Resumen: El autor desarrolla las principales características que tiene la determinación judicial de la pena, para luego reflexionar sobre una excepción a esta regla, a la cual denomina “punibilidad analógica”, resaltando su creación pretoriana y no legislativa, señalando que su fundamento es de raigambre constitucional y convencional y permite disminuir la pena por debajo del mínimo legal, pero solo bajo supuestos de interculturalidad. Abstract: The author develops the main characteristics of the judicial determination of the sentence, and then reflects on an exception to this rule, which he calls “analogical punishment”, highlighting its praetorian and non-legislative creation, pointing out that its foundation is constitutionally rooted. and conventional and allows the sentence to be reduced below the legal minimum, but only under assumptions of interculturality.

Palabras clave: Pena / Determinación judicial / Punibilidad analógica / Interculturalidad Abstract: Penalty / Judicial determination / Analogical punishment / Interculturality Marco normativo: Constitución Política del Perú: art. 149. Código Penal: arts. 45, 45-A y 46. Recibido: 1/10/2023 // Aprobado: 11/10/2023

I. INTRODUCCIÓN

La pena constituye una manifestación punitiva del Estado, se materializa al concluir un proceso judicial mediante la emisión de una sentencia condenatoria, pero nuestro legislador estableció una serie de reglas precisadas en los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal para limitar la discrecionalidad del juez –sistema de tercios–; sin embargo, existe una excepción.

La excepción se da, por ejemplo, cuando estamos frente a un hecho delictivo –violación de derechos fundamentales: vida, integridad física, etc.– cometido por una persona cualificada descrita en el artículo 149 de la Constitución Política; y si bien está habilitada la participación de la justicia ordinaria –Ministerio Público y Poder Judicial– para instruir y sancionar dicha conducta delictiva, se atisba el desconocimiento de algunos operadores de justicia en diversos distritos judiciales del país, de la aplicación de la punibilidad analógica al momento de determinar la pena concreta. Ahora, pese a no provenir de una fuente legal expresa, su creación pretoriana tiene sustento en el reconocimiento de la interculturalidad, tanto a nivel constitucional como convencional, denotando su nodal importancia en la administración de justicia y la necesidad de su aplicación por parte de los operadores de justicia, para fines de garantizar la vigencia de un Estado constitucional de Derecho.

II. LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y SU VINCULACIÓN CON EL TEMA PLANTEADO

La determinación judicial de la pena es “identificar y medir las dimensiones cualitativas de la consecuencia jurídica que corresponde aplicar al autor o participe de un delito” (Prado Saldarriaga, 2009, pp. 228-242); es, pues, en palabras sencillas, la dosificación de la pena que impone un juez al momento de emitir una sentencia condenatoria; sin embargo, está sujeto a determinadas reglas para que su discrecionalidad no sea arbitraria.

El legislador cumplió el encargo de delimitar dichas reglas, se sintetiza en el tercer párrafo del artículo 45-A del Código Penal, el cual identifica dos grandes etapas para individualizar la pena, analizadas por Gracia Martin (2016) en el siguiente extremo:

La primera etapa; conforme al numeral 1) del citado parágrafo y artículo, está referida a la identificación de la pena básica –pena legal abstracta–; esto es, la pena legalmente conminada por el tipo penal respectivo –que a menudo tiene un límite inicial y un límite final–. La faz de esta etapa es básicamente legalista. La segunda etapa, conforme al numeral 2) del referido tercer parágrafo y artículo 45-A del Código Penal, está circunscrita a la individualización de la pena concreta, que finaliza en una pena absolutamente concreta o definitiva, una pena sin márgenes ni marcos penales, una pena, por lo tanto, exacta. (p. 109)

Luego de su determinación, se divide la pena en tres partes, las cuales se determinan frente a la existencia de circunstancias atenuantes o agravantes, pero siempre dentro del margen establecido por el legislador. Por ejemplo: el delito de homicidio simple tiene un margen punitivo de no menos de seis y un máximo de veinte años, es este límite punitivo que debe ser acatado por el juzgador, salvo la existencia de agravantes cualificadas –artículos 46-A, 46-B, 46-C, 46-D, 46-E, 48, 50 y 51 del Código Penal– o atenuantes establecidas por ley –artículo 46.1 del Código Penal–.

Ahora bien, tomando en cuenta el último aspecto descrito precedentemente –atenuantes de la pena–, existe un supuesto que permite disminuir la pena concreta por debajo del mínimo legal, pero tampoco es discrecional, el legislador ha trazado limites que pueden ser de naturaleza sustancial y procesal, conforme lo señala Casaverde Trujillo (2020):

En relación a la naturaleza sustancial, las circunstancias por las cuales un juez puede disminuir la pena concreta por debajo de la pena mínima legal serían: eximentes imperfectas –artículo 21 del CP–, tentativa –artículo 16 del CP–, complicidad secundaria –artículo 25, segundo párrafo del CP–, errores vencibles –artículos 14 y 15 del CP– y omisión impropia –artículo 13 del CP–. En relación a la naturaleza procesal, las circunstancias por las cuales un juez puede disminuir la pena concreta por debajo de la pena mínima legal serian: confesión sincera –artículo 161 del CPP–, terminación anticipada del proceso –artículo 471 del CPP–, colaboración eficaz –artículo 474.2 del CPP– y de conformidad procesal –Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116 del 18/07/2008 FUNDAMENTO JURÍDICO22 último párrafo–. (sic.). (p. 187)

Sin embargo, fuera de estos dos supuestos, existe otro poco conocido por los operadores de justicia, donde es factible disminuir la pena por debajo del mínimo; a este supuesto de creación pretoriana se denomina “punibilidad analógica”, cuyo desarrollo se pergeñará a continuación.

III. CONSIDERACIONES GENERALES ANTES DE ABORDAR LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PUNIBILIDAD ANALÓGICA

Previamente debe tenerse en cuenta la importancia del reconocimiento constitucional de la interculturalidad en nuestro sistema normativo –artículo 2, incisos 1, 2 , 19 , 89 y 149 de la Constitución Política–; esto es nodal para fines de aplicar la punibilidad analógica, por cuanto, al reconocer nuestra Carta Magna estos derechos y tener la condición de Estado constitucional de Derecho, proscribe la acepción de que nuestra Constitución es una carta política para abrazar la tesis garantista de que dicho cuerpo normativo es una norma jurídica vinculante; es decir, es fuente de Derecho, ello implica que el juzgador al momento de adoptar una decisión debe tener en cuenta dicho plexo normativo ubicado en el cenit del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, nuestra Constitución, como señalé, reconoce nuestra condición de Estado pluricultural^[1] –artículo 2, inciso 19–, otorgando autonomía en su desarrollo –artículo 89– y el poder ejercer una justicia especial –artículo 149–, cuyo limite es el respeto de los derechos fundamentales –principio de congruencia^[2]–, esto es lógico porque no puede existir una zona exenta de control constitucional, conforme lo ratifica el propio Tribunal Constitucional^[3], esto implica que el juez, al momento de emitir una sentencia condenatoria y esté inmerso en el conflicto de estos derechos, debe realizar una interpretación conforme al plexo normativo constitucional.

Tomando en cuenta lo descrito precedentemente, puede colegirse, por ejemplo, que en el ejercicio de la justicia especial existen operadores de justicia cualificados –presidente de una comunidad, nativa o representante de una ronda campesina– que al imponer una pena física autorizada por su costumbre atentan contra la vida –homicidio–, integridad física –lesiones graves–, etc. de las personas sometidas a su jurisdicción; y si bien son pasibles de ser procesados por la justicia ordinaria –Ministerio Público y Poder Judicial–; sin embargo, al actuar bajo una autorización constitucional en el caso planteado –artículo 149–, vinculado al reconocimiento de su derecho a una identidad étnica y cultural –artículo 2, inciso 19–, requiere la imposición de una sanción sui generis –punibilidad analógica–, diferente a cualquier otro hecho delictivo, criterio que en nada conculca el derecho a la igualdad, siempre, claro esté, con el respeto del derecho al debido proceso y tutela procesal efectiva, conforme lo ratifica el Tribunal Constitucional^[4].

1. Criterios para justificar el control de los actos de la justicia especial bajo un filtro de interculturalidad

Una de las formas palmarias de acreditar la viabilidad de la aplicación de la punibilidad analógica es el supuesto constitucional de la justicia especial, tomando en cuenta que el modelo que acoge nuestro sistema legal es el de pluralismo jurídico; esto implica que no solo el Poder Judicial tiene el monopolio de ejercer la administración de justicia, sino también las comunidades campesinas, nativas y rondas –artículo 18.3 del Código Procesal Penal y el artículo 149 del Código Penal–, y si bien debe ser ejercida bajo determinadas condiciones desarrolladas por la Corte Suprema^[5], como el elemento humano –son personas que ejercen jurisdicción especial, pertenecientes a un segmento sociocultural diferente, reconocido como derecho fundamental, artículo 2, inciso 19–, normativo –son normas sustantivas y procesales de raigambre consuetudinaria, empleadas en el ejercicio de su función especial de justicia–, orgánico –preexistencia de una organización que esté representada por autoridades, cuya función es administrar justicia dentro del seno de dicha organización– y geográfico –el hecho que es sometido a juzgamiento debe acontecer en la jurisdicción de la comunidad campesina o nativa; no es óbice si la persona sometida a juzgamiento sea ajena a dicha comunidad, su habilitación jurisdiccional está respaldada a la defensa de los intereses de dicha colectividad–, pero el límite pétreo es el respeto de los derechos fundamentales. Estas condiciones fueron delineadas en el Recurso de Nulidad Nº 1021-2019-Lambayeque del 13 de setiembre de 2021 (fundamento jurídico 5), caso contrario habilita la imposición de una pena concreta atenuada –punibilidad analógica–, supuestos que es necesario detallar a continuación:

a) Privación de la libertad sin causa y sin motivo razonable: este supuesto se materializa cuando se restringe la libertad personal del sujeto que está siendo sometido a la jurisdicción especial; pero no existe una justificación razonable para su ejercicio. Un supuesto lo encontramos en la STC Nº 04417-2016-PHC/TC del 23 de julio de 2020^[6].

b) Las agresiones irrazonables o injustificadas: este supuesto se presenta cuando el sujeto cualificado descrito en el artículo 149, si bien ejerce su función jurisdiccional especial, la sanción a imponer viola un derecho fundamental. Un ejemplo es el Recurso de Nulidad Nº 1021-2019-Lambayeque, del 13 de setiembre de 2002^[7].

c) La violencia y humillaciones irrazonables o injustificadas: este supuesto se presenta cuando el sujeto cualificado descrito en el artículo 149, si bien ejerce su función jurisdiccional especial, pero la sanción a imponer no tiene respaldo en el Derecho consuetudinario de su comuna; por cuanto la sanción por imponer es extrema, no guarda proporcionalidad con el acto cometido por el infractor. Un ejemplo es el supuesto descrito en la STC Nº 02765-2014-PA/TC^[8].

d) La aplicación de sanciones no consideradas por el Derecho consuetudinario: el sustento de la jurisdicción especial está anclado a una fuente de Derecho llamada costumbre –elemento normativo–, pero si esta no prevé un supuesto de sanción impuesta, requiriendo su acreditación y no su presunción, carece de legitimidad, susceptible de ser controlada por la justicia ordinaria. Un ejemplo es la Casación N° 515-2017-Piura del 26 de setiembre de 2017^[9] y la Casación Nº 1343-2017-Del Santa del 7 de agosto de 2019^[10], entre otras.

e) La aplicación de penas de violencia física extrema: este supuesto guarda relación con la cláusula constitucional, de no existir zona exenta de control constitucional, menos la jurisdicción especial; en tal virtud, la misma redacción normativa constitucional del artículo 149 prevé el límite, vinculado al respeto de los derechos fundamentales –principio de congruencia–, pero evaluado bajo un prisma de proporcionalidad en cada caso concreto. Un ejemplo es la Casación Nº 2838-2021-La Libertad, del 20 de junio de 2022^[11].

2. Los modelos de diálogo intercultural para justificar la aplicación de la punibilidad analógica

Habiendo delimitado que la justicia especial no está exenta de control por la justicia ordinaria –constitucional o penal–, pero bajo un filtro de diálogo intercultural, esta preocupación no fue ajena al Tribunal Constitucional en la STC Nº 03158-2018-PA/TC cuando dispuso:

Exhortar al Congreso de la República para que, en un plazo no mayor a dos años contado a partir de la expedición de la presente sentencia, publique la ley de coordinación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, tal como ordena el artículo 149 de la Constitución. El control de esta exhortación estará a cargo de la Comisión de Supervisión y Cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional.

En tal virtud, es imperativo conocer los modelos de coordinación entre ambas jurisdicciones y el modelo adoptado por nuestro sistema legal, que permitirá la imposición de la punibilidad analógica; es así que la STC Nº 04417-2016-PHC/TC, del 23 de julio de 2020^[12], considera tres modelos de diálogo intercultural: el de separación, revisión iusfundamental estricta y revisión iusfundamental con diálogo intercultural desarrollados a continuación:

a) Modelo de separación: llamado también boliviano o autárquico –a consideración personal–, este modelo apunta a que las decisiones adoptadas por la justicia especial no puedan ser objeto de revisión debido a su reconocimiento constitucional a una identidad cultural absoluta, generando que sus decisiones tengan la autoridad de cosa juzgada, no pudiendo ser revisadas por la jurisdicción ordinaria –Poder Judicial o Tribunal Constitucional–. Este modelo al que denomino autárquico no es el adoptado por nuestro sistema legal, debido a que, según nuestra Constitución, no existen zonas exentas de control constitucional o legal en relación con las conductas desplegadas en la justicia especial.

b) Modelo de intangibilidad iusfundamentales (o de revisión ius fundamental estricta): llamado también colombiano; si bien este modelo habilita a la justicia especial a conocer toda clase de casos sometidos a su jurisdicción; empero, es viable bajo un filtro sui generis ser objeto de revisión las decisiones adoptadas en su seno especial, siempre que hayan vulnerado derechos fundamentales, como por ejemplo la aplicación de la tortura o la pena de muerte.

c) Modelo de revisión iusfundamental con diálogo intercultural: llamado también ecuatoriano, cuya característica nodal es que las decisiones adoptadas por la jurisdicción indígena pueden ser objeto de revisión, bajo un supuesto de violación de derechos fundamentales –principio de congruencia–. Este modelo aparentemente guarda una similitud con el modelo colombiano; sin embargo, la diferencia radica en que la jurisdicción ordinaria no soslaya la identidad cultural de la justicia especial promoviendo un diálogo intercultural entre ambas jurisdicciones. Este modelo es el adoptado por nuestro sistema legal y permite a consideración personal a un juez penal aplicar la “punibilidad analógica”, cuando determina la responsabilidad de un hecho delictivo en una sentencia condenatoria.

3. Principios angulares de la punibilidad analógica

Para fines de entender la punibilidad analógica es necesario pergeñar los principios sobre los que se erige, cuyos cimientos están acuñados a nivel penal^[13], constitucional^[14] y convencional^[15], los cuales son desarrollados a continuación, siendo los siguientes:

a) Principio de analogía en in bonam partem: si bien el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, concordante con el artículo 139, inciso 9 de la Constitución Política, proscribe la analogía como integración normativa; empero, este principio permite la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación, no vulnerándose el principio lex certa. En este contexto, la analogía in bonam parte es un medio para crear causas de justificación y atenuante punitiva; por tanto, el juez se convierte en un órgano monogenético, es decir, creador de derecho en aras de perfilar una interpretación en defensa de un derecho fundamental vinculado a la interculturalidad; este principio se encuentra reconocido en la Casación Nº 274-2020-Puno, fundamento jurídico 12^[16].

b) La aplicación del principio de corresponsabilidad: principio de etiología penal, el cual señala que:

(…) es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razón de no haber brindado las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el sistema para comportarse según las normas de convivencia social, y cuyo efecto, como dice la Exposición de Motivos del Código Penal, es de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. (Villavicencio Terreros, 2001, pp. 181-182)

Este principio, desde un enfoque de interculturalidad de la pena, permite la disminución de la pena por debajo del mínimo legal –punibilidad analógica–, porque reprocha, a consideración personal, al Estado el incumplimiento del deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, deber adosado en el artículo 44 de nuestra Constitución^[17]; es decir, habilita una disminución de la pena frente a su inercia en la protección de determinados derechos fundamentales interculturales reconocidos en la Constitución –artículos 2, inciso 19; 89 y 149, etc.–.

c) Principio de acceso a la justicia diferenciada: este principio de raigambre constitucional está referido a que los órganos jurisdiccionales al momento de resolver conflictos de intereses donde se encuentren involucradas autoridades indígenas y nativas deben ser resueltos desde una perspectiva intercultural, debido al reconocimiento constitucional de estos derechos –artículos 2, inciso 19; 89 y 149, etc.–, pudiéndose colegir que el juzgador está “obligado”, al momento de juzgar, a saber cuáles son las costumbres de su localidad, qué problemas los aqueja, cuáles son sus vivencias, criterio ratificado por el “supremo interprete de la Constitución”^[18].

d) Principio pro pueblo indígena: este principio de estirpe constitucional resalta la interpretación de las nomas efectuadas por el juez ordinario –penal o constitucional– al momento de emitir una decisión judicial; es decir, “debe” interpretar la norma jurídica más favorable a los miembros de las comunidades campesinas o nativas –al igual que el in dubio pro reo, in dubio pro laboro, etc.– cuando estos estén inmersos en un proceso penal; este principio copernicano permite, en caso exista una duda al momento de emitir una sentencia, optar en cada caso en concreto por una absolución o disminución de la pena –punibilidad analógica–, esto en aras de prevalecer la protección al derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas –artículo 2, inciso 19, artículo 89 y artículo 149, etc.–.

e) Principio de acción afirmativa: este principio de linaje constitucional descansa sobre la base de que las decisiones judiciales deben estar orientadas a ofrecer ventajas, en cuanto al reconocimiento de los derechos de las personas indígenas –nativas o campesinas–; este reconocimiento, si bien tiene como punto de partida el reconocimiento a la identidad cultural anclada en nuestra Constitución; sin embargo, a consideración personal, no hace sino ratificar los artículos 9.1^[19] y 10^[20] del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 5 de diciembre de 1993, permitiendo un control convencional punitivo en favor de los derechos indígenas.

f) Principio de vulnerabilidad: este principio vinculado al reconocimiento constitucional de que el Perú es un Estado pluricultural, esto:

(…) precisamente porque la identidad de cada uno de nosotros es diferente de la de cualquier otro, se conviene, y es necesario convenir, con el fin de la convivencia pacífica y de la legitimación democrática del sistema político, el principio de igualdad de nuestras diferencias: esto es, la convención de que todos somos iguales –o sea, tenemos igual valor y dignidad– más allá de, y es más, precisamente a causa de nuestras diferencias. (Ferrajoli, 2004, p. 73)

Por lo tanto, la forma de concretizar dicho fin es aplicar la punibilidad analógica, cuando se condena a personas de condición étnica diferente a la mayoría.

g) Principio de tuitivo: este principio de prosapia convencional –a consideración personal– toma en cuenta los alcances de los artículos 9.2^[21] y 10.1^[22]. 2^[23] del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, artículo II de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de los Estados Americanos^[24], la regla Nº 79 de las reglas de Brasilia^[25] y el pronunciamiento emitido por la Corte IDH, en los casos de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas del 31 de agosto de 2001 parr. 151^[26] y otros –caso López Álvarez contra Honduras, caso de la comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay , etc.–; en tal virtud, con base en este principio los jueces, al momento de emitir una decisión judicial bajo un prisma de convencionalidad –criterio reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional–^[27], aplican el bloque convencional de tratados internacionales y pronunciamiento emitidos por la CIDH –res interpretata o res iudicata^[28]– para fines de favorecer los derechos de los miembros de las comunidades campesinas y nativas, al momento de emitir una decisión judicial.

IV. FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA PUNIBILIDAD ANALÓGICA

Para fines didácticos procederé a justificar su aplicación por parte de los operadores de justicia desde tres puntos de vista: i) Relativización del principio de legalidad en un Estado constitucional de Derecho; ii) la interpretación constitucional y convencional de la interculturalidad; y iii) la determinación judicial de la pena bajo un enfoque intercultural.

1. Relativización del principio de legalidad en un Estado constitucional de Derecho

La concepción del Derecho va al compás de una época, esto bajo un filtro filosófico de Kuhn de concebir a la historia no como una evolución, sino como un paradigma; es así que en un primer momento su orientación estuvo enmarcada en una óptica de un positivismo excluyente, es decir, concebir al Derecho como una regla, cuya aplicación era solucionada bajo una perspectiva de un juicio de subsunción normativa –un mero aplicador de la ley–, no dejando resquicios para una interpretación, postulado que encuentra su cenit en el principio de legalidad –Estado legal de Derecho–.

Este principio exige el cumplimiento de determinados supuestos como:

(…) que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)^[29].

Empero, esta concepción legalista debe ser reorientada cuando hablamos de interculturalidad, debido a que nuestra Constitución abraza la ideología de un Estado constitucional de Derecho^[30], reconociendo la supremacía de la Constitución tanto desde una óptica objetiva, conforme a la cual la Constitución constituye el pináculo del ordenamiento jurídico –artículo 51– hasta una subjetiva, donde ningún poder del Estado –artículo 46– o colectividad en general –artículo 38– puedan conculcarla.

Tomando en cuenta lo descrito precedentemente, el juez debe asumir un rol tuitivo y no ser un mero aplicador de la ley al momento de resolver un caso donde se involucren derechos indígenas y transformarse, al fiel estilo de Dworkin, en un juez Hércules; este logro se materializa efectuando una interpretación distinguiendo dos cosas básicas “a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal –disposición–, y b) El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella –norma–”^[31]. Por lo tanto, el juez al momento de efectuar la interpretación de una norma –contenido normativo–, donde se ventile un hecho de naturaleza intercultural, sin perjuicio de los principios desarrollados precedentemente –principio de analogía en bonam parte, de acceso a la justicia diferenciada, pro pueblo indígena, de acción afirmativa, vulnerabilidad y tuitivo– debe incardinarlo con el principio pro homine^[32] y aplicar la norma más favorable a la persona indígena, habilitando la aplicación de la punibilidad analógica en la sentencia, en aras de proteger los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución.

Finalmente, lo señalado permite graficar por ejemplo en caso de que el presidente de una comunidad campesina o nativa, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales reconocidas en el artículo 149 de la Constitución, cometa un hecho delictivo –homicidio culposo–, como consecuencia de la imposición de una pena física habilitada por la costumbre de su comunidad, en caso de encontrarse responsable después de un debido proceso; si bien le corresponde imponer una pena descrita en el artículo 29 del Código Penal; sin embargo, la pena por imponerse sería una por debajo del mínimo legal –punibilidad analógica–, cuya justificación no tiene etiología en el principio de legalidad –artículos 45-A, 46 del Código Penal etc.–, sino en el reconocimiento constitucional de administrar justicia especial a representantes de las comunicades campesinas o nativas y a las rondas campesinas, relativizando el principio de legalidad.

2. La interpretación constitucional y convencional de la interculturalidad para fines de aplicar la punibilidad analógica

Previamente debemos entender por cultura “al conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencia”^[33]; por tanto, interculturalidad implica en forma muy sencilla relacionarse con otras personas que son diferentes y, como bien sabemos, el Perú es un Estado pluricultural –artículo 2.19 de la Constitución Política–, contando con “55 pueblos indígenas, siendo 51 de la Amazonia y 4 de ellos Andes”^[34] ; en tal virtud, la importancia de su conocimiento es nodal para administrar justicia, debido a su “peculiar enfoque”^[35], cuyo fundamento anclado en el “Derecho consuetudinario”^[36] hace necesaria su aplicación como manifestación de la eficacia vertical u horizontal de los derechos fundamentales.

Ahora bien; corresponde a los operadores de justicia su respeto, conforme lo delinea el Tribunal Constitucional en la STC N° 0042-2004-AI/TC, fundamento jurídico 2^[37]; pero este no puede ser realizado mediante una interpretación tradicional –literal, teleológica, sistemática e histórica–; para ello debe tomarse como fuente de Derecho a la Constitución, cuya estructura normativa sui generis permite recurrir a métodos peculiares como:

a) El principio de unidad de la Constitución –la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto–^[38]; b) el principio de concordancia práctica –toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación–^[39]; c) el principio de corrección funcional –al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales–; d) el principio de función integradora –la interpretación solo podrá ser considerada como válida en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad–^[40]; e) el principio de fuerza normativa de la Constitución –debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in tato y no solo parcialmente–. (Hesse, 1992, pp. 45-47)

Tomando en cuenta lo señalado precedentemente, es necesario graficar un procedimiento didáctico para imponer la punibilidad analógica en una sentencia condenatoria, no puede estar sujeta a una discrecionalidad judicial; si bien nuestra jurisprudencia en la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 01-2018/CIJ-433, del 18 de diciembre de 2018, fundamento jurídico 26, prescribe que un juez no puede crear circunstancias atenuantes genéricas fuera del espectro legal para disminuir la pena concreta por debajo del mínimo legal, salvo los establecidos por ley; sin embargo, la excepción a esta regla sería, a consideración personal, la punibilidad analógica.

Ahora bien, corresponde establecer un procedimiento para aplicar la punibilidad analógica. La primera, referida al procedimiento de la determinación judicial de la pena, prescrito por el legislador positivo, y la segunda, de naturaleza convencional interpretativa. La primera está referida a que el juez, al momento de efectuar la determinación judicial de la pena, debe identificar el marco punitivo abstracto de la pena por imponer y luego determinar la pena concreta –artículo 45-A del Código Penal–, criterio desarrollado en el punto 2 del presente artículo de forma proficua. La segunda, acuñada a identificar la norma constitucional o convencional, que permite la aplicación de la punibilidad analógica.

En relación con el segundo procedimiento, se proponen dos pasos vinculados copulativamente para su aplicación, siendo los siguientes: i) consignar el plexo normativo que habilita la aplicación de normas constitucionales o convencionales vinculadas a la interculturalidad; y ii) la motivación de su invocación.

En relación con el primer punto, la decisión debe invocar primero que nuestra Constitución en el artículo 55 delinea que los tratados internacionales celebrados por el Perú y que se encuentran en vigor forman parte del Derecho nacional, criterio hermenéutico que debe ser concordado con la IV Disposición Final y Transitoria de nuestra carta magna; acto seguido, prescribir la norma habilitante que permite al juzgador aplicar una norma constitucional o convencional.

Asimismo, debe invocarse en forma expresa el articulado que habilita la aplicación de punibilidad analógica, esto en aplicación del principio tuitivo desarrollado en el considerando 3.3 del presente articulo; por ejemplo, el artículo 10 numeral 1 y 2 del Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de cuyo contenido se infiere la vialidad de imponer penas distintas a la pena privativa de libertad, coligiéndose la habitación de imponer una punibilidad analógica; es decir, una pena inferior al mínimo legal de la pena concreta e incluso optar por otras descritas en el artículo 29 del Código Penal –restrictivas de libertad, limitativas de derechos o multa–, según la gravedad del delito cometido, claro está.

Finalmente, en relación con el segundo punto^[41], la motivación, como decía Couture, si bien es el espejo revelador del juez, pero la determinación de la pena no puede soslayarse a ese deber pretoriano de su justificación y con mucha más razón cuando el juez opta por imponer una punibilidad analógica; entonces, cobra importancia su justificación bajo los lineamientos descritos precedentemente; no obstante, esto no debe entenderse como exhaustiva, debido a que, conforme lo traza la Corte Suprema:

(…) la motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso –en determinados ámbitos– por remisión. La suficiencia de la misma –analizada desde el caso concreto, no apriorísticamente– requerirá que el razonamiento que contenga constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que permita conocer, aun de manera implícita, los criterios fácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión^[42].

3. La determinación judicial de la pena bajo un enfoque intercultural

La determinación judicial de la pena bajo un enfoque de interculturalidad representa un reto para el juzgador, pues debe plantear lineamientos sui generis para su justificación; plantearé tres ejes temáticos para su fundamentación detallados a continuación:

a) La necesidad de hacer una disquisición sobre las circunstancias genéricas para la determinación de la pena: el artículo 45, literal b) del Código Penal, si bien prescribe una circunstancia aplicable al presente caso, me refiero a la cultura y costumbre; empero, dicha redacción normativa bajo un filtro legalista solo sería viable su aplicación como circunstancia genérica; es decir, como señala Prado Saldarriaga (2016):

(…) solo permiten al juez individualizar la pena que corresponde al delito cometido y a su autor o partícipes, dentro del espacio punitivo generado entre los límites inicial y final de la pena básica o espacio de punición que conforme al artículo 45-A debe configurar previamente el juez. Por tanto, cuando se trata de atenuantes genéricas que identifican una menor antijuridicidad del hecho o una menor culpabilidad de su autor, ellas producen como consecuencia una menor punibilidad o posibilidad de sanción del delito, y van a determinar una pena concreta menor, la que siempre se ha de proyectar hacia el extremo inicial o mínimo de la pena básica y que en el artículo 45-A corresponde al primer tercio. (pp. 33-39)

Sin embargo, bajo un enfoque de interculturalidad de la pena, vinculada al plexo convencional tuitivo del derecho a la identidad de los pueblos indígenas –Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas o la Regla 79 de las Reglas de Brasilia–, permite la aplicación de dicha circunstancia genérica para disminuir la pena por debajo del mínimo legal –punibilidad analógica–, siendo la excepción a la regla trazada por el “principio de inherencia” descrito en la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 01-2018/CIJ-433 del 18 de diciembre de 2018, fundamento jurídico 22.3.

b) El reconocimiento dogmático de la punibilidad analógica: el Derecho Penal prescribe una serie de instituciones dogmáticas para exonerar de responsabilidad penal –causas de justificación o culpabilidad–, las cuales, al no configurarse en un caso concreto, determinan bajo la luz del artículo 21, último párrafo del Código Penal, una eximente incompleta, permitiendo una determinación judicial de pena concreta atenuada, razonamiento que fue reconocido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 1-2019/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, fundamento jurídico 15.

La justificación teleológica del supuesto de disminución de la pena descrito precedentemente obedece al reconocimiento del legislador positivo de un importante principio del Derecho Penal, reconocido en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, la doctrina en un extremo lo denomina “(…) la punibilidad analógica –la analogía in bonam partem, según está pacíficamente reconocida, no está prohibida– y, como tal, abarca no solo las circunstancias; sino también las eximentes incompletas” (Bustos Ramírez, 1994, p. 530). Esto implica que un sujeto cualificado descrito por ejemplo en el artículo 149 de la Constitución Política –representante ronderil o de una comunidad campesina o nativa–, en caso de cometer un hecho delictivo como consecuencia del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales –vulneración de derechos fundamentales–, debe ser destinatario de una pena por debajo del mínimo legal –punibilidad analógica–. De lo que se trata “(…) es modificar el contenido del injusto o de culpabilidad, o la punibilidad, cualquiera de estas categorías podría considerarse motivada de esta atenuación” (Mir Puig, 1990, p. 695).

c) La necesidad de aplicar principios, bajo un enfoque intercultural en la determinación de la pena: dentro del ordenamiento jurídico existen normas-principio y normas-reglas; las primeras:

(…) ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes; son, pues, mandatos de optimización. Las normas regla son aquellas que pueden ser cumplidas o no, en tanto que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. (Alexy, 1997, pp. 86-87)

En tal virtud, resulta imperativo para fines de aplicar la punibilidad analógica por parte del juzgador tener en cuenta las normas principio; y si bien no está regulado por el legislador, pero se pretende la optimización de derechos fundamentales reconocidos incluso a nivel internacional –Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas o la Regla 79 de las Reglas de Brasilia–; derechos acogidos por una serie de principios desarrollados prelativamente –principio de analogía en bonam parte, corresponsabilidad, acceso a la justicia diferenciada, pro pueblo indígena, acción afirmativa, vulnerabilidad y tuitivo–, los cuales deben ser aplicados al momento de determinar la pena concreta –punibilidad analógica– a un caso en concreto.

La importancia de estos principios puede atisbarse en forma concisa en dos casos paradigmáticos, pergeñados por la Corte Suprema. El primero, el “caso el Baguazo”^[43], donde observó el voto dirimente de la jueza suprema Castañeda, para resolver el recurso de nulidad, y si bien se da el reconocimiento implícito de algunos de estos principios, pero no fue para aplicar punibilidad analógica, sino para exonerar de responsabilidad, mas no existe óbice para su aplicación en la determinación de la pena bajo el argumento a maiori ad minus, esto se resalta a continuación: i) en el fundamento octavo se vislumbra el reconocimiento del principio de justicia diferenciada y pro pueblo indígena, al señalar el reconocimiento del derecho a la interculturalidad, la consulta previa y el derecho a la protesta; ii) en el fundamento noveno, décimo y decimoprimero, se divisa el reconocimiento del principio tuitivo, cuando señala la necesidad de aplicar la consulta previa y los pronunciamientos de la CIDH; y iii) finalmente, en el fundamento decimotercero, se fisga el reconocimiento del principio de acción afirmativa, al aplicar el test de proporcionalidad.

El segundo, el “caso Aduviri”^[44], se otea que la Corte Suprema reconoce en forma “expresa” la punibilidad analógica en el fundamento jurídico 12, pudiéndose colegir de su fundamentación algunos principios desarrollados, como: i) el principio de analogía in bonam parte; ii) principio de corresponsabilidad penal; y iii) principio pro pueblo indígena; por lo tanto, corresponde su aplicación por parte de los operadores de justicia, ya sea al momento de acusar por parte del fiscal –artículo 349.1, literal f) del Código Procesal Penal–, esto debido a que existe una vinculación relativa de la pena por parte del juzgador –artículo 397.3 del Código Procesal Penal– o al momento de emitir la sentencia por parte del juez –artículo 394.3 del Código Procesal Penal–.

V. CONCLUSIONES

La punibilidad analógica es una creación pretoriana y no legislativa, cuyo fundamento se encuentra en la protección de los derechos de los indígenas, cuya etiología es la interculturalidad.

Los principios que justifican la aplicación de la punibilidad analógica son el principio de analogía in bonam partem, corresponsabilidad, acceso a la justicia diferenciada, pro pueblo indígena, acción afirmativa, vulnerabilidad y tuitivo.

La interculturalidad, como criterio para aplicar la punibilidad analógica, encuentra sustento en el contexto constitucional en el artículo 2, incisos 1, 2, 19; artículos 89 y 149 de la Constitución. Asimismo, en el reconocimiento de instrumentos internacionales, como el Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Regla 79 de las Reglas de Brasilia.

Los modelos de diálogo intercultural son: modelo de separación, de intangibilidad iusfundamentales y el de revisión iusfundamental con diálogo intercultural; este último es el adoptado por nuestra legislación y justifica la aplicación de la punibilidad analógica.

La creación de Fiscalías Superiores Penales Nacionales y Fiscalías Penales Supraprovinciales Especializadas en Derechos Humanos e Interculturalidad en diversos distritos fiscales, por parte de la Fiscalía de la Nación, mediante Resolución Nº 045-2023-MP-FN-JFS, el 3 de julio 2023, materializa la importancia del conocimiento de la punibilidad analógica por parte de los operadores de justicia para su aplicación.

Es necesario que el Congreso de la República, en cumplimiento de su deber legislativo, publique la ley de coordinación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, tal como ordena el artículo 149 de la Constitución, para fines de que los operadores de justicia conozcan la viabilidad de la punibilidad analógica.

Referencias

Bustos Ramírez, J. (1994). Manual de Derecho Penal. Parte general. (4ª ed.). Barcelona: PPU.

Casaverde Trujillo, E. (2020). La insignificancia del monto como criterio de disminución de la pena en el delito de cohecho. Gaceta Penal & Procesal Penal, (130), pp. 173-194.

Ferrajoli, L. (2004). Derechos y garantías. La ley del más débil. Ibáñez, P. A. y Greppi, A. (trads.). (4ª ed.). Madrid: Trotta.

Ferrajoli, L. (2019). Manifiesto por la igualdad. Ibáñez, P. A. (trad.). Madrid: Trotta.

Gracia Martin, L. (2016). Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. (5ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Hesse, K. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. Cruz Villalón, P. (trad.). (2ª ed.). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Mir Puig, S. (1990). Derecho Penal. Parte general. (3ª ed.). Barcelona: PPU.

Prado Saldarriaga, V. (2009). La reforma penal en el Perú y la determinación judicial de la pena. Lima: Derecho & Sociedad.

Prado Saldarriaga, V. (2016). Las circunstancias atenuantes genéricas del artículo 46 del Código Penal. Themis, Revista de Derecho.

Villavicencio Terreros, F. (2001). Código Penal comentado. (3ª ed.). Lima: Grijley.

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* Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco. Fiscal superior de la Primera Fiscalía Superior Penal de Huancavelica. Doctor en Derecho y docente de posgrado en la Universidad Nacional de Huancavelica.

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^[1] STC Nº 7009-2013-PHC/TC del 3 de marzo de 2016, fundamento jurídico 8.

^[2] Acuerdo Plenario Nº 1-2009-CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 (fundamento jurídico 9, último párrafo).

^[3] STC Nº 5854-2005-Piura del 8 de noviembre de 2005 (fundamento jurídico 7).

^[4] STC Nº 2765-2014-PA/TC del 6 junio de 2017 (fundamento jurídico 58).

^[5] Acuerdo Plenario Nº 1-2009-CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 (fundamento jurídico 9).

^[6] “(…) La recurrente sostiene que el presidente, directivos e integrantes de la ronda campesina del caserío Las Malvinas han dispuesto de manera indebida la privación de la libertad ambulatoria del favorecido, sin que exista justificación, menos mandato judicial; que el favorecido ha sido sometido a maltratos físicos durante la noche, los cuales han sido comunicados vía telefónica en horas de la mañana del 26 de febrero de 2016 a su hermano don Elder Castillo Fernández (…)”.

^[7] “(…) Los agraviados fueron conducidos a la institución educativa del lugar donde fueron desnudados y maltratados físicamente con látigos, cables y palos, e incluso les obligaron a propinarse golpes mutuamente. El castigo duró alrededor de cuatro horas. Culminado ello, les hicieron lavarse las heridas en una pileta de agua del mismo lugar. Luego fueron llevados a la ronda de Pinchincha, donde una vez más fueron maltratados y atados por el lapso de dos días. La agraviada Martina Torres Días se desmayó y fue conducida al Centro de Salud de Palo Blando; mientras que el agraviado Vicente Mundaca Quispe fue trasladado a la Base de Rondas del Sector Morerillo, donde se quedó detenido en el calabozo durante una noche. Al día siguiente lo llevaron al Centro Poblado de Palo Blanco, donde le hicieron firmar un acta de solución del conflicto con su ex conviviente Luisa Salazar Sánchez y lo liberaron el nueve de febrero de dos mil seis”.

^[8] “(…) las decisiones tomadas por la Asamblea General de la Comunidad Campesina de Montevideo, consistentes en su expulsión del distrito y la reversión de sus terrenos a la comunidad son arbitrarias debido a que las disposiciones aplicables, tales como la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N° 24656, o el Decreto Supremo N° 008-91-TR, no disponen ese tipo de sanción. En el mismo sentido se refieren a la sanción de incautación de sus animales, el secuestro ‘forzado’ de don Carmen Zelada Requelme, la afectación del trabajo que desempeñaban en sus tierras, y la imposibilidad de que sus menores hijos puedan seguir sus estudios, los cuales consideran son abusos contra. Por ello, invocan la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad de tránsito, a elegir su lugar de residencia, a la paz y tranquilidad, a la inviolabilidad de domicilio, a no ser víctima de violencia moral o tratos humillantes, a educación de sus hijos y al trabajo (…)”.

^[9] “(…) se aprecia que el procesado Rodolfo Chinchay Padilla no está siendo juzgado por ejercer la jurisdicción comunal dentro de su comunidad, y que como consecuencia ha lesionado bienes jurídicos; sino, por haber despojado de la posesión de terrenos que detentaban los agraviados Orlando Ismael Huancas Ibáñez, Nery Ibáñez Álvarez, Ramiro Vela Carrión, Artemio Carrasco Álvarez y Segundo Alejandrino Vela Carrión; los mismos que presuntamente se encuentran dentro del territorio de la comunidad campesina de Segunda Rosas de Huarmaca. Asimismo, por haber causado graves daños al derecho de propiedad de los mencionados agraviados, al haber destruido árboles y cercos que protegían a dichos terrenos. Cabe mencionar que los referidos agraviados no fueron sometidos a ningún proceso comunal por las autoridades competentes de la mencionada comunidad campesina, de la que el procesado Chinchay Padilla sería miembro de la directiva comunal. Tan cierto es que, para ser despojados de la posesión que detentaban los agraviados, no hubo proceso comunal (…)”.

^[10] “(…) Se atribuyó a Walter Jesús Benito Huerta que el día once de enero de dos mil quince, cuando la menor identificada con las iniciales O. N. C. Z. los visitó en su domicilio ubicado en Alto Coracollo, Quillo, Yungay, aprovechó que en horas de la madrugada su conviviente Yolita Carhuayano Zacarías –hermana de la menor– salió a pastear toros, para dirigirse a la cama de esta, procedió a sacarle la ropa y abusó sexualmente de ella, bajo la amenaza de matarla si contaba a alguien lo ocurrido. Al día siguiente, la menor se retiró a las seis horas hacia su casa en Ocopampa, Quillo, y el diecisiete de setiembre del mismo año dio a luz a su menor hija, producto del acto sexual”.

^[11] “(…) el día treinta de marzo de dos mil quince, como a las diez horas, la acusada Elena Yolanda Garvacio Sánchez, presidenta de la ronda campesina de los caseríos de Cushuro, Peña Colorada y Corral Grande, comprensión del distrito de Sanagorán, de la provincia de Sánchez Carrión, llegó conjuntamente con sus coprocesadas Cirila Martin Enríquez Campos, Eugenia Ramos Vázquez, María Luisa Acevedo Acosta, Martha Gerbacio Sánchez, Francisca Flores Flores, Casilda Bobadilla Villanueva y María Antonia Castillo Tandaypan llegaron al domicilio de la agraviada Josefina Bobadilla Villanueva, a quien le dijeron que deseaban hablar con ella. Como esta última se negó a hacerlo, la jalaron del brazo y le dijeron que era una matona, así como, contra su voluntad, la llevaron al colegio de Cushuro y la obligaron a trabajar en la carga de piedras y preparación de barro para el llenado de huecos que están alrededor del colegio. Durante el trayecto le quitaron su bolso y reboso, y luego la encerraron en el baño de la iglesia de Cushuro hasta las ocho de la noche. Acto seguido la llevaron al sector Las Achiras y, en el transcurso del camino, la agredieron, la desnudaron, la ataron de las manos y la hicieron caminar descalza”.

^[12] Fundamento del voto de Espinosa Saldaña Barrera, fundamento jurídico 16.

^[13] Casación N° 274-2020-Puno del 09/12/20 (FJ. 12).

^[14] Pleno. Sentencia 467/2020-PHC/TC del 21/7/20 (f. j. 44 doctrina jurisprudencial vinculante).

^[15] Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. sentencia del 29 de julio de 1988.

^[16] “(…) Siendo así, cabe estimar que se presenta una causal de disminución de la punibilidad analógica –la analogía in bonam partem, según está pacíficamente reconocido, no está prohibida– y, como tal, abarca no solo las circunstancias sino también las eximentes incompletas”.

^[17] STC Nº 04677-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 13; STC Nº 00009-2007-PI/TC, fundamento jurídico 6, STC Nº 0858-2003-AA/TC, fundamentos jurídicos 6-7.

^[18] STC Nº 0006-2009-PI/TC del 22 de marzo de 2010 (fundamento jurídico 19).

^[19] Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

^[20] 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales; 2. deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

^[21] Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

^[22] Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

^[23] Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

^[24] Los Estados reconocen y respetan el carácter pluricultural y multilingüe de los pueblos indígenas, quienes forman parte integral de sus sociedades.

^[25] Cuando el respeto de los derechos de la persona en condición de vulnerabilidad lo aconseje, podrán adoptarse las medidas necesarias para su protección y en particular la posibilidad de que las actuaciones judiciales orales y escritas no sean públicas, de tal manera que solamente puedan acceder a su contenido las personas involucradas, así como impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las personas en situación de vulnerabilidad.

^[26] “El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”.

^[27] “(..) En caso de incompatibilidad entre una norma convencional y una constitucional, los jueces preferirán la norma que más favorezca a la persona y sus derechos humanos”.

^[28] Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C, Nº 209.

^[29] STC Nº 2289-2005-PHC/TC del 16 de mayo de 2005 (fundamento jurídico 2).

^[30] “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto” (STC Nº 05854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 3.

^[31] STC Nº 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003, fundamento jurídico 34.

^[32] “El principio pro homine es un criterio hermenéutico que tiene prevalencia en materia de derechos humanos, que permite hacer una interpretación amplia y no restrictiva de mejor protección a la persona humana y puede activarse su aplicación ante una pluralidad de normas aplicables, y optarse por aquella norma ius fundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos” (Casación Nº 333-2019-Ica del 16 de febrero de 2021, fundamento jurídico 8.

^[33] STC N° 0042-2004-AI/TC, (f. j. 1).

^[34] https://bdpi.cultura.gob.pe/pueblos-indigenas

^[35] “Reconoce la necesidad del diálogo entre las distintas culturas que se integran en la sociedad peruana, de modo que permita recuperar, desde los diversos contextos culturales, todas aquellas expresiones que se basan en el respeto a la otra persona. Este enfoque no admite aceptar prácticas culturales discriminatorias que toleran la violencia u obstaculizan el goce de igualdad de derechos entre personas de géneros diferentes”. Artículo 3 de la Ley N° 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

^[36] “Conjunto de normas y potestad de regulación propia basadas en usos y costumbres que las comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas consideran legítimos y obligatorios, y que les permite regular la vida social, establecer derechos y deberes, resolver conflictos y tomar decisiones, entre otros ámbitos, en el ámbito vinculado con la administración de justicia”. Poder Judicial-ONAJUP (2015) Protocolo para una justicia intercultural, Lima: Neva Studio, p. 38.

^[37] “(…) respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana –artículo 1 de la Constitución–, la forma democrática de Gobierno –artículo 43– y la economía social de mercado –artículo 58–. Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido permite señalar que la Constitución ‘no se limita solo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos’ (…)”.

^[38] STC Nº 1091-2002-HC, fundamento jurídico 4; 0008-2003-AI, fundamento jurídico 5; STS Nº 0045-2004-HC, fundamento jurídico 3; etc.

^[39] STC Nº 1797-2002-HD, fundamento jurídico 11; STC Nº 2209-2002-AA, fundamento jurídico 25; STC Nº 0008-2003-AI, fundamento jurídico 5; STC Nº 1013-2003-HC, fundamento jurídico 6; etc.

^[40] STC Nº 0008-2003-AI, fundamento jurídico 5.

^[41] La motivación de su invocación.

^[42] Acuerdo Plenario N° 6-2011/CJ-116 del 06/12/11 (FJ.10 segundo párrafo).

^[43] “En lo que respecta al delito de disturbios, se atribuyó a los imputados Segundo Alberto Pizango Chota, Joel Shimpukat Atsasua, Leo Timias Tananta, Santiago Manuin Valera, Héctor Orlando Requejo Longinote, Ronal Requejo Jima y José Gilberto Chale Romero haber inducido a los autores directos ya mencionados a causar disturbios en la ciudad de Bagua, en protesta contra el Gobierno Central y en apoyo a las comunidades nativas, en días previos y el mismo cinco de junio de dos mil seis, con la finalidad de que realicen una reunión tumultuaria para lograr que el Gobierno Central derogue los decretos legislativos 1090, 1015 y 1064, entre otros. Agregó que en la ejecución de dicha reunión tumultuaria atentaron colectivamente contra la integridad física de las personas, efectivos policiales, tripulación de la camioneta del Ministerio Público y carro de bomberos voluntarios, y que con violencia causaron graves daños materiales a la propiedad pública (Ministerio Público, Comisaría Sectorial PNP Bagua Grande, instalaciones de la sección de investigación de tránsito de la PNP, Centro de Salud El Milagro de Bagua Grande y la Unidad de Bomberos de Bagua Grande), con lo que alteraron el orden público”. Voto de la juez suprema Castañeda Otsu, Nº 2875-2006-Amazonas, del 5 de noviembre de 2019, ver punto II hechos imputados.

^[44] “El encausado Aduviri Calisaya, en su condición de integrante y dirigente del llamado Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur Puno –en adelante, FDRNZS-P–, realizó conductas de organización, dirección, planificación y coordinación para radicalizar las medidas de protesta que habían iniciado, en el marco de la denominada ‘Huelga o paro indefinido de protesta antiminera’, desarrollada en la ciudad de Puno durante los días 23, 24, 25, 26 y 27/05/11. Es así que se convocó la participación de grupos de pobladores provenientes de diversos sectores locales del sur de la Región (Zepita, Yunguyo, Yohoroco, Pomata, Desaguadero, Juli, entre otros) en las medidas de protesta organizadas por el FDRNZS-P. El día 27/05/11, a consecuencia de las acciones realizadas por los grupos de personas manifestantes del FDRNZS-P, la ciudad de Puno se encontraba paralizada por el bloqueo de las principales vías de tránsito de la ciudad, y, durante el día, pobladores manifestantes, provistos de zurriagos, palos, fierros, piedras, entre otros objetos contundentes, se movilizaron por diferentes lugares de la ciudad e impidieron el libre tránsito de las personas, quienes eran agredidas físicamente. A estas medidas de protesta se sumaron atentados contra instituciones públicas y privadas de la ciudad, ocasionando graves daños a la propiedad”. Casación Nº 274-2020/Puno del 9 de diciembre de 2020, fundamento jurídico 2 (fundamentos de hecho).