Resumen: El autor analiza la complicidad en cadena o instigación en los delitos de cohecho; en ese sentido, señala que la normativa que se opone a esa clase de comportamientos se ha ido perfeccionando; sin embargo, menciona que en la actualidad las conductas realizadas por los agentes públicos con las grandes empresas para defraudar al Estado y/o vender o comprar la función pública son más sofisticadas e intervienen más personajes, permitiendo camuflar la procedencia de la solicitud de venta o compra de la función. Finalmente, indica que los preceptos normativos del Código Penal deben adecuarse a la realidad y, por lo tanto, flexibilizar el alcance a los partícipes para evitar la impunidad. Abstract: The author analyzes chain complicity or instigation in bribery crimes; In this sense, it points out that the regulations that oppose this type of behavior have been perfected; However, it mentions that currently the conduct carried out by public agents with large companies to defraud the state and/or sell or buy the public function is more sophisticated and more characters are involved, allowing the origin of the request for sale or purchase to be camouflaged, purchase of the function. Finally, it mentions that the regulatory precepts of the Penal Code must be adapted to reality and, therefore, make the scope of the participants more flexible to avoid impunity.

Palabras clave: Imputación / Participación / Cohecho / Administración Pública Keywords: Imputation / Participation / Bribery / Public Administration Marco normativo: Código Penal: arts. 24, 25 y 395. Recibido: 28/9/2023 // Aprobado: 2/10/2023

I. INTRODUCCIÓN

En la obra de filosofía política de Kant (Sprute, 2008) se establecen dos tipos de actores políticos: “el político moral y el moralista político. El primero hace imperiosos los preceptos de la moral y los refleja en sus actuaciones públicas, permitiendo la promoción de la transparencia en asuntos públicos y también personales”. En cambio, el segundo cataloga a la moral como simple retórica y, por lo tanto, ausente de validez, ocasionando que se promocione la corrupción por manejarse en secreto en los asuntos públicos y personales. Entonces, el “imperativo categórico”, como principio formal de la moral, manifiesta una adecuada línea para que se cumpla con el deber, es decir, actuando con probidad, lealtad, transparencia y en contra de la corrupción en los asuntos públicos. Para ser más específicos, la transparencia es blindada por dos principios, buscando actuar siempre con una pretensión de justicia; en cambio, el moralista político nunca lo respeta por su elogio hacia el pragmatismo. En consecuencia, el político moral pondera la transparencia y el moralista político, la corrupción.

En nuestro país, en estos últimos 23 años después de ventilarse los casos de corrupción ocurridos en el Gobierno fujimorista (1990 - 2000), se adoptó una política estatal de lucha frontal contra la tolerancia de los actos de corrupción. Debido a que dichos actos afectan gravemente los principios de organización y funcionamiento del Estado, por ello, se dirigió la mirada hacia los instrumentos internacionales que combaten esta clase de delitos para adecuarlos a nuestro ordenamiento penal, entre ellos tenemos:

La Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997. También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de la Unión Europea aprobó el convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Luego, el 27 de enero de 1999, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio de Derecho Penal sobre la corrupción. En el mismo sentido, los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 12 de julio de 2003, aprobaron la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción.

El 29 de septiembre de 2003, las Naciones Unidas aprobaron la Convención contra la delincuencia organizada transnacional. Finalmente, en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida-México se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, instrumento internacional que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que, de acuerdo con el artículo 55 de la vigente Constitución Política del Estado, forma parte de nuestro Derecho interno.

Ahora bien, para la presente investigación abordaremos dentro de la familia de delitos contra Administración Pública los delitos de cohecho, tipos penales que se encuentran en el título XVIII de la sección IV, denominado “Corrupción de funcionarios”, nombre que también es utilizado en jurisprudencias y libros, debido a que la definición de corrupción deriva de una serie de comportamientos socialmente desvalorados tan antigua como la sociedad misma. Como por ejemplo “las exacciones a los ciudadanos de la antigua Roma sometidas por el Imperio, que dieron cabida que las autoridades obtengan más poder y por lo tanto mayor capacidad de negociación en la Roma imperial para la compra de las dignaturas, pasando por la venta de indulgencias en la Europa medieval (que pretendiera asegurar un espacio en el reino de Dios)”, hasta alcanzar las sistemáticas prácticas corruptas institucionalizadas de fines del siglo XX, la corrupción se ha constituido en el medio al que más buscan los funcionarios y servidores públicos ambiciosos, también los particulares, para obtener recursos económicos, poder, beneficios o ventajas diversas, generándose a partir de ello una contracultura que cínicamente postula el acceso a posiciones dominantes y de poder violando las reglas del juego y los consensos sociales, a efectos de satisfacer expectativas de lucro, poder o influencia. “Contracultura de la corrupción que generada en los centros de poder político se extiende y afecta a los sectores de la sociedad civil, la misma que adopta en determinados casos frente a ella una posición de crítica débil o cierta complacencia que se condensa en la frase ‘roban, pero hacen obra’” (Rojas Vargas, 2016).

Por otro lado, en la actualidad podemos afirmar que la corrupción aparece en diversas gamas de actividades, procesos, instituciones y niveles sociales. Aplicándose en pequeña y gran escala, afectando todo el sistema de convivencia social de un país o de un bloque de países. Es así como la corrupción la encontramos en la política, judicial, educativa, religiosa, familiar, contractual, en la relación de pareja, en el ámbito público, en el sector privado, en fin, en toda relación humana que comprometa a dos o más personas y en la que tenga que decidirse un asunto, por más insignificante o gravitante que este sea, donde la motivación de la resolución del conflicto supone el intercambio de prestaciones indebidas o de su tentativa.

En nuestra realidad hemos sido testigos del descubrimiento de una serie de actos de corrupción que han afectado las estructuras sólidas de nuestro sistema democrático, para citar los más conocidos, por ejemplo, casos relacionados con la empresa Odebrecht que vincula a expresidentes, ministros, alcaldes y otros funcionarios, bajo el mismo sentido el caso de Lava Jato, relacionados al grupo OAS, Graña y Montero, entre otros. Asimismo, no podemos dejar de advertir los actos de corrupción ocurridos dentro del Poder Judicial, CNM y del Ministerio Público, el más mediático, los casos denominados “Los Cuellos Blancos del Puerto” y el último, el denominado caso “Puente Tarata”.

De los casos antes mencionados, encontramos que las formas tradicionales de recibir, aceptar o solicitar donativo por parte del funcionario público han sufrido factualmente variaciones incorporando a más personas intermediarias antes de llegar al funcionario, quien cuenta con las atribuciones y/o la solicitud al particular que se beneficiaría con el quebranto de las funciones del agente público a cambio de la entrega del donativo, lo cual es perceptible en el último caso mencionado, debido a que uno de los debates que se cuestionaron fue la denominada intervención indirecta, que busca comprender dentro de los alcances de la norma la actuación del “funcionario de atrás” que, sin aparecer de manera evidente en el proceso de contratación, lo dirige, orienta y determina hacia un determinado fin; se trata de castigar al funcionario encubierto, a quien dirige real y materialmente la contratación estatal; siendo que en efecto sea posible atribuir el delito de colusión y los actos de concertación a través de las llamadas personas interpuestas (interpósita persona), que en el presente caso serían los investigados Pacheco Castillo y Villafuerte Vizcarra.

Por consiguiente, la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el caso mencionado expresó lo siguiente:

(…) por lo tanto, entonces la argumentación del funcionario de atrás que antes consideraba el hombre de atrás, o el funcionario de hecho, es un tema que tiene larga data, no hay una argumentación de cómplice del cómplice, instigador del cómplice, o instigador del instigador son las personas que han contribuido a la materialización del ilícito dentro de una estructura criminal, por tanto, hacer un cierre de una presunta colusión donde el gerente general de una empresa se colude con los tres miembros del comité para defraudar al Estado y ello es el fin de la historia no es el presente caso, esta es una causa en que hay una cadena de funcionarios y particulares que han intervenido para lograr el objetivo la buena pro y por lo tanto la defraudación estatal, la consideración de una estructura mínima de colusión resulta atendible (…)^[1]. (El resaltado es nuestro)

Otro caso en el que se aprecia la no convencionalidad en la realización del hecho punible es el denominado “Los Patrones de Ucayali”^[2], en él observamos que la presunta organización criminal estaba liderada por el expresidente de la Junta de Fiscales Superiores de Ucayali, que estaba integrada por fiscales adjuntos provinciales, provinciales, adjuntos superiores (segundo nivel) y personal administrativo (tercer nivel), dedicada a la venta de plazas administrativas y fiscales, con el siguiente tarifario en particular: asistente administrativo S/ 5.000; asistente en función fiscal S/ 7.000; fiscal adjunto provincial provisional S/ 12.000 y fiscal provincial provisional S/ 20.000, en el periodo enero a diciembre de 2019 hasta febrero de 2020.

El tema pertinente que nos ocupa, según la imputación del Ministerio Público, es que el líder de la presunta organización criminal brindaba una orden de manera global a los integrantes del segundo y tercer nivel de conseguir personas interesadas de querer ingresar a la institución a cambio de la entrega de un donativo; sin embargo, los integrantes del tercer nivel que ocupaban plazas administrativas en el distrito fiscal de Ucayali no contaban con los contactos y tiempo suficiente para conseguir a personas interesadas; debido a ello, a fin de cumplir con la orden brindada por el fallecido Luis Alberto Jara Ramírez, contactaron con personas ajenas a la organización criminal para que ellas consiguieran a interesados a cambio de la entrega de una contraprestación por cada contacto y finalización del negocio ilícito.

Bajo ese lineamiento, nos preguntamos qué calificación jurídica respecto al delito de cohecho pasivo específico que fue atribuido al investigado se podría imputar a las personas ajenas a la organización criminal, si tomamos en cuenta que los integrantes del segundo y tercer nivel se convierten por el delito en mención en cómplices, podríamos decir que sería una complicidad en cadena respecto a los terceros captadores o serían cómplices directos del fallecido exlíder de la presunta organización criminal, a pesar de que entre el líder y los captadores no se conocían.

Debido a lo antes mencionado, pasaremos a desarrollar las posibles soluciones teóricas y jurisprudenciales a estos problemas que en la actualidad se presentan en estos delitos no convencionales sin necesidad de plantear alguna modificatoria legislativa en nuestro ordenamiento penal.

II. ACERCA DEL DELITO DE COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

El tipo penal cuenta con la siguiente redacción:

Artículo 395 del Código Penal

El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa. (El resaltado es nuestro)

En la segunda modalidad del delito en mención se configura cuando el sujeto activo, siempre funcionario o servidor público, de forma directa o indirecta, pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con la finalidad de prescindir, desatender, incumplir, descuidar, abstenerse u omitir un acto al que está obligado en violación a sus deberes (Salinas Siccha, 2019).

Por ello, el sujeto activo que solicite, acepte o reciba debe tener plena consciencia de que la complacencia del que accede al donativo, promesa o cualquier ventaja, beneficio o a la solicitud está dirigido a influir (ejercer presión o fuerza moral) o decidir en un asunto sometido a su competencia (Rojas Vargas, 2016).

En ese orden de ideas, el elemento normativo “asunto” sometido a su competencia contiene una holgada amplitud (procesos civiles, penales, administrativos, laborales, etc.). Entonces, el tipo penal en ese contexto se refiere a la decisión de un asunto que deba ser tomado por el autor del delito. El alcance del término asunto contempla tanto decisiones sustantivas (fallo) como la emisión de resoluciones que no culminan el proceso, comparecencias, auto de libertad provisional, medidas reales como el embargo o la inhibición, inhabilitación, laudos arbitrales, dictámenes periciales, archivamiento de procesos, dictámenes fiscales, decisiones administrativas, resoluciones del Tribunal Constitucional, etc.

La Corte Suprema en el Recurso de Apelación N° 22-2018-Pasco, en el fundamento 10.2, estableció lo siguiente: “El fiscal tiene asuntos o actos procesales sometidos a su conocimiento en la investigación fiscal o en el proceso judicial; y es competente legal y constitucionalmente en el ámbito temporal (vínculo o rol funcional) para emitir disposiciones de archivo, requerimientos, entre otros, lo que determina que el influjo solo puede darse antes de que el funcionario público decida u omite el asunto sometido a su conocimiento”^[3].

En síntesis, el alcance del tipo establece que todas las situaciones delictivas tienen que estar vinculadas a asuntos sometidos a conocimiento o competencia propios del sujeto activo, contrario sensu, los servicios ofrecidos por los agentes públicos que no ingresan al ámbito de su competencia no configuran el cohecho pasivo que estudiamos. No cabe duda de que los comportamientos punibles que se adecúan en conjunto el cohecho pasivo específico por la calidad del agente pueden implicar un intercambio recíproco de prestaciones donde el funcionario del ilegal comportamiento se satisface con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del concurrente en el delito (particular u otro funcionario o servidor público), mientras que este último alcanza un provecho al resolverse el asunto a su favor o de acuerdo con sus intereses particulares. Pero esta reciprocidad no concurre en todos los casos, como ocurre en la modalidad típica de solicitar, pues aquí con el simple hecho de solicitar se consuma o perfecciona el delito, no exigiéndose la aceptación del tercero. No es necesaria la existencia de pacto o concierto para consumarse el delito.

Ahora bien, los verbos rectores del tipo penal son los siguientes: en el primer párrafo encontramos los conceptos de aceptar y recibir, el primero se entiende como la entrega inmediata como también una promesa de ejecución futura; en cambio, la segunda implica la acción material de mantener tenencia material del delito (cosa mueble, inmueble, titulo valor, etc.); asimismo, hay que entender este verbo rector en un sentido amplio que incorpora a los bienes muebles e inmuebles.

En cambio, el segundo párrafo alberga el verbo rector “solicitar”, que según la Real Academia Española se relaciona con pedir y/o requerir algo; entonces, al delito que nos ocupa se insta al tercero que entregue un donativo, promesa o cualquier ventaja a cambio de quebrantar sus funciones jurisdiccionales. En consecuencia, el comportamiento del sujeto activo es más reprochable.

Por otro lado, los vinculadores jurídicos se expresan de la siguiente manera: donativo, promesa o cualquier otra ventaja; sobre este último, incorpora un concepto amplio de posibles conductas que permitirían influenciar en el sujeto activo para quebrantar sus funciones. La mencionada frase resulta muy amplia y cumple un rol subsidiario o complementario, pues incluye todo aquello que no está comprendido dentro de los conceptos de donativo, por ejemplo: “Ascensos, favores sexuales, descuentos en pasajes, becas, etc. Es decir, el sujeto activo compromete su función a cambio de cualquier tipo de beneficio (Hugo Álvarez, 2018).

Respecto al bien jurídico tutelado, como el tipo penal es un delito especial propio y de infracción del deber, el funcionario público por el estatus que asume tiene el “deber especial positivo” de motivarse con imparcialidad, rectitud, transparencia y objetividad (Hugo Álvarez, 2018). En el caso que nos ocupa, su actuación, bajo estos principios, debe darse durante cada etapa del proceso o procedimiento, y en todo acto en que intervenga por razón del cargo, en casos sometidos a su conocimiento o competencia.

Por otro lado, se define al “bien jurídico protegido por los distintos tipos de cohecho, con palabras de Jescheck, la confianza de la colectividad en la no venalidad de las acciones del cargo y en la imparcialidad de las decisiones de funcionarios y jueces” (Vizueta Fernández, 2003).

En su vertiente subjetiva, el delito es netamente doloso e incorpora un elemento de tendencia interna trascendente que se evidencia con el término “a sabiendas”, descartando toda posibilidad de admitir una acción culposa. Por lo tanto, se es considerada una acción típica final.

Finalmente, la consumación del acontecimiento delictivo se manifiesta cuando el funcionario acepta, recibe o solicita el donativo, promesa o cualquier otra ventaja, es decir, confluyen comportamientos de simple actividad y de resultado, pero es importante aclarar que no se requiere que se ejecute la decisión buscada.

Como dato importante, debe quedar claro que en la modalidad de “recibir” donativo promesa o cualquier otra ventaja a favor del funcionario público solamente puede ser entregado de manera directa, a diferencia de la otra conducta típica del agente público cuando “solicite” los mecanismos corruptores que pueden configurarse directa e indirectamente, inferencia que tiene sustento bajo el principio de legalidad y en el Recurso de Apelación N° 4-2018-Lima Sur^[4].

III. PARTICIPACIÓN CRIMINAL EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Artículo 24. Instigación

El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.

La instigación es definida por nuestra doctrina nacional como la capacidad de influenciar en la decisión de otro para que ejecute un hecho punible, lo que significa que el influenciado haya formado su voluntad de realización de hecho como consecuencia directa de la acción del instigador. De esto se deduce que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya estaba decidido a cometer el hecho concreto (Villavicencio Terreros, 2006)

Asimismo, el instigador es considerado en la doctrina internacional como:

(…) el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el autor) la decisión de cometer el hecho punible (dolo). Esto significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible como consecuencia directa de la acción del inductor. La inducción a un delito que el autor ya decidió cometer (omnímodo facturas) es, por lo tanto, imposible. En tal caso solo queda por analizar si puede tratarse de una tentativa punible de instigación. (Bacigalupo, 1999)

Por consiguiente, la inducción debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la voluntad del inducido y la necesidad de que la incitación represente, desde una perspectiva ex ante y atendiendo a los especiales conocimientos del inductor, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva a la que se le incita (Muñoz Conde, 2015).

Por otro lado, la Corte Suprema^[5] estableció lo siguiente respecto a la institución estudiada:

La instigación tiene un elemento objetivo, consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución por parte de este para la realización de un tipo doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el delito. No existe tal aumento del riesgo si la determinación delictiva ya existía en el realizador del hecho punible.

Ahora, el articulado pertinente del Código Penal es el siguiente:

Artículo 25 del Código Penal

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.

El maestro Jakobs entiende que el “injusto de partícipe consiste en el ataque propio, pero no en un concepto de autor, a un bien por medio de la causación imputable de un hecho en concepto de autor, o más exactamente: la causación imputable de un hecho de autor con dolo propio de consumación” (Jakobs, 1997).

En cambio, Roxin (2006) señala que:

(…) la participación encuentra su fundamento al ser caracterizada como el ataque al bien jurídico mediante la causación accesoria. Así, la participación se constituye en una causación accesoria que no puede ser separada por el injusto del hecho principal, pero al mismo tiempo implica un ataque autónomo al bien jurídico protegido.

Roxin (2006) considera que el autor es el personaje principal del hecho delictivo y el partícipe es el personaje secundario. Asimismo, el partícipe se encuentra en dependencia con la actividad del autor y los elementos configuradores del precepto delictivo deben configurarse en el hecho principal que alcance el nivel de injusto penal. Es decir, se aplica el principio de accesoriedad limitada para la responsabilidad del participe, requiriendo básicamente que la conducta del hecho principal logre adecuarse en un injusto penal, no requiriendo que el comportamiento típico y antijurídico del hecho principal alcance el nivel de culpabilidad (accesoriedad máxima); de lo contrario existirían muchas conductas de partícipes que quedarían impunes.

Para el sector mayoritario, “autor será aquel que ejecutare los hechos típicos con dominio de hecho; partícipe, aquel que colaborare con este en la ejecución de tales hechos sin poseer tal dominio del hecho” (Abanto Vásquez, 2014).

Nuestra jurisprudencia nacional se pronunció respecto a la complicidad primaria y secundaria en la Casación N° 367-2011-Lambayeque^[6], estableciendo como precedente vinculante los siguientes fundamentos: “Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito (…), (…) la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito (…)”.

Según el profesor Abanto Vásquez (2014), los delitos especiales:

(…) el círculo de autores está circunscrito solamente a un grupo de sujetos que reúnen una cualidad exigida en el tipo penal (…), otros sujetos que participen en la comisión de estos delitos, al no poseer la cualidad, no podrán ser nunca considerados como autores de delitos especiales, así hayan tenido efectivamente un dominio del hecho.

Finalmente, la Corte Suprema, en el Recurso de Casación N° 1523-2021-Áncash^[7], se pronunció respecto a la participación en los delitos de infracción del deber de la siguiente manera: “No es de recibo sostener que como se trata de un delito de infracción de deber no cabe la participación del extraneus, más aún si el delito principal es un delito de infracción de deber con componentes de dominio”. Por lo demás, una ulterior reforma aclaratoria (de 2017) del artículo 25 del Código Penal ya sostiene que:

El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él. En todo caso es claro que la calidad especial que exige el tipo legal es requerida para el autor, pero no para los partícipes, cuyo dolo debe comprender esta circunstancia que fundamenta la represión (…). La posibilidad de no asumir la ruptura del título de imputación fue aceptada por el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, de doce de junio de dos mil diecisiete. (…) Solo se requiere que el particular realice un aporte significativo en la ejecución del hecho delictivo, con conocimiento que auxilia al autor a concretar el interés indebido (…).

IV. CUESTIONES PARA REPENSAR SOBRE LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN LOS NUEVOS SUPUESTOS DE CRIMINALIDAD

En los delitos de cohecho ocurre normalmente el problema que el funcionario o servidor público que desea vender la función pública y, por otra parte, el particular que desea comprar dicha función ya no realizan de manera directa la solicitud o entrega del donativo, promesa o cualquier otra ventaja, eso lo podemos observar últimamente en los grandes casos de corrupción que cuentan con capas inferiores y capas superiores dentro de alguna entidad local, regional o central, y por el lado de los particulares en las grandes corporaciones o grupos económicos.

Con lo antes mencionado, aparece la disyuntiva si es posible castigar a los intermediarios que recolectan el donativo para que sean entregados al funcionario o servidor, quien tiene la predisposición de quebrantar sus funciones. Según lo señalado anteriormente, la Corte Suprema estableció que en la modalidad de recibir no podría utilizarse la participación de un tercero, lo cual tiene armonía sistemática con el principio de legalidad, debido a que el primer inciso del artículo 398 del Código Penal prescribe que el donativo, promesa o cualquier otra ventaja a favor del funcionario público solamente puede ser entregado de manera directa, a diferencia que el agente público “solicite”, en este último caso, el legislador incorporó el elemento “indirectamente”.

Ahora bien, el siguiente supuesto o disyuntiva advertida sería en los casos que el agente público con capacidad de decisión traslade a un tercero (funcionario o particular) el mensaje delictivo dirigido a un interesado, pero el que lleva el mensaje contacta a otro tercero para que este último llegue al particular (beneficiario). Otro supuesto se produciría invirtiendo los roles y que sea el particular (persona natural o jurídica) quien desea contactar al funcionario que tiene las prerrogativas para decidir sobre un asunto o actividad y para tal efecto envía a un tercero, quien a su vez se comunica con otro tercero (funcionario o particular) que tiene mayor cercanía con dicho agente público para que le traslade la propuesta o mensaje criminal. En ambos casos, para vender o comprar la función pública. En consecuencia, en los dos supuestos se formula la siguiente pregunta: ¿responden los intervinientes que no tienen contacto directo con el funcionario o particular que emitieron el mensaje criminal?

Con lo previamente mencionado, la doctrina extranjera ante estos supuestos aplica la figura del cómplice en cadena y nuestra jurisprudencia no ajena a la institución jurídica mencionada señalando lo siguiente: Recurso de Casación N° 683-2018-Nacional, fundamento segundo^[8]:

Por lo demás, dado el carácter formal del examen de la excepción de prescripción no es relevante dilucidar si se está ante una coinducción, una instigación individualizada o una instigación en cadena –lo esencial, a estos efectos, es que el agente dolosamente realizó una aportación muy relevante para la ejecución del hecho delictivo al convencer, por diversos medios que importan un influjo psíquico, al autor o ejecutor a realizarlo, siendo obvio que la inducción precede a la decisión de cometer un delito concreto (artículo 24 del Código Penal)–. (…) Por lo demás, acerca de la “inducción en cadena”, más allá de los debates doctrinales, esta es aceptada en la doctrina alemana y en la jurisprudencia y en un sector de la doctrina española (…). (El resaltado es nuestro)

Por el contrario, el siguiente pronunciamiento jurisprudencial señala lo siguiente (Recurso de Casación N° 911-2018-Lambayeque, fundamento 13.1):

Las teorías doctrinarias que admiten la posibilidad del tráfico de influencias en cadena o, mejor dicho, la instigación en cadena se apoya en la corriente funcionalista, que aún no se encuentra completamente incorporada a nuestro Código Penal por tener una orientación de base finalista (salvo que está regulado en el Código Penal español). Así, esta figura de instigación en cadena se entiende de la posibilidad de imputación de responsabilidad al instigador del instigador (ad infinitum) hasta llegar al vendedor de influencias.

Ahora bien, la doctrina nacional señala lo siguiente:

La instigación puede cometerse en la modalidad de coinstigación y de instigación accesoria (paralelos de la coautoría y de la autoría accesoria), así como la instigación mediata, en la que el instigador utiliza a un intermediario para ejercer su influencia psicológica sobre el autor (paralelo a la autoría mediata). También se admite la instigación en cadena al hecho principal (instigación a la instigación), aunque algunos resuelven como un supuesto de cooperación necesaria sobre la base que la instigación debe ser directa. Esta posibilidad es admitida en la doctrina penal peruana. (El resaltado es nuestro). (Villavicencio Terreros, 2006)

Bajo la misma postura, la doctrina española señala lo siguiente: “La instigación o determinación en cadena es posible, para los partícipes que trasladan el aporte escaso hasta el autor del delito material” (Gimbernat Ordeig, 2006). Por último, en relación con el delito de cohecho, cuando nos encontremos ante supuestos de intervención de otros sujetos, se aduce lo siguiente: “En el precepto que nos ocupa, el particular ejecuta la acción típica con la intención de que se produzca un hecho sin su intervención, busca la consecución de una finalidad específica que no depende de un hacer suyo sino de la intervención de otra persona” (Vizueta Fernández, 2003).

Por lo antes expuesto, respecto a lo que ocurre actualmente y cómo la jurisprudencia y la doctrina otorgan las soluciones a los casos, considero oportuno realizar una clasificación en la participación criminal, ya sea en los cómplices y/o instigadores, la cual deviene de la siguiente manera:

Cómplice	Instigador
Cómplice gestor	Instigador gestor
Cómplice receptor	Instigador receptor

Si bien es cierto, bajo el amparo del principio de accesoriedad limitada el cómplice es un personaje secundario del hecho delictivo, sin embargo, su actuación o aporte trascendental o prescindible debe ser de conocimiento del autor, pero cuando nos encontramos ante casos donde el partícipe criminal consigue a terceras personas que se encarguen de trasladar el mensaje criminal o que se conviertan en captadores para el autor o integrante de una organización criminal, estos últimos no tendrán una relación directa con el autor, tampoco conocerán la existencia entre ellos en el desarrollo global del hecho.

En tal sentido, si nos ceñimos a la teoría subjetiva que el autor debe conocer lo que hace el partícipe (cómplice o inductor), en estos casos donde el partícipe consigue a los emisarios para realizar el aporte material o psíquico, los últimos no podrían ser sancionados penalmente, ocasionando su impunidad.

En consecuencia, bajo un enfoque funcionalista moderado, que tiene como base funciones sistemáticas, dogmáticas y de política criminal, resulta factible que en los supuestos de cohecho donde exista una persona (agente público o particular) que solamente realice el aporte de trasladar el mensaje criminal al particular que fue recibido por parte del intermediario del vendedor de la función pública (autor), nos encontremos ante un emisario gestor, cuya única función será realizar las diligencias conducentes para el logro del negocio ilícito. Es decir, dentro de sus funciones no está recibir los donativos o la aceptación por parte del particular del negocio propuesto por el cohechante pasivo, sino gestionar que las tratativas se lleven a cabo. Por otro lado, el emisario receptor sería aquel que se le entrega el donativo promesa o cualquier ventaja para que sea finalmente recibido por el agente público que violentará sus funciones.

Lo mismo podría suceder en la presunta organización criminal “Los patrones de Ucayali”, debido a que el líder fallecido, quien era presidente de la Junta de Fiscales Superiores de Ucayali, en el año 2019 hasta febrero de 2020, emitió un mensaje global a los integrantes del segundo y tercer nivel para que consiguieran a personas interesadas que deseaban ingresar a trabajar en el Ministerio Público Distrito Fiscal de Ucayali, pero los miembros de la organización criminal reclutaron a terceras personas ajenas a la institución pública para que capten a los futuros interesados a cambio de un porcentaje de lo que pagaría cada uno de los interesados captados.

En este caso, los terceros emisarios no conocían al fallecido imputado, pero sí a los intermediarios del mencionado, y más allá de la configuración del delito de organización criminal, el hecho punible en específico sería el de cohecho pasivo específico y los que fungieron de intermediarios a quienes se les entregó el mensaje criminal directamente por el autor serían cómplices del mencionado delito, pero los emisarios que captaban a personas interesadas para entregar el donativo a favor del expresidente a cambio de una plaza laboral solamente conocían al intermediario. En estos supuestos podríamos decir que el emisario respondería como cómplice gestor y, según lo señalado por el profesor Jorge Vizueta Fernández, cualquier tipo de intervención delictiva (psíquico o físico) al hecho delictivo responderían como cómplices del delito de cohecho pasivo específico, así desconozca su participación el autor.

Otra posibilidad existiría en el mismo supuesto fáctico planteado en el párrafo anterior si una vez que recibe el mensaje criminal el intermediario, este último consigue a terceros emisarios para captar a interesados que paguen por ingresar al Ministerio Público, distrito fiscal de Ucayali, en este caso, los últimos responderían como autores del delito de cohecho activo específico (compran la función pública) al ser un delito autónomo y el o los intermediarios, al crear un influjo psíquico a los emisarios para que sean captadores e instigadores de terceras personas a cambio de un porcentaje de lo que paguen, según el tarifario establecido, nos encontraríamos ante un supuesto de instigador gestor, el emisario, e instigador receptor o canalizador del donativo entregado por el interesado, el intermediario.

V. PARTE FINAL

En el segundo párrafo del delito de cohecho pasivo específico se configura cuando el sujeto activo, siempre agente público, de forma directa o indirecta, “pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de prescindir, desatender, incumplir, descuidar, abstenerse u omitir un acto al que está obligado en violación a sus deberes”.

La instigación, según la doctrina, significa:

(…) el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el autor) la decisión de cometer el hecho punible (dolo). Esto significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible como consecuencia directa de la acción del inductor. La inducción a un delito que el autor ya decidió cometer (omnímodo facturas) es, por lo tanto, imposible. En tal caso solo queda por analizar si puede tratarse de una tentativa punible de instigación”. (Bacigalupo, 1999)

Siguiendo a Roxin (2006)

(…) considera que el autor es el personaje principal del hecho delictivo y el partícipe es el personaje secundario. Asimismo, el partícipe se encuentra en dependencia con la actividad del autor y los elementos configuradores del precepto delictivo deben configurarse en el hecho principal que alcance el nivel de injusto penal. Es decir, se aplica el principio de accesoriedad limitada para la responsabilidad del partícipe, requiriendo básicamente que la conducta del hecho principal logre adecuarse en un injusto penal, no requiriendo que el comportamiento típico y antijuridico del hecho principal alcance el nivel de culpabilidad (accesoriedad máxima), de lo contrario existirían muchas conductas de partícipes que quedarían impunes.

Nuestra jurisprudencia no es ajena a la institución jurídica de complicidad en cadena; señala lo siguiente en el Recurso de Casación N° 683-2018-Nacional, fundamento segundo:

Por lo demás, dado el carácter formal del examen de la excepción de prescripción, no es relevante dilucidar si se está ante una coinducción, una instigación individualizada o una instigación en cadena –lo esencial, a estos efectos, es que el agente dolosamente realizó una aportación muy relevante para la ejecución del hecho delictivo al convencer, por diversos medios que importan un influjo psíquico, al autor o ejecutor a realizarlo, siendo obvio que la inducción precede a la decisión de cometer un delito concreto (artículo 24 del Código Penal)–. (…) Por lo demás, acerca de la “inducción en cadena”, más allá de los debates doctrinales, esta es aceptada en la doctrina alemana y en la jurisprudencia y en un sector de la doctrina española (…).

Referencias

Abanto Vasquez, M. A. (2014). Dogmática Penal, delitos económicos y delitos contra la Administración Pública . Lima: Grijley.

Bacigalupo, E. (1999). Derecho Penal Parte General 2da Edición. Buenos Aires: Hammurabi SRL.

Gimbernat Ordeig, E. (2006). Autor y Complice en el Derecho Penal. Buenos Aires: IB de F.

Hugo Alvarez, J. B.-H. (2018). Delitos Contra la Administración Pública - Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Grijley.

Jakobs, G. (1997). Derecho Penal Parte General: Fundamentos y teoría de la imputación. Alamania: Marcial Pons.

Muñoz Conde, F. (2015). Derecho Penal Parte General. Valencia: Tirant lo blanch.

Rojas Vargas, F. (2016). Manual Operativo de Delitos contra la Administración Pública. Lima: Nomos & thesis.

Roxin, C. (2006). Derecho Penal Parte General II. Madrid: Thomson Reuters.

Salinas Siccha, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley.

Sprute, J. (2008). Filosofía política de Kant. Madrid: Tecnos.

Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley.

Vizueta Fernández, J. (2003). El delito de cohecho en el marco de los delitos contra la Administración Pública. Zaragoza: Comares.

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* Magíster en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego. Fiscal adjunto provincial adscrito a la Primera Fiscalía Superior Nacional Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Docente universitario.

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^[1] Segunda Sala Penal de Apelaciones, Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente Nº 04680-2021-13-1826-JR-PE-01, Resolución N° 06, del 6 de mayo de 2022, fundamento 5.51.

^[2] Expediente Nº 01561-2020-0, Corte Superior de Justicia de Ucayali.

^[3] Corte Suprema en el Recurso de Apelación N° 22-2018-Pasco, de fecha 14 de diciembre de 2022, fundamento 10.2.

^[4] Sala Penal Transitoria, Recurso de Apelación N° 4-2018-Lima Sur, del 20 de septiembre de 2021, fundamento 5.2.

^[5] Fundamento 9.3.1. Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N° 1626-2018-San Martín, 19 de agosto de 2020, ponente Figueroa Navarro.

^[6] Fundamento 3.10, Casación N° 367-2011-Lambayeque, del 15 de julio de 2013, ponente Villa Stein.

^[7] Fundamento cuarto, Casación N° 1523-2021-Áncash, del 20 de marzo de 2023, ponente San Martín Castro.

^[8] Fundamento segundo, Recurso de Casación N° 683-2018/Nacional, ponente: San Martín Castro, César, de fecha 17 de julio de 2019.