma la Corte Suprema de Justicia respecto a esta obligatoriedad periódica de la revisión de oficio, incorporada ya no como precedente jurisprudencial del Tribunal Constitucional a través del caso Yoshiyama^[2], sino como norma del Código Procesal Penal, pues está teniendo un activismo judicial bastante marcado respecto a la inaplicación de normas con rango de ley, como se dio con el Acuerdo Plenario N° 05-2012/CIJ-166 que inaplicó la Ley N° 31751 sobre suspensión de la prescripción vía control difuso.

III. CONCLUSIONES

El Decreto Legislativo N° 1585 es un novedoso instrumento jurídico que plantea importantes reformas a nuestra legislación en lo que respecta al uso excepcional de la prisión preventiva y el no uso de la pena privativa libertad como única forma de sanción penal.

La prisión preventiva ha aumentado su prognosis de pena no solo a cinco años de pena privativa de libertad, sino en algunos escenarios, a penas mayores como ocho años y doce años, pues se debe realizar ahora un análisis sistemático con los nuevos presupuestos de suspensión de la ejecución de la pena y la vigilancia electrónica.

El presupuesto material de prognosis de pena en la prisión preventiva se ha vuelto ahora un presupuesto estelar, tan igual como los graves y fundados elementos de convicción y los peligros procesales, ya que en las audiencias ahora se deberá discutir y sustentar que el imputado no terminará con pena suspendida o con grillete electrónico.

REFERENCIAS

Vílchez Chinchayán, R. (2023). Los delitos de corrupción pública más graves: una revisión al art. 41 de la Constitución Política del Perú. Revista Oficial del Poder Judicial, 15(19), pp. 109-136.

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* Fiscal adjunto del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Callao. Estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en contrataciones con el Estado por la Universidad ESAN. Especialista en delitos de corrupción de funcionarios por la Academia de la Magistratura.

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^[1] La última prórroga de 90 días fue vía Decreto Supremo Nº 003-2023-SA, de fecha 24 de febrero de 2023, por lo que la emergencia sanitaria concluyó el 25 de mayo de 2023.

^[2] Expediente Nº 03248-2019-PHC/TC del Tribunal Constitucional del Perú.