Resumen: El autor pretende identificar cuál es la posición dogmática asumida por el legislador con respecto a la naturaleza de la responsabilidad por la cual se sanciona a la persona jurídica, intentando ubicar cuál de los tres grandes modelos ha sido asumido: autorresponsabilidad, heterorresponsabilidad o mixto. En ese sentido, el autor argumenta que las personas jurídicas son sistemas autopoiéticos y a partir de allí define qué modelo es seguido es el mixto. Abstract: The author aims to identify the dogmatic position assumed by the legislator with respect to the nature of the responsibility for which the legal entity is sanctioned, trying to locate which of the three major models has been assumed: self-responsibility, hetero-responsibility or mixed. In that sense, the author argues that legal entities are autopoietic systems and from there he defines which model is followed: the mixed one.

Palabras clave: Persona jurídica / Responsabilidad penal / Sistemas Keywords: Legal entity / Criminal liability / Systems Marco normativo: Ley Nº 30424: passim. Recibido: 10/9/2023 // Aprobado: 18/9/2023

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos años el criminal compliance ha adquirido una gran notoriedad a nivel internacional, principalmente por su utilidad para las personas jurídicas que se vean sumidas en un proceso penal de generar un efecto de eximente o de atenuación de la responsabilidad administrativa. Pero la implementación de tal modelo no puede ser únicamente nominal, la Ley Nº 30424 ha estipulado que las características preventivas del modelo implementado deben cumplir una serie de elementos mínimos; en su artículo 12 se estipula que la efectividad del modelo será sometida a escrutinio con la finalidad de acreditar su existencia práctica, llegando incluso a sugerir la posibilidad de disponer el archivo de la causa si un sistema de compliance estaba implementado previo a la comisión del delito, bajo el requerimiento de una debida motivación.

Es importante reconocer que nuestra legislación maneja un concepto de autorresponsabilidad en relación con la independencia de la responsabilidad administrativa por el injusto cometido en nombre y beneficio de la persona jurídica; de acuerdo con el artículo 4 de la Ley Nº 30424, la acción penal emprendida contra la persona jurídica será independiente de cualquier acción judicial contra la persona natural que haya sido protagonista del hecho de conexión.

En ese sentido, la responsabilidad administrativa de la persona jurídica siempre se verá configurada por actos propios de una persona natural que represente la voluntad de la persona jurídica, ya sea por acción u omisión, y por el acto propio de esta de no haber ejercido su deber de cuidado sobre los representantes de la institución, por medio de un sistema de compliance penal que prevenga las situaciones delictivas en su seno institucional.

Por lo tanto, podemos identificar una responsabilidad por transferencia del acto de la persona natural representante hacia la persona jurídica y una responsabilidad que se configura de forma autónoma mediante una omisión de la persona jurídica, que se identifica con el concepto de defecto organizacional, entendido como un ilícito colectivo, pues implica la intervención, en diversos grados de dolo o culpa, de múltiples personas con poder de decisión dentro de una empresa. Lo cual a su vez indicaría la existencia de una cultura que dictamina la forma usual o la costumbre con la cual todos los operarios y representantes actúan, de acuerdo con parámetros conductuales que buscan maximizar los beneficios económicos para la empresa; es una expresión de una culpabilidad colectiva que es compartida por todos los miembros de la empresa, y la conducta se replica de forma automática dándole el estatus de cultura empresarial.

El objetivo general de este artículo será el de analizar la naturaleza mixta del sistema de imputación de la persona jurídica que es manejado por la Ley Nº 30424, en aras de establecer en qué extremos hablamos del hecho propio de la empresa y en qué supuestos de hecho estamos hablando de una transferencia de la responsabilidad por un hecho ajeno a la persona jurídica. Será entonces menester mostrar que la ley peruana ha admitido la nueva doctrina que se refiere a la capacidad de la persona jurídica de tener una mente culpable y en qué supuestos ha decidido mantenerse conservadora, disponiendo tipos de responsabilidad que solo se pueden configurar mediante transferencia por un hecho ajeno.

II. MODELOS DE IMPUTACIÓN PENAL PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS

La criminalidad de las personas jurídicas es un fenómeno analizado desde una situación de alta complejidad organizacional, que genera una situación de instrumentalización de la persona jurídica y el nacimiento de una consigna generalizada dentro de esta; la posibilidad que tienen las empresas de disponer los objetivos y los modelos de sus operaciones es, parcialmente, la que permite que se les pueda imputar responsabilidad administrativa o penal directamente; esta libertad de autoorganización es propia de la libertad de empresa y constituye un derecho fundamental en la sociedad del Estado de Derecho, pero esto no significa que no deba regularse esta capacidad de las personas jurídicas, pues el abuso del Derecho se puede configurar si su ejercicio afecta los derechos fundamentales de terceros.

Es bien sabido que hasta relativamente poco el Derecho Penal se regía por la máxima de soeietas delinquere non potest, que implica una incapacidad de las personas jurídicas de tener la autonomía suficiente como para realizar delitos con las características necesarias para la imputación. Es frente a un creciente movimiento social que exige la responsabilidad de las empresas por los problemas que causan a gran escala para la sociedad que siempre terminaban en una aparente impunidad, que los legisladores se plantean la posibilidad de modificar el ordenamiento para admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas; esta es una explicación de la política criminal que inspira todo este movimiento internacional de adopción de modelos de imputación penal o administrativa (con efectos idénticos) que, a su vez, tiene como corolario al auge de los sistemas de compliance por su multitud de utilidades y efectos positivos para las empresas que ahora son pasibles de persecución penal.

Retomando el argumento de quien puede celebrar contratos, tambien puede hacerlo de manera fraudulenta, usuraria, y puede participar en delitos. En este contexto, hasta hace algunos años, el sistema legal no tenía coherencia al establecer una sumisión a las reglas diferenciando entre personas físicas y personas jurídicas. El no imputarles responsabilidad penal a las personas jurídicas se traducía en un nivel de coerción distinto (menor) al impuesto a las personas físicas. (Champo, 2022, p. 34)

De acuerdo con Nimrod, en la retrospectiva histórica uno de los argumentos de mayor peso era que a la personalidad jurídica se le da la mayor parte de privilegios relevantes de la persona física, pues tiene capacidades civiles plenas; siendo que todo derecho puede ser abusado, es natural que como consecuencia se puedan cometer delitos sirviéndose de todas estas atribuciones, claramente existía un desbalance; puesto que no era posible emprender acción penal contra la empresa, la sociedad ha entendido este impedimento doctrinario que los abogados entendemos como una falta de capacidad de acción autónoma y falta de capacidad para la culpabilidad por parte de la persona jurídica como una situación de incoherencia, una clara falta de consecuencia y sobre todo una predisposición a la impunidad para las personas jurídicas.

Racionalmente, si la ley penal no mide a todos los agentes sociales con la misma vara, la percepción será una de injusticia y de falta de coherencia en el ordenamiento jurídico; esta percepción ha permeado y moldeado la política criminal que dota de razones a la normativa que habilita la acción penal emprendida contra personas jurídicas en todos sus extremos.

En un modelo de estas características cabe tanto la prevención especial negativa (inocuización) como la positiva. La primera opción se plantea básicamente en situaciones equivalentes al tradicional comiso de instrumentos en los que la persona jurídica no es otra cosa que instrumento más del delito (por ejemplo, sociedades mercantiles dedicadas a la importación que, en realidad, se utilizan para contrabando de drogas y que materialmente no tiene que ser tratada de forma distinta que los barcos en los que se transporta el alijo). (Feijoo, 2014, p. 139)

En líneas generales, para ambas posturas de imputación encontraremos que, para la heterorresponsabilidad, el peligro proviene de la instrumentalización de la persona jurídica para cometer delitos, de utilizar a la misma y sus recursos como una herramienta criminógena que amenaza a la sociedad, puesto que los delitos de personas jurídicas generalmente causan daños a gran escala, como los que son tipificados en el Perú, tenemos: el cohecho transnacional, el lavado de activos, etc. Pero como es corolario de la postura vicarial, no se considera en ningún momento una autonomía de la persona jurídica, por eso siempre se hablará, desde esa postura, de un peligro en la instrumentalización.

En las que materialmente nos encontramos ante una organización criminal con personalidad jurídica.

(…) aprovechándome de una clasificación propuesta por Nieto Martín este sistema estaría pensado para tres situaciones muy delimitadas: a) empresas criminales pertenecientes al crimen organizado o grupos terroristas, b) empresas de fachada, creadas ad hoc para la realización de hechos delictivos y c) empresas peligrosas cuya actividad genera un importante peligro para bienes jurídicos. (Feijoo, 2014, p. 139)

Por otro lado, en la postura de autorresponsabilidad, siempre observaremos que no se considera la transferencia de la peligrosidad, pues esta es propia de la persona jurídica, su estructura organizacional y su propósito están completamente corruptos, pues en los supuestos en los que opera el acto propio de la persona jurídica el objetivo principal de la misma no es compatible con el estado de derecho; es de plano un objetivo criminal y de alta afectación a los bienes jurídicos.

El fundamento de peligrosidad de esta postura es el defecto organizacional que impide que se pueda individualizar la voluntad que ha generado la comisión del delito, pues la estructuración de la empresa ha facilitado la instauración de una cultura que es opuesta a la cultura de cumplimiento que buscan instaurar los sistemas de compliance.

No es posible determinar un foco de la corrupción, puesto que toda la estructura es contraria a los preceptos del Derecho y es peligrosa por lo mismo; así, se advierte una suerte de conducta común guiada por un solo objetivo, una conducta que es replicada de forma cultural por los empleados de la empresa, generando una situación donde la voluntad de muchos se aglomera para darle personalidad autónoma a la persona jurídica, por ejemplo: el objetivo de maximizar las ganancias bajo cualquier circunstancia puede ser entendido como la máxima de la cultura empresarial, que guía las acciones de todas las personas dentro de la empresa; esta máxima se interioriza a tal punto que su transmisión se vuelve autónoma de las órdenes de cualquier directivo de la empresa e incluso entre empleados de menor nivel a la entrada de nuevos empleados esta máxima se transmite de forma cotidiana, el efecto opuesto al que se quiere llegar con la cultura de compliance.

III. MODELO DE HETERORRESPONSABILIDAD

En el Derecho anglosajón tenemos históricamente al modelo vicarial por excelencia que proviene de las relaciones feudales que ocurrieron bajo el Common Law, en líneas generales el modelo deriva de la idea de que el siervo del señor feudal siempre actúa de acuerdo con la voluntad de este; por lo tanto, el noble tiene un deber de cuidado para con las acciones del siervo, pues las cortes asumieron que las acciones del siervo eran imputables al señor porque el mismo incurrió en una omisión del debido control.

El modelo vicarial corresponde a una responsabilidad indirecta. Según Pablo Salvador Coderch, es el tipo más común de responsabilidad, basado en el principio del Derecho Civil denominado respondeat superior.

La doctrina del respondeat superior ha sido pues el punto de partida normativo y jurisprudencial para el desarrollo de la responsabilidad indirecta en Derecho Penal: la vicarious liability.

La doctrina del respondeat superior es un concepto fundamental de la jurisprudencia angloamericana, con reflejos en múltiples campos y que define un tipo de relación entre personas naturales y personas jurídicas. Para María Ángeles Villegas García, un tipo de relación fiduciaria que surge cuando una organización –principal–, consciente de que otra –el agente–, la cual controla, actúa en su nombre, actúa por representación. En ese sentido, tres son las características propias de esta relación: se establece de mutuo acuerdo entre las partes; el agente es controlado por el principal; el agente actúa en nombre del principal. (Busato, 2019, p. 79)

Este modelo anglosajón de imputación vicarial es mas conocido actualmente como la doctrina del respondeat superior, refiriendo a la responsabilidad de los directivos empresariales por los actos de sus empleados dentro de las atribuciones conferidas a ellos por su autoridad, o en el caso aplicable para la responsabilidad penal de personas jurídicas donde el superior es la empresa misma, que es responsable por la forma en la que sus directivos actúan en sus funciones como tales. Se basa principalmente en que la responsabilidad, generalmente económica, se verá transferida a un director por razón de que el empleado actuaba dentro de las competencias de la empresa y en el curso normal del negocio de esta y no se ejerció el debido cuidado.

Las bases de la doctrina civil del respondeat superior han sido trasladadas a la responsabilidad penal de los entes colectivos. Se entendió que organizaciones son los dueños del negocio, con lo cual, deben de responder por daños causados en virtud de conductas criminales practicadas por sus empleados en la ejecución de sus actividades.

La consagración de este modelo y su compatibilización con la Constitución americana vino con la sentencia dictada por la Corte Suprema en 1909 al apreciar el caso New York Central & Hudson River Railroad vs United States. En esa oportunidad, el tribunal estadounidense, al decidir tomó en consideración el contexto económico y social en que las personas jurídicas que entonces ya tenían cada vez más importancia y capacidad de afectar los intereses generales y el bien común. (Busato, 2019, p. 82)

Para aplicar el modelo vicarial del Derecho Civil al Derecho Penal y, sobre todo, para aplicarlo directamente a una persona jurídica se han manejado como prerrequisitos los presupuestos de que la conducta ilícita haya sido practicada dentro del ámbito de las funciones del empleado y que, como resultado e intención del delito, se haya tenido en miras la obtención de un beneficio para la persona jurídica.

Queda claro que se trata de una responsabilidad transferida, pues a final de cuentas no se reconoce alguna acción autónoma de la empresa, sino que solo se busca establecer una razón para vincular un hecho de un integrante de la organización a la misma, lo que se entiende como un hecho de conexión, por lo tanto, la persona jurídica no tendrá culpabilidad y será una responsabilidad vicaria.

Como evolución doctrinaria de esta concepción, de una responsabilidad sin mens rea, se pretenderá entonces establecer una vinculación entre la voluntad de las personas que cometen el ilícito y la abstracción de lo que sería una voluntad de organización que proviene principalmente de la voluntad de aquellos con capacidad de mando o poder organizacional.

Según Günter Heine (1997):

(…) el hilo conductor de la responsabilidad por identificación es el acto del órgano superior como falta de la propia empresa. Una corporación debe ser identificada con las personas que son activamente responsables de sus actividades. Se trata de comprender las personas colectivas como construcciones abstractas. Estas deben procurar actuar según la voluntad decisiva de una persona que tiene el conocimiento y el control de la acción dirigente. La organización debe ser el propio ego y el centro de la personalidad de la persona jurídica que la representa. En este sentido, la acción y la determinación de la voluntad de las personas morales se encuentran en el conocimiento y la voluntad de la persona que tiene el control organizacional dirigente. (p. 23)

El modelo de identificación es un avance frente a la responsabilidad vicarial básica, pues pretende darle un semblante de personalidad culpable a la persona jurídica, pero este método pretende trazar un paralelo entre la voluntad de los ejecutivos y directores con una abstracción de lo que sería la voluntad de la persona jurídica; claro está que esto funciona mejor cuando se trata de una empresa simple que tiene una cabeza visible en una o un puñado de personas, pero una vez que empezamos a hablar de la empresa transnacional con innumerables divisiones y directores con diferentes grados de control sobre subsecciones distintas y alejadas de una misma persona jurídica, ya no es razonable ecualizar la voluntad de unos directivos con la de toda una persona jurídica cuya organización es demasiado compleja como para emprender acción penal basándose en un criterio tan escueto.

Otra particularidad de este modelo es que siempre va a requerir que el delito haya pasado por algún director o una persona que pueda fungir como un “alter ego” de la persona jurídica; en general este estatus se logra por atribuciones de control sobre la organización. Por tanto, poniéndonos en el caso de que un subordinado menor de una empresa cometa un delito, de acuerdo con el modelo de identificación esta voluntad del subordinado deberá ser un reflejo o una extensión de la voluntad de un directivo para que se pueda imputar a la persona jurídica basado únicamente en el ejercicio de analogar la voluntad del directivo con la de la persona jurídica.

IV. MODELO DE AUTORRESPONSABILIDAD: DEFECTO DE ORGANIZACIÓN

El concepto de defecto de organización es referente a la predisposición criminal de la empresa, es un concepto omnicomprensivo que busca abarcar tanto omisiones como acciones de diferentes elementos jerárquicos de una empresa, para poder adaptarse a las complejidades organizacionales de las modernas empresas transnacionales. Estas acciones y omisiones deben contribuir en crear un ambiente de proclividad a la actividad delictiva, lo cual genera una cultura de desobediencia del Derecho, generalmente en aras de obtener algún beneficio para la empresa; cuando hablamos de cultura nos debemos referir a una serie de pautas conductuales que son automáticamente replicadas por miembros de cualquier rango dentro de la empresa y que son transmitidas de forma automática a los nuevos empleados e integrantes de la persona jurídica; esta cultura puede ser de cumplimiento o de desobediencia sin cambiar la forma en la que se experimenta el fenómeno cultural en sí mismo.

Si la omisión de medidas organizacionales para evitar delitos es, sin duda alguna, un defecto de organización que puede fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tambien lo deben ser las medidas organizaciones defectuosas que produzcan al interior de la empresa comunicaciones que alienten a la infracción de la ley penal, en beneficio de la empresa.

Una omisión de deberes organizativos podría ser, por ejemplo, la ausencia de un protocolo escrito que describa el procedimiento normativo para deshacerse de desechos tóxicos de forma segura y sin causar estragos y sin poner en peligro la vida de personas, o la ausencia de comunicación, capacitación y adiestramiento adecuados a los operarios, o la ausencia de exigencia de la documentación debida del cumplimiento de los protocolos anteriores que impida realizar auditorías inductivas y correctivas; pero una conducta activa de la persona jurídica sería, por ejemplo, la exigencia normativa de que los equipos operarios cumplan con cierto nivel de productividad para deshacerse de determinadas cantidades de desecho toxico en determinado tiempo (diariamente, o la semana o al mes) que rebasen su capacidad, bajo la sanción que de no hacerlo no se les pagarán compensaciones o no accederán a determinados beneficios laborales. En este último caso, la persona jurídica genera una política interna de productividad que rebasa el ánimo de una persona física. (González, 2014, p. 333)

Es importante distinguir cómo es que en la era moderna, por la complejidad de las estructuras empresariales de la actualidad, tenemos que las acciones y omisiones que se puedan adoptar lo serán desde un criterio de gran escala, superando la voluntad de una persona natural elevándose al nivel de un objetivo organizacional, siendo que al analizar de dónde proviene la voluntad que genera las acciones que amenazan o dañan los bienes jurídicos, nos encontraremos con una dificultad infranqueable al desear individualizar la fuente del dolo o la culpa, pues ha permeado toda la estructura a tal punto que es indistinguible de la misma.

Es evidente que esta realidad se configura por el esfuerzo de personas naturales, no se pretende que la persona jurídica tenga una personalidad que no dependa en alguna medida de las personas naturales que la integran, es más bien la normalización y la cotidianidad de conductas infieles al Derecho; es esta situación la que puede y debe ser imputada a la persona jurídica, puesto que esta cultura representa las finalidades y actividades de esta. Por lo tanto, lo imputable no serían directamente las acciones u omisiones de los directivos, sino la forma en la que la empresa se organiza; recordemos que en virtud de la libertad organizativa las empresas tienen autonomía a la hora de organizar sus actividades y estructuras, la estructura infiel al Derecho que puede tener una persona jurídica es lo que se imputa.

Los fenómenos jurídicos no son meros procesos causales y, por lo tanto, el control de estos procesos es insuficiente para identificar una acción. Para que el concepto de acción tenga alguna capacidad de rendimiento para el sistema de imputación, hace falta expresarse en una dimensión de sentido y esta solo se puede aprehender contextualmente.

La superación del concepto de acción ontológico, sin embargo, ha ocurrido, en un primer momento, no por su reorientación teórica, sino por el simple abandono de la acción como categoría fundante de la teoría del delito, a través de la adopción de modelos funcionalistas, basados en la imputación. (Busato, 2019, p. 91)

Pero el descartar la acción entendida clásicamente, como lo haríamos con la persona natural, mantiene el problema de la incapacidad de culpabilidad de la persona jurídica; en resumen, esta incapacidad es aducida debido a que la persona jurídica no tiene una mente capaz de pensamiento independiente, el concepto que se ha adoptado para explicar el fenómeno cultural que configura la culpabilidad de la persona jurídica es el de sistema autopoiético, el cual es un neologismo prestado de la ciencia biológica; la autopoiesis es una cualidad de sistema molecular de reproducción y autosostenimiento que explica la continua producción de las células.

V. LA AUTOPOIESIS COMO BASE PARA LA CONSCIENCIA Y LA AUTORRESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

En el ámbito de las ciencias sociales, fue Niklas Luhmann quien empezó a emplear el termino para denominar el fenómeno de sistemas sociales de autorreplicación, por lo general en el ámbito de los sistemas cerrados, como lo son las personas jurídicas.

Dice Gómez-Jara Díez (2007):

Pero ¿qué es exactamente un sistema autopoiético? Un sistema autopoiético es un sistema autoproducido (poiesis-producción). Es decir, un sistema que se produce a sí mismo. Más concretamente, produce y reproduce las unidades a partir de las cuales está constituido. En ese caso, si los sistemas sociales son sistemas autopoiéticos debía encontrarse una unidad que produjera dicho tipo de sistemas y a partir de la cual se reprodujera. Dicha unidad es la comunicación. Por lo tanto, los sistemas sociales autopoiéticos son sistemas comunicativos o de comunicación y, en consecuencia, se entiende que la comunicación es la única operación genuinamente social. Como se ha indicado, la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos es fundamentalmente una teoría de la comunicación. (p. 18)

La descripción brindada sobre el funcionamiento y originamiento de los sistemas de autogeneración nos lleva a la conclusión de que el eje originario está en la comunicación. Es a través de los mensajes que se definen las estructuras sociales, en el pensamiento común se tiene por hecho que los sistemas sociales se estructuran por decisiones innumerables que se ejercen desde distintos puntos, y claramente esta es una realidad, pero el impulso detrás de estos esfuerzos coordinados es la comunicación, es entonces que caemos en la cuenta de que los sistemas sociales están basados en la forma de reafirmamiento de los contenidos del sistema; a la hora de describir el sistema antipoiético, es preciso describir la forma en la cual se entiende la comunicación como fenómeno que habilita el fenómeno de la autorreplicación.

Según Jara-Díez Gómez (2007):

(…) el concepto de comunicación luhmanniano se compone de tres selecciones: participación (Mitteilung), información y comprensión (Verstehen). Se subraya el término “selecciones” porque ahí radica su diferencia con otros planteamientos que dividen en “actos”. La “selección”, además, da pie a introducir la segunda aportación fundamental: la teoría matemática de la comunicación de Shannon / Weaver. Así, partiendo de que la información es la selección de una noticia de entre una cantidad de noticias igualmente seleccionables, se puede afirmar que la información es una selección actualizada de otras posibilidades de selección actualizables. De lo expuesto hasta aquí se derivan dos consecuencias importantes. Por un lado, Luhmann debía proporcionar un medio para representar todas esas posibilidades de selección necesarias para la comunicación: dicho medio es el sentido (Sinn). El sentido representa entonces un horizonte infinito de posibilidades de selección debido a que, entre otras cosas, no admite una negación: es decir, hasta el “sinsentido” tiene sentido. (p. 20)

Lo primero que se observa es que se pasa de entender a la comunicación como transmisión o dependiente de la acción de comunicar, se procede a crear un nuevo concepto de lo que la comunicación puede implicar, se nos habla de selecciones puesto que hay una distinción entre un sistema social autopoiético y un sistema individual psíquico autopoiético, el primer sistema delimitará su disposición de conexión y sus operaciones sistémicas.

Se les llama selección por esta misma capacidad de elección que es una ocurrencia propia de la comunicación; la primera selección es información, que refiere a la selección de la noticia o hecho referencial para la comunicación, esto refiere al proceso de permitir acceso al sistema social cerrado de la persona jurídica a un estímulo externo de forma consciente, la noticia no es un mensaje, es un estímulo cuyo significado será determinado por el sistema social cerrado. Esta selección puede ser entendida de forma análoga con el principio de fragmentariedad que rige el Derecho Penal, en la medida en que la idea es el prestar atención solo a las actividades que sean de relevancia penal.

La segunda selección se denomina participación o utterance (que se traduce como enunciamiento), la razón por la cual no se utiliza la traducción literal es que esta selección refiere al número de elecciones de actuación que están a disposición del sistema social como respuesta frente a este estímulo externo. La respuesta, al estar hablando de personas jurídicas, va a verse compuesta de multitud de diferentes acciones, pero se va a dar de acuerdo con parámetros fijos dentro del sistema social, con la finalidad de representar una respuesta que a su vez mantenga autopoiesis de la comunicación en sí misma, al continuar con la misma.

Consciousness can fascinate communication –by supplying its own complexity as a source of irritation or productive disorder– and can in turn be fascinated by it, but it can “participate” in communication only to the extent that it engages in the operations that delimit the autopoiesis of social systems as systems of communication^[1]. (Knodt, 1995, p. 29)

La última selección es el entendimiento o comprensión, que refiere al discernimiento por parte del sistema de determinar cuánta coincidencia existe entre el hecho de referencia y el mensaje o noticia que ha sido recibido, refiriendo al proceso de asimilar la complejidad y darle forma en un significado, siendo cronológicamente ubicada después de esta selección, la participación.

La comunicación en este aspecto de los sistemas sociales autopoiéticos ha de ser entendida como la automática adaptación de este sistema cerrado frente a un estímulo ajeno que proviene del exterior; esta adaptación es entendida no como un proceso de diálogo sino como un proceso emergente de adaptación del estímulo a los parámetros de entendimiento que son manejados a priori por el sistema social cerrado.

Communication can “observe” consciousness, but only from the outside, and from within the boundaries established by its specific selectivity. Likewise, consciousness can do its own thing while communication is going on. Both systems run simultaneously without interfering with each other or intersecting at the level of their respective autopoiesis, which is not to say that they operate completely independently of one another. On the contrary, once the levels of conscious and social autopoiesis are clearly separated, their relationship can be analyzed in terms of what Luhmann, following Parsons, calls “interpenetration”, a concept which characterizes the interdependencies between systems that emerge together as the result of a complex co-evolution. No social system could exist without the environment of conscious systems, and a consciousness deprived of society would be incapable of developing^[2]. (Knodt, 1995, p. 28)

Hemos de explorar esta dimensión de la comunicación de acuerdo con la diferencialidad sistemática propuesta por Luhmann, en la función de que dentro del macrosistema que es la sociedad como un todo, existen dos tipos de sistema autopoiético, los sistemas sociales y psíquicos o individuales. Estos sistemas, aunque se entienden como cerrados para poder sustentar su autosostenibilidad, en realidad su apertura sustenta y convive con su naturaleza cerrada, en la medida en que la información que proviene del exterior es un estímulo interpretado de forma restrictiva por el sistema autopoiético, en virtud de sus capacidades autoafirmativas; entonces es natural comprender que entre sistemas individuales hay interacción, lo mismo será cierto para sistemas sociales entre ellos, y entre sistemas sociales e individuales, siendo de especial atención la relación entre sistemas e individuales, siendo que el sesgo de los sistemas es una manera de controlar la complejidad que es corolario de sus estructuras, con la finalidad de mantener orden dentro de su capacidad de respuesta y no quedar varados en la inacción por una sobreestimulación por exceso de interpretaciones y de variabilidad de respuesta, es entonces que caemos en la cuenta de que si los sistemas sociales no pueden funcionar sin los sistemas individuales que, por tanto, van a compartir el mismo sesgo.

Luhmann lays out a theoretical groundwork, which subsequently provides a frame for a description of modern society as a complex system of communications that has differentiated itself horizontally into a network of interconnected social subsystems. Each of these systems reproduces itself recursively on the basis of its own, system-specific operations. Each of them observes itself and its environment, but whatever they observe is marked by their unique perspective, by the selectivity of the particular distinctions they use for their observations^[3]. (Knodt, 1995, p. 13)

Las facetas de la comunicación han sido descritas de tal manera que permite advertir la forma de interacción de los sistemas con el ambiente y entre sí de tal forma que es completamente comprensible la forma en la cual la naturaleza cerrada del sistema se vuelve posible solo a través de su apertura a los estímulos.

La consciencia es de importante trascendencia para la culpabilidad (y en general para la teoría del delito), pues los elementos de la misma no pueden ser acreditados sin un nivel determinable de consciencia; entonces es posible superar el problema de la convergencia caótica de las consciencias individuales en una persona jurídica, proposición conceptual que resultaba contraria al establecimiento conceptual adecuado de una posible responsabilidad penal autorreferencial de la persona jurídica.

Es a través de la reducción de la complejidad a la cual refiere Luhmann que es posible conciliar la multitud de consciencias que operan dentro del sistema social creando una consciencia única, la forma de determinar la existencia de una voluntad dentro de la persona jurídica, véase un sistema social, se da en la manera en la cual los sistemas individuales se comunican dentro de lo que es un sistema social; el sistema social tiene sus propios parámetros de selección que a su vez son reducciones de complejidad que permiten la existencia de conceptos universales que generan una situación de percepción y selección unitaria dentro de la persona jurídica.

Por lo tanto, veremos cómo la reducción de la complejidad, que refiere a una serie de criterios interpretativos y de selección que son propios de un sistema social particular, va a permear los mecanismos de los sistemas individuales en función de la interacción que necesitan hacer en nombre del sistema social que representan, siendo que sabemos que la relación que estos dos tipos de sistemas tienen es una de necesidad, puesto que la consciencia de ambos no puede emerger sin el otro tipo de sistema para manifestar su comunicación e interactuar con el ambiente, son completamente necesarias entre si y en virtud de esta relación sus parámetros de comunicación han de ser tan parecidos como el fuero interno del sistema individual lo permita.

This reduction of complexity –Luhmann speaks of a complexity differential (Komplexitätsgefälle) between system and environment– is essential. Without it, there would be nothing, no world consisting of discrete entities, but only undifferentiated chaos. The need of systems to maintain an asymmetrical, “simplifying” relationship to their environment can perhaps best be illustrated in the psychic system. A psyche that becomes too complex runs the risk of turning “pathological” in the sense that it will be unable to make decisions, perform simple tasks, or function in society. What we call “madness” is nothing more than the hyper-complexity of psychic systems that can no longer distinguish themselves from their environment^[4]. (Knodt, 1995, pp. 17-18)

Como hemos establecido, esta reducción de la complejidad es la forma de seleccionar la información del ambiente y de mantener la particularidad del sistema para poder habilitar la autopoiesis; entonces es entendible que si bien un sistema social está compuesto de sistemas individuales, al ser interdependientes, los sistemas individuales llegarán a un consenso de reducción de la complejidad que va a marcar la selección de la persona jurídica, a su vez, este ambiente y su forma de ser y comunicar específica va a permear a los integrantes sistemas individuales, convirtiéndose ambas en un reflejo de la otra, influenciándose de tal manera que ganan independencia el uno del otro en el sentido de que la autopoiesis del sistema social ya no requerirá ninguna intervención de los sistemas originales que la compusieron y seguirá la autosostenibilidad de forma totalmente automática, creando mecanismos propios del sistema social para su autorreplicación.

Es este mecanismo de autodeterminación de parámetros que pretende superar una sobrecarga de estímulos exteriores lo que ultimadamente genera la situación en la cual los sistemas sociales desarrollan una consciencia similar a la de un sistema individual, con las mismas características de independencia y autoafirmación de los criterios que pueden ser denominados como una cultura, pues definirán su interacción con el mundo externo. La comunicación cobra más importancia, no solo como la forma en la cual se pueden determinar los mecanismos autopoiéticos propios de cada sistema, sino en la función de que la comunicación se alimenta del disenso, y es el intercambio lo que permite la reafirmación de los parámetros del sistema generando una situación de ejercicio de la autopoiesis para los sistemas, lo cual permite una adaptación frente a estímulos diferentes, haciendo que el sistema se afirme de forma más estable habiendo asimilado más estímulos afianzando su vigencia frente al medio en el cual se desempeña.

VI. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA LEY Nº 30424 SEGÚN LOS DIFERENTES MODELOS DE IMPUTACIÓN A LAS PERSONAS JURÍDICAS

En su versión actual, la Ley Nº 30424, en su artículo 3, describe los supuestos de hecho por los cuales se configura un hecho de conexión entre la actuación de una persona natural, para que a partir de esta se pueda establecer una responsabilidad administrativa para la persona jurídica.

Artículo 3. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas

Las personas jurídicas son responsables administrativamente por los delitos señalados en el artículo 1, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por:

a. Sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias, bajo cualquiera de las modalidades de autoría y participación previstas en el Código Penal.

b. La persona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las personas mencionadas en el literal anterior, haya cometido el delito bajo sus órdenes o autorización.

c. La persona natural señalada en el literal precedente, cuando la comisión del delito haya sido posible porque las personas mencionadas en el literal a. han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del caso.

Las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices serán responsables y sancionadas siempre que las personas naturales de sus filiales o subsidiarias, que incurran en cualquiera de las conductas señaladas en el primer párrafo, hayan actuado bajo sus órdenes, autorización o con su consentimiento.

Prácticamente en todo el artículo 3 se maneja una teoría de la imputación basada en la heterorresponsabilidad, fundándose en la responsabilidad de aquellos miembros de la empresa que tienen poder de controlar y de modificar la persona jurídica, aunque claramente los supuestos no se limitan a contemplar las acciones directas de estos individuos, se genera un hilo de transferencia de la responsabilidad a través de la posición de garante que estos mismos tienen con los empleados de menor nivel.

Como podemos apreciar en el primer inciso a), tenemos la responsabilidad vicarial por identificación en la cual se analoga la voluntad delictiva de los directivos y ejecutivos de la empresa, con una idea abstracta de voluntad de la persona jurídica, pero claramente en su totalidad subordinada de la acción, consciencia y voluntad de la persona natural que la representa.

Recordemos que uno de los requisitos inalienables para que se configure tal responsabilidad de la persona jurídica es que el acto de la persona natural haya sido motivado en alguna medida por un beneficio que debe derivar para la persona jurídica; este es un factor que se repite en todos los supuestos, siempre será la culpabilidad y la acción de estas personas naturales, las cuales transfieran responsabilidad a la persona jurídica, en lo que se entiende como la responsabilidad por el hecho ajeno.

Esta responsabilidad –que es la que se adopta según el artículo 3– es una que no considera ninguna acción por parte de la persona jurídica como generadora de ningún extremo de responsabilidad, pues en razón de los postulados de la heterorresponsabilidad se recurre a la vicarialidad de la responsabilidad como resultado de una ausencia de capacidad de acción de la persona jurídica, la transferencia de la responsabilidad es únicamente una abstracción que permite creer en la ficción jurídica de atribución de una acción ajena a un ente que conceptualmente no es capaz de realizar las acciones que se le imputan.

Se hace especial hincapié en la necesidad de que exista algún beneficio real o ideado para la persona jurídica, porque si no se da el caso estaríamos frente a una situación de injusticia para la empresa, siendo que se le busca castigar por actos de los cuales no ha derivado ningún beneficio ni por los cuales podría expresar algún interés de promover; por tanto, resulta razonable comprender que en la doctrina y la legislación en general se prescribe que si no se puede demostrar el beneficio derivado de la acción para la persona jurídica, simplemente no se va a transferir la responsabilidad.

En el inciso b) empezamos a adentrarnos en los dispositivos que la doctrina ha dispuesto para hacer de la imputación por hecho ajeno un sistema más eficiente, puesto que no puede bastar una protección de los bienes jurídicos que se agota al hacer efectiva la transferencia de responsabilidad solo de las acciones de sus representantes directos, creando una desprotección con respecto a las acciones de los trabajadores; en el presente inciso se trata la transferencia de responsabilidad desde los trabajadores hacia la persona jurídica, pero se hace necesario que tal responsabilidad primero pase por un representante de la empresa, siendo que se hace un requisito que el trabajador que haya cometido el injusto haya actuado con patrocinio de un representante, así manteniendo ese nexo de identificación que tiene la persona jurídica con los directivos y ejecutivos al hacer que las voluntades de ambos sean análogas.

Se ha de hablar de aquellos que están sometidos a la autoridad de los representantes de la empresa, en función de que por la naturaleza del lugar que los trabajadores ocupan en la empresa no es posible que se acredite ningún nivel de control o de mando dentro de la estructura de esta; cuando existen estas capacidades ya estaríamos hablando directamente de un representante de la empresa, cuya voluntad será entendida como idéntica a la de la empresa y la responsabilidad por todos sus actos transferibles a la misma para configurar la responsabilidad administrativa.

La acción será primero del profesional en el curso de sus labores, dentro de sus atribuciones conferidas por la autoridad del representante de la persona jurídica, este es el hecho generador de la vulneración a los bienes jurídicos; luego tenemos la atribución de responsabilidad que este hecho va a generar sobre el representante, pues este tiene una posición de garante con respecto a lo que haga el trabajador dentro de sus atribuciones profesionales, y además de las capacidades de control sobre las acciones del trabajador, esta situación genera la transferencia de la responsabilidad por el hecho desde el trabajador, pasando al representante de la empresa hasta la misma persona jurídica.

En el inciso c podemos apreciar que se refiere directamente a la falta de cuidado por parte del administrador representante, lo cual resulta en una imputabilidad de la responsabilidad a la persona jurídica; la diferencia con el inciso b es que en este caso no existe una transferencia de la voluntad directamente desde el representante al trabajador, sino que sucede una falta de debido cuidado sobre las actividades del trabajador, el cual de su propia voluntad comete un ilícito en nombre de la persona jurídica y en su beneficio, frente a lo cual si no es posible determinar que esta voluntad delictiva provenía de su superior, igualmente se le responsabiliza por haber faltado al deber de evitar las malas conductas de su subordinado en el entorno de autoridad que le da esa facilidad al supervisor por la estructura empresarial.

En líneas generales, del contenido del artículo 3 se puede entender que sigue la línea de un sistema de imputación por heterorresponsabilidad basado en un modelo de responsabilidad por identificación, siendo que la responsabilidad de la persona jurídica se construye a través de la responsabilidad que debe ser cimentada y demostrada de la persona natural que es órgano de la persona jurídica, un representante que sea el portador de la voluntad general de la persona jurídica en cuestión. Se ha de entender entonces que cuando la persona natural con atribuciones de control dentro de la persona jurídica comete un delito, entonces la misma empresa deberá ser considera de tal forma que por ficción jurídica ella lo esté cometiendo también, entonces existe una identidad entre la persona jurídica y la persona natural que actúa como su representante.

Continuando con el análisis, encontramos que en el artículo 4 de la misma Ley Nº 30424 se dispone la independencia de las causas en lo que respecta a la persecución penal contra la persona natural que haya cometido el hecho de conexión y la persona jurídica que ha tenido la responsabilidad transferida a ella; es decir, que si la causa penal contra la persona natural no prospera por cualquier razón y se le absuelve, esta situación no afecta al proceso penal que se emprende contra la persona jurídica, a pesar de que en las causales de responsabilidad siempre se ha buscado cimentar el modelo de dependencia de la imputación, siendo que la responsabilidad por la acción de uno se transfiere a otro, generando una unidad en el título de imputación, puesto que su responsabilidad proviene de un mismo hecho penalmente relevante.

La explicación para esta situación es que cabe la posibilidad de que en realidad no se esté aplicando el modelo de heterorresponsabilidad al derivar una responsabilidad a la persona jurídica por los actos de sus empleados; al hacer referencia a los atenuantes por aplicar un sistema de compliance penal se sugiere que la actividad que está penada para las personas jurídicas no es propiamente el acto de sus representantes sino la omisión frente al deber de prevención que tiene como garante de todas las actividades que se desarrollen bajo su tutela.

Artículo 12. Eximente y circunstancias atenuantes

La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1 si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

Existiendo la eximente por causal de un sistema de prevención, podemos hablar de un incentivo muy claro para aplicar el compliance, entonces, frente a los supuestos de hecho que determinan la responsabilidad de la persona jurídica, resulta aparente la aplicación de un modelo vicarial o de identificación, pero todo cambia cuando analizamos el artículo 4, de acuerdo con el sistema que maneja nuestro Código Penal, si múltiple responsabilidad para muchos sujetos de derechos se configura a través de un mismo delito, ya sea por diferentes grados de intervención y de dominio del hecho, pues obligatoriamente debemos hablar de una unidad en el título de imputación, lo cual siempre va a implicar que no se puede absolver a quien cuya imputación dependa del principal; de acuerdo con la responsabilidad vicarial, la persona jurídica es incapaz de la acción y toda imputación en su contra va a derivar obligatoriamente de la acción de una persona natural; entonces, si se absuelve a la persona natural por la naturaleza prevalente de su acción y debido a que presumiblemente todo el dominio del hecho recae sobre el individuo natural, lo estipulado en el artículo 4 no tendría razón de ser, no debería existir una independencia en el título de imputación para la persona jurídica, pues se ha cimentado que su responsabilidad deriva de acción ajena, y si la responsabilidad por esta acción ajena se extingue, naturalmente la que es propia de la persona jurídica tambien debería seguir ese destino, en concordancia con la negación de su capacidad propia de cometer delitos.

Pero no es posible negar lo que claramente estipula el artículo 4 de la Ley Nº 30424, que el título de imputación de la persona natural que comete el acto cuya responsabilidad se transfiere a la persona jurídica y la responsabilidad de esta misma persona jurídica son efectivamente independientes y distintos; a primera vista esto resultaría contradictorio e imposible, pero es necesario aplicar el siguiente análisis, para poder encontrar sentido en lo que dispone la ley, hemos de asimilar los supuestos del artículo 3 como meros resultados de una omisión impropia, pues la falta de acción se despliega como una acción por parte de la persona jurídica, esto se puede derivar del hecho de que la existencia de un sistema de compliance puede ser una eximente o una atenuante considerable; se considera como una acción que busca evitar los resultados del artículo 3, pero no pone como requisito que estos resultados hayan sido evitados, aunque no los evite puede extinguir la responsabilidad por el acontecimiento de los mismos.

Entonces, si no requiere la prevención ideal de los resultados para extinguir la responsabilidad, es posible para nosotros extrapolar que lo que se está penando es la acción por omisión al no aplicar un sistema de prevención, siendo que se entiende que es un deber de la persona jurídica por su posición de garante. Entonces los supuestos de hechos del artículo 3 son resultados que evidencian una acción delictiva previa de la persona jurídica y que otorgan los elementos objetivos necesarios para la imputación del delito a la persona jurídica, pero esta situación aunada al resto de disposiciones de la ley nos lleva a entender que lo que realmente es reprochable a la persona jurídica es la falta de un sistema de compliance; una vez más, podemos llegar a esta conclusión en merito a que la responsabilidad se extingue si se verifica la existencia de un sistema de compliance efectivo o la pena se reduce considerablemente.

Entonces se trataría no de un sistema puramente de heterorresponsabilidad, el articulo 3 nos sugiere la necesidad de un hecho de conexión llevado a cabo por una persona natural para que existan los elementos objetivos de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero el artículo 4 y 12 sugieren elementos de un modelo de autorresponsabilidad y la existencia de los sistemas de compliance son una referencia directa a la teoría de la persona jurídica como un sistema social cerrado autopoiético, con estructuras autosuficientes y autorreplicables que pueden ser modificadas a través de la comunicación; el acto de no aplicar un sistema de compliance es una omisión impropia, debido también a que se tipifica el resultado de la omisión; por lo tanto, se estaría persiguiendo penalmente una acción que es propia de la persona jurídica, lo cual otorga capacidad de acción delictiva y culpabilidad a la persona jurídica, remitiéndonos una vez más a la teoría de los sistemas autopoiéticos que proveen un postulado de lo que sería la consciencia de un sistema social.

En conclusión, tenemos que la Ley Nº 30424 puede aparentar ser puramente correspondiente con un sistema de imputación de heterorresponsabilidad por la necesidad de un hecho de conexión por acción de persona natural, pero la independencia del título de imputación entre persona natural y jurídica, así como la capacidad eximente que se les da a los sistemas de prevención, son señales inequívocas de la inclusión de elementos doctrinarios que reconocen la capacidad de acción de la persona jurídica mediante acción por omisión, reafirmando su independencia de acción y responsabilidad frente a sus representantes que son personas naturales, siendo así que reconociendo elementos de autorresponsabilidad, hemos de determinar que la legislación nacional sigue un modelo de imputación mixto para los delitos de personas jurídicas.

REFERENCIAS

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Feijoo Sánchez, B. (2014). Fortalezas, debilidades y perspectivas de la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles. Ontiveros, M. (coord.). La responsabilidad penal de las personas jurídicas fortalezas, debilidades perspectivas de cara al futuro. Valencia: Tirant lo Blanch.

Gómez-Jara Díez, C. (2007). Culpabilidad y pena en una teoría constructivista del Derecho Penal. Lima: ARA Editores.

González, P. (2014). La imputación penal de las personas jurídicas, análisis del art. 31 bis CP. Valencia: Tirant lo Blanch.

Günter, H. (1997). La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales. Hurtado Pozo, J. (coord.). Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Knodt, E. (1995). The postmodern Predicament. Soziale Systeme de Luhmann. Stanford: Stanford University Press.

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* Miembro principal del Taller de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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^[1] La consciencia puede fascinar a la comunicación –al proveer su propia complejidad como una fuente de irritación o de desorden productivo– y en cambio puede ser fascinada por ella, pero puede “participar” en la comunicación solo en la medida en la que se involucra con las operaciones que delimitan la autopoiesis de los sistemas sociales como sistemas de comunicación.

^[2] La comunicación puede “observar” a la consciencia, pero solo desde el exterior, y desde adentro los límites establecidos por su propia selectividad. Asimismo, la consciencia puede hacer lo propio mientras la comunicación está sucediendo. Ambos sistemas se desempeñan simultáneamente sin interferir con el otro o intersectando al nivel de sus respectivas autopoiesis, lo cual no quiere decir que operen de forma completamente independiente el uno del otro. Al contrario, una vez que los niveles de consciencia y autopoiesis social están claramente separados, su relación puede ser analizada en términos de lo que Luhmann, siguiendo a Parson, llamaba “interpenetración”, un concepto que caracteriza las interdependencias entre sistemas que emergen juntos como resultado de una compleja evolución. Ningún sistema social puede existir sin el ambiente de un sistema consciente, y una consciencia privada de la sociedad sería incapaz de desarrollarse.

^[3] Luhmann dispone una base teórica que subsecuentemente provee de un cuadro para una descripción de la sociedad moderna como un sistema complejo de comunicaciones que se ha diferenciado a sí mismo horizontalmente en una red de subsistemas sociales interconectados. Cada uno de estos sistemas se reproduce a sí mismo recursivamente sobre la base de sus propias operaciones de sistema específicas. Cada una de ellas se observa a sí misma y a su ambiente, pero lo que sea que observen está marcado por su perspectiva única, por la selectividad de la distinción particular que ellos usan para su observación.

^[4] Esta reducción de la complejidad –Luhmann habla de una complejidad diferencial (komplexitätsgefälle) entre sistema y ambiente– es esencial. Sin ello, no habría nada, ningún mundo consistente de entidades discretas, únicamente el caos indiferenciado. La necesidad de los sistemas de mantener una asimétrica, relación “simplificante” a su ambiente puede quizás estar mejor ilustrada en el sistema psíquico. una psique que se vuelve demasiado compleja corre el riesgo de volverse patológica en el sentido de que no será capaz de tomar decisiones, llevar a cabo simples tareas, o funcionar en la sociedad. Lo que llamamos locura no es más que la hípercomplejidad de los sistemas psíquicos que no pueden distinguirse de su ambiente.