Base legal: Código Penal de 1991: art. 6. Constitución Política del Perú: art. 139.11.

En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, la regla general es su aplicación inmediata

“En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, la regla general es su aplicación inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma vigente durante su verificación. En el Derecho Penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión. En el Derecho Procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento en que este se realiza.

La aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas. Como excepción a la regla se permite la aplicación retroactiva en materia penal, cuando favorece al reo. Así, el artículo 103 de la Constitución dispone que: ‘Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo’. Esta excepción es aplicable a las normas del Derecho Penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisión del delito, entre en vigencia una norma que establezca una pena más leve. El artículo 6 del Código Penal prescribe que se aplicará la norma vigente al momento de la comisión del delito y, en caso de conflicto de normas penales en el tiempo, se aplicará la más favorable”.

(STC. Expediente N° 1300-2002-HC/TC-Lima, del 27 de agosto de 2003, ff. jj. 7 y 8).

La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible

“Que, conforme al artículo 6 del Código Penal, la ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible, sin perjuicio de la aplicación de la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 1520-2019-Huancavelica, del 21 de julio de 2021, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 2).

Rige el principio tempus regit actum, aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito

“En esa línea, en cuanto a la aplicación de la ley penal en el tiempo, se establece que, bajo la garantía del principio de legalidad, la ley penal es irretroactiva. Esta última supone que la ley penal solo es aplicable a los hechos cometidos después de su puesta en vigencia y a ellas se les impone las consecuencias jurídicas que esta señale. Aquí rige el principio tempus regit actum, aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito (artículo 6 del Código Penal^[1])”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 955-2020-Arequipa, del 27 de junio de 2022, magistrado ponente: Altabás Kajatt, considerando 9).

Esta regla admite una excepción, bajo el principio de favorabilidad al reo, ya sea aplicando ultraactivamente o retroactivamente la ley penal más favorable

“Sin embargo, esta regla admite una excepción, bajo el principio de favorabilidad al reo^[2], ya sea aplicando ultraactivamente –se aplica una ley que está derogada al momento de la sentencia, pero que en el momento de la comisión del delito estaba vigente, siempre y cuando esta ley sea más favorable– o retroactivamente –si durante la ejecución de la sentencia se dicta una ley más favorable–. Aquí se observa que las disposiciones entran en juego (aplicación) con respecto a la que estaba vigente cuando se cometió el delito.

Para la determinación de la favorabilidad, es recomendable realizarla en función del caso específico que se analiza, en el sentido de que deben valorarse cuidadosamente los diferentes marcos penales que se comparan considerando las circunstancias y las condiciones personales del sujeto^[3]. De acuerdo con el momento en que se realizó el hecho, se tomarán en cuenta las normas que se han promulgado desde dicho tiempo, comparándose no en abstracto, sino en concreto, es decir, se escogerá, entre las leyes que se han dado desde la comisión hasta la determinación de la sentencia, la que más le favorezca al inculpado, en el caso específico^[4]”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 955-2020-Arequipa, del 27 de junio de 2022, magistrado ponente: Altabás Kajatt, considerando 9).

La aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal cuando esta resulte favorable al procesado

“Conforme a ello, en nuestro ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de las normas. En el Derecho Penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión (cfr. sentencia del Expediente N° 01300-2002-HC/TC, fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal cuando esta resulte favorable al procesado. Este principio constitucional cuenta con desarrollo expreso de nuestra legislación penal, y se ha previsto en el artículo 6 del Código Penal que: “si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”.

(STC. Expediente N° 4149-2022-PHC/TC-Lima Este, Sentencia N° 300-2023, del 30 de mayo de 2023, f. j. 22).

El principio de retroactividad benigna constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y primordialmente en virtud del principio de humanidad de las penas

“Los artículos 103 y 139, inciso 11) de la Constitución Política establecen lo siguiente:

‘Artículo 103. (...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...).

Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales’.

Conforme a ello en nuestro ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de las normas. En el Derecho Penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión (Cfr. Exp. Nº 1300-2002-HCTC fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal cuando esta resulte favorable al procesado. Este principio cuenta con desarrollo expreso de nuestra legislación penal, estableciéndose en el artículo 6 del Código Penal que:

Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.

De ello se advierte que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo, con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello, sin duda alguna, constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente en virtud del principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución)”.

(STC. Expediente N° 01043-2007-PHC/TC-Piura, del 9 de noviembre de 2007, ff. jj. 5 y 6).

Es preciso determinar el momento de la comisión del delito para fijar la vigencia temporal de la ley penal, ya que con ello se permitirá la identificación de la ley penal previa y se podrán resolver los problemas de retroactividad e irretroactividad

“Ahora bien, es preciso determinar el momento de la comisión del delito para fijar la vigencia temporal de la ley penal, ya que con ello se permitirá la identificación de la ley penal previa y se podrán resolver los problemas de retroactividad e irretroactividad. En el caso de los delitos continuados, el momento de la comisión del delito se extiende hasta la terminación del hecho. Esta forma debe apreciarse jurídicamente como una sola acción; por ello, si hay una modificación de leyes durante el tiempo de su comisión, se considera que el tiempo de la acción debe ser el último acto parcial-vigente del delito continuado^[5]”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 955-2020-Arequipa, del 27 de junio de 2022, magistrado ponente: Altabás Kajatt, considerando 9).

La aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando esta resulte favorable al procesado

“Que en el Derecho Penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su ejecución –de conformidad con lo preceptuado en el artículo ciento tres de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el artículo seis del Código Penal–; sin embargo, la aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la ley penal, cuando esta resulte favorable al procesado, de conformidad con lo estatuido el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución, sustentada en razones político-criminales”.

(Sala Penal Permanente. R.N. N° 3610-2009-Ayacucho, del 6 de julio de 2010, magistrado ponente: Santa María Morillo, considerando 5).

No es posible solicitar una recalificación del tipo penal, pues el principio de aplicación retroactiva de la ley penal solo tiene por objeto la sustitución de la sanción impuesta por la que corresponda según la ley más favorable

“Que si bien el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y dos –después de su modificatoria por la Ley número veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil tres, que trasladó la agravante referida a la comisión del hecho punible por tres o más personas, del inciso siete al inciso seis del Código Penal– publicado en el diario oficial El Peruano el veintidós de julio de dos - mil siete, modificó el artículo doscientos noventa y siete del Código Penal e incorporó un tercer párrafo, que establece que la pena privativa de libertad será no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años cuando el agente se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas, mantiene la misma pena para el caso de la agravante del inciso seis de la norma antes acotada.

Que, siendo así, es de precisar que la asignación de la pena obedece a una declaración previa de culpabilidad –que tiene calidad de cosa juzgada y es inmutable efectuada por el Tribunal Superior–, que en virtud de la actuación probatoria realizada al interior del proceso penal llega a la convicción sobre la comisión del hecho punible, la autoría y grado de participación del imputado; que la individualización judicial de la pena es producto de un análisis lógico jurídico realizado al momento del juzgamiento, en el que el Tribunal sentenciador en base a los criterios antes mencionados fija una pena proporcional a la conducta sancionada.

Que, en este sentido, no es posible solicitar una recalificación del tipo penal, pues el principio de aplicación retroactiva de la ley penal solo tiene por objeto la sustitución de la sanción impuesta por la que corresponda según la ley más favorable –en virtud a los principios de favorabilidad y combinación previstos en el artículo seis del Código Penal–, así como extinguir de pleno derecho la pena impuesta y sus efectos, cuando, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, conforme a lo establecido en los artículos seis y siete del Código Penal; que, en el presente caso, el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y dos, del veintidós de julio de dos mil siete, mantuvo la agravante del inciso seis del articulo doscientos noventa y siete del Código acotado, así como la pena, por tanto, la modificación realizada por dicho Decreto Legislativo no implicó el establecimiento de penas más benignas”.

(Sala Penal Permanente. R.N. N° 3610-2009-Ayacucho, del 6 de julio de 2010, magistrado ponente: Santa María Morillo, considerandos 6-8).

Si la conducta punible de una norma derogada mantiene su vigencia en una nueva norma expedida, únicamente corresponde aplicar la norma vigente

“La citada Ley número 30364, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil quince, a través de la Primera Disposición Complementaria Derogatoria derogó el artículo 122-B del Código Penal, sin embargo, simultáneamente mediante la Primera Disposición Complementaria Modificatoria, incorporó la misma conducta de la norma derogada –artículo 122-B derogado– en el numeral 3, literal c) del artículo 122 del Código Penal. Adicionalmente refirió que los procesos en trámite continuaban su trámite bajo la norma anterior hasta su conclusión.

El análisis que realiza el ad quem, respecto a que el artículo 122-B del Código Penal está derogado, pero surte efecto, evidentemente atenta contra el principio de legalidad penal debido a que amplía la vigencia de una norma que formalmente ya no existe a una situación de hecho preexistente, sin embargo, la conducta establecida en la norma derogada mantenía su vigencia en la nueva norma expedida, por tanto, únicamente correspondía aplicar la norma vigente”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 1341-2019-Lambayeque, del 30 de marzo de 2022, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerandos 1.7 y 1.8).

Las conductas son típicas no ante la nomenclatura de la norma, sino ante el contenido normativo, y si dicho contenido es trasladado a otra norma en el tiempo, bajo otra denominación, no significa que el hecho previsto como delito se haya convertido en impune, sino que mantiene su vigencia en el tiempo a través de la nueva norma promulgada

“Igualmente, no resultaría amparable la tesis de la defensa que al ser derogado el artículo 122-B del Código Penal, ya no es perseguible penalmente la conducta delictiva, por tanto, desde la perspectiva defensiva la conducta resultaría atípica. Las conductas son típicas no ante la nomenclatura de la norma, sino ante el contenido normativo y si dicho contenido es trasladado a otra norma en el tiempo, bajo otra denominación, no significa que el hecho previsto como delito, se haya convertido en impune, sino que mantiene su vigencia en el tiempo a través de la nueva norma promulgada, por lo demás estas traslaciones normativas son frecuentes debido al carácter dinámico del derecho que no se perenniza en el tiempo, sino que evoluciona.

El juzgado penal debió verificar la vigencia de la norma aplicable al caso concreto, pues bajo el argumento de que aun habiéndose derogado la norma, debe aplicarse por haber estado vigente al momento de la comisión del delito, se atenta contra el principio de legalidad, puesto que una norma derogada ya no es aplicable sino solo hasta el momento de su vigencia, por tanto correspondía interpretar de manera completa la nueva norma legal que reemplazaba a la norma derogada y sobre esa evaluación determinar si era constitucionalmente válido aplicar dicha norma vigente o no, lo que en este caso no ha ocurrido”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 1341-2019-Lambayeque, del 30 de marzo de 2022, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerandos 1.9 y 1.10).

Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida

“Establecer la siguiente doctrina legal, respecto a la aplicación del artículo 6 del Código Penal en relación con la Ley número 28002:

1) Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida;

2) La sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados probados, y las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmutables;

3) La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y de legalidad;

4) Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley; y,

5) Si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la ley anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros de la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto valorará el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 45 y 46 del Código Penal, así como las demás previstas en la Ley e incorporadas en la sentencia. Otros factores que deben tomarse en consideración son, de un lado, el nuevo cuadro de penas instituido por la nueva ley para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma Sección modificada; y, de otro lado, aunque sin ser estimado como el factor el principal o preferente, la lógica proporcional con relación a la concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario”.

(Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Sentencia Plenaria N° 2-2005/DJ-301-A, del 30 de setiembre de 2005, considerando 14).

Es posible que se pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud del “principio de combinación” que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo

“Sin embargo, también es posible que se pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud del ‘principio de combinación’ que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo.

Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se pueda reconocer –dentro de las leyes penales– los preceptos que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas –íntegramente– en el tiempo, resulta coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo.

Cabe enfatizar que con ello no se está creando una ley o Lex tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Por lo demás, esta concepción guarda concordancia con el principio de necesidad de la intervención penal, porque cuando se producen variaciones en los preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular –en sentido benéfico– la intervención penal.

Por lo demás, el legislador ha consagrado el ‘principio de combinación’ en la Exposición de Motivos del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, a cuyo efecto ha señalado que ‘En acatamiento del artículo doscientos treinta y tres inciso siete de la Constitución Política [de mil novecientos setenta y nueve], se prescribe la aplicación de ‘lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales’ (artículo seis)’. De esta manera el proyecto sustituye el principio de la unidad de leyes aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo siete, del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, por el nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas”.

(Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116, del 3 de octubre de 2006, magistrado ponente: Molina Ordóñez, considerandos 10-13).

Si una norma de ejecución penal, penitenciaria concretamente, es promulgada con posterioridad, en un momento cualquiera, y resulta más beneficiosa para los internos-penados, esa norma se les aplica en lo que les beneficia

“Recuérdese que las consecuencias de una relación jurídica, entendida, en palabras de Rubio Correa, como las diversas vinculaciones que existen entre dos o más situaciones jurídicas –atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al derecho– interrelacionadas (así, por ejemplo, entre el penado y el Estado), son regidas desde la entrada en vigencia por la nueva ley. Es claro, además, que la situación o relación jurídica en sí misma –la condición de penado del interno, de un lado, y el régimen y el tratamiento penitenciario, que le corresponde constitucional y legalmente, de otro lado– no son alteradas por la norma; sino solo sus consecuencias [Rubio Correa, Marcial: Aplicación de la norma jurídica en el tiempo. Segunda edición aumentada, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2013, p. 34].

Desde esta perspectiva, las relaciones jurídicas penitenciarias se inician desde que el interno es condenado por sentencia firme –se rige por la ley vigente en ese momento–; luego, las consecuencias que de ellas se derivan, como regla básica del ordenamiento, solo podrían ser alteradas o modificadas por la promulgación de una nueva norma jurídica. Salvo, claro está, en los supuestos de retroactividad benigna; lo que quiere decir, en este último supuesto, que si una norma de ejecución penal, penitenciaria concretamente, es promulgada con posterioridad, en un momento cualquiera, y resulta más beneficiosa para los internos-penados, esa norma se les aplica en lo que les beneficia –regulará situaciones del pasado, siempre que sea más conveniente–”.

(IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 2-2015/CIJ-116, del 2 de octubre de 2015, magistrado ponente: San Martín Castro y Rodríguez Tineo, considerando 12).

El tempus regit actum para leyes materiales de ejecución penal se entenderá, en cuanto factor temporal de aplicación, como el momento en que se inicia la ejecución material de la sanción, salvo el criterio universal de favorabilidad en fase de ejecución material

“Es pertinente insistir, como criterio general, que el Derecho de Ejecución Penal, en tanto sector del ordenamiento jurídico, vinculado siempre al sistema penal, está integrado, a diferencia de los otros dos sectores que lo conforman: penal material y procesal penal, por dos clases de normas: materiales y procesales, ya sea que determinen, como postula De la Oliva, el qué de la decisión –en el primer caso– o el sí y el cómo de ella –en el segundo caso– [Derecho Procesal. Introducción. Segunda edición, Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 118]. Es indudable que si las normas modifican los presupuestos legales de los beneficios penitenciarios: tiempo de privación efectiva de libertad para su concesión, requisitos básicos para su obtención y las reglas de excepción o sus regímenes especiales, se estará ante normas materiales de ejecución penal. Los ámbitos aludidos, desde luego, no toman como referencia el proceso ni el conjunto de actos y hechos que lo componen, –que es el elemento o dato que define la eficacia temporal de la norma procesal [Asencio Mellado, José María. Introducción al Derecho Procesal. Cuarta edición, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2008, p. 27]–.

Es evidente, entonces, según se tiene expuesto, que ante la ausencia de una norma transitoria, que ha sido el caso de las leyes dictadas hasta antes de la dación de las leyes número 30101, de 2 de noviembre de 2013, y 30332 de 6 de junio de 2015 –circunscriptas a las leyes que ellas mismas indican–, el tempus regit actum para leyes materiales de ejecución penal se entenderá, en cuanto factor temporal de aplicación –elemento o dato asumido como referencia–, el momento en que se inicia la ejecución material de la sanción, vale decir, cuando la sentencia condenatoria adquiere firmeza, salvo el criterio universal de favorabilidad en fase de ejecución material; y, para leyes procesales de ejecución penal, será el vigente al momento de la realización del acto procesal: solicitud del beneficio penitenciario –momento de nacimiento del proceso o, en su caso, incidente de ejecución penal–”.

(IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N°2-2015/CIJ-116, del 2 de octubre de 2015, magistrado ponente: San Martín Castro y Rodríguez Tineo, considerandos 14 y 15).

Emitida sentencia firme esta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos más favorables referidos a modificaciones normativas más beneficiosas ex post facto

“Que el artículo ciento treinta y nueve inciso trece, de la Constitución Política, reconoce la garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida sentencia firme esta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos más favorables –véase el inciso once del citado numeral constitucional– referidas a modificaciones normativas más favorables ex post facto, conforme al artículo seis del Código Penal; que, en el presente caso, no se trata de un supuesto de cambio legal ex post facto, sino de una solicitud instada mucho después que la sentencia condenatoria quedó firme –en ese de ejecución procesal– en el proceso penal declaratorio de condena; que es de precisar, lo que es de opinión mayoritaria en la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues sólo se trata de una precisión de los alcances de una concreta figura delictiva], menos aún en el ámbito del Derecho Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de la ley para la definición de las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo Zapater, los cambios jurisprudencial solo importan una corrección de la interpretación de una voluntad legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no afecta la objetividad del Derecho Penal ni al principio de confianza (Derecho Penal. Parte General. ARA editores, Lima, dos mil cuatro, página ciento treinta y tres)], así como que en el caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la condena”.

(Sala Penal Permanente. R.N. N° 1500-2006-Piura, del 17 de julio de 2006, considerando 5).

Un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencial más favorable no es conforme al principio de legalidad

“Que, si bien con posterioridad a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria se dictó el Acuerdo Plenario número tres-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, el mismo que a tenor a lo señalado en el artículo trescientos uno A del Código de Procedimientos Penales tiene carácter vinculante y ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, según lo dispuesto por el primer párrafo del artículo veintidós del Texto único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este no es de aplicación retroactiva ya que esta solo atañe a la ley penal, tal como lo establece el artículo seis del Código Penal; que, al respecto, cabe puntualizar que la modificación de un fallo firme solo es posible cuando media una modificación legal, que no ha ocurrido en el caso de autos; que en un supuesto cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo porque, como aclara Roxin, la nueva interpretación no es una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida [Derecho Penal. Parte general, Editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y nueve, página ciento sesenta y cinco]; que, en consecuencia, un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad”.

(Sala Penal Permanente. R.N. N° 1920-2006-Piura, del 8 de agosto de 2006, considerando 3).

Los acuerdos plenarios no pueden ser aplicados de manera retroactiva

“Respecto a la inaplicabilidad retroactiva de los acuerdos plenarios, este Tribunal Supremo, en anterior oportunidad, fijó posición jurisprudencial. Estableció cuáles son las normas jurídicas con rango de ley: las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del Congreso, las normas regionales de carácter general y las ordenanzas municipales. Se afirmó que los acuerdos plenarios no se subsumen en ninguno de dichos supuestos, sino que, únicamente, poseen la categoría propia de jurisprudencia. Y, finalmente, expresó las siguientes conclusiones: ‘un acuerdo plenario no poseen naturaleza de ley’; y, sin la calificación de ley o norma con rango de ley, un acuerdo plenario ‘no puede aplicarse de manera retroactiva’^[6].

Los acuerdos plenarios contienen interpretaciones hermenéuticas de las normas jurídicas sustantivas y procesales. La jurisprudencia emitida por el máximo órgano jurisdiccional, es decir, la Corte Suprema, contiene instrucciones, de carácter general o específico, dirigidas a los jueces de las diversas jerarquías, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico. Unifican criterios legales y no tienen efectos derogatorios, como sucede, por ejemplo, con las sentencias estimatorias expedidas por el Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad. Esto último, según el artículo 204 de la Constitución Política del Estado, que establece: ‘la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto’, y conforme al artículo 81 del Código Procesal Constitucional, que estipula ‘las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación’.

En definitiva, los tribunales supremos, mediante su jurisprudencia, cumplen funciones nomofilácticas y garantizan la seguridad jurídica, la proscripción de la arbitrariedad y la efectividad del principio de legalidad, como valores fundamentales dentro del Estado constitucional de Derecho.

Consecuentemente, sobre el particular, existe una posición definida y, por ello, resulta adecuado remitirse a la misma”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 45-2018-Nacional, del 6 de junio de 2019, magistrado ponente: Chávez Mella, considerandos 4 y 5).

No cabe la aplicación retroactiva de un acuerdo plenario, ni de manera excepcional, pues en materia penal toda excepción a la regla debe estar normada, y en el presente caso no se advierte esta exigencia fundamental para la aplicación de una excepción

“El artículo VII.2 del Código Procesal Penal establece que: ‘La ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible’ (el énfasis es nuestro).

La citada disposición jurídica hace referencia a la retroactividad benigna en materia penal-procesal^[7]; sin embargo, tanto el Código Procesal Penal como la Constitución exigen que la norma jurídica a retrotraer en sus efectos tenga rango de ley.

Supra (fundamento 2.1.1) se señaló qué tipo de normas jurídicas tienen la calificación de ley o norma con rango de ley. De allí que se afirme que los acuerdos plenarios no se subsumen en ninguno de dichos supuestos, sino únicamente posee la categoría propia de jurisprudencia. A partir de lo cual, es pertinente concluir lo siguiente:

a) Un acuerdo plenario no posee naturaleza de ley.

b) Sin la calificación de ley o norma con rango de ley, un acuerdo plenario no puede aplicarse de manera retroactiva.

Superado el debate de la retroactividad de los acuerdos plenarios, corresponde evaluar el proceder de los órganos jurisdiccionales ordinarios. Así, se advierte que las decisiones emitidas tanto por el Primer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria y la Sala Penal Nacional de Apelaciones –Colegiado A– que conceden efectos retroactivos al Acuerdo Plenario N° 1-2017/CJ-116-, distan del Recurso de Nulidad N° 1920-2006-Piura^[8] (establecido como precedente vinculante mediante el Acuerdo Plenario N° 1-2007-/ESV-22, del 16 de noviembre del 2007), el cual estableció que los acuerdos plenarios no tienen efectos retroactivos.

Si bien la citada ejecutoria suprema (Recurso de Nulidad N° 1920-2006-Piura) resolvió la situación jurídica de una persona sentenciada, diferente a la condición de Álvarez Aguilar, quien tiene condición de investigado; se debe considerar que la razón de la norma (ratio decidendi) versa sobre lo mismo: no cabe la aplicación retroactiva de un acuerdo plenario, ni de manera excepcional, pues en materia penal toda excepción a la regla debe estar normada, y en el presente caso no se advierte esta exigencia fundamental para la aplicación de una excepción.

En tal sentido, en el proceso penal seguido contra el investigado Álvarez Aguilar no son aplicables retroactivamente los términos establecidos el Acuerdo Plenario N° 1-2017/CJ-116, por no situarse en los supuestos de instrumentos legales susceptibles de aplicación retroactiva.

Por tanto, la inaplicación del recurso de nulidad N° 1920-2006 por parte de la Sala Superior configura el motivo de casación denunciado por el representante del Ministerio Público; por tanto, se debe amparar esta causa y así se declara”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 50-2018-Lima, del 17 de octubre de 2018, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerando 2.2).

“Que, cabe puntualizar, por otro lado, que la modificación de un fallo firme solo es posible cuando medie una nueva ley, lo que no ha ocurrido en el caso que es materia de análisis –el recurrente no invoca como fundamento de sus agravios la existencia de una nueva ley, sino una interpretación distinta de la ley ya existente–, pues el cambio jurisprudencial no constituye per se una variación normativa, por lo que la pretensión del recurrente basada en ese supuestos no es conforme al principio de legalidad.

Que, en este sentido, se descarta totalmente la equiparación que se le pueda brindar a los acuerdos plenarios, que –como se ha señalado– constituyen criterios de interpretación de la ley que, si bien tienen carácter vinculante, no es posible brindarle efectos descriminalizadores y tampoco son de aplicación retroactiva ya que esta se encuentra estrictamente reservada a la ley; en tanto tal efecto constituye una circunstancia que autoriza la remoción del carácter inmutable de la cosa juzgada”.

(Sala Penal Transitoria. R.N. N° 2527-2011-Lambayeque, del 12 de enero de 2012, magistrado ponente: Villa Bonilla, considerandos 7 y 8).

Una ordenanza municipal no tiene la categoría de ley penal, por lo que no se encuentra dentro de los alcances del principio de aplicación favorable de esta razón por la cual aquella no puede aplicarse retroactivamente

“El casacionista alega que se aplicaron indebidamente los términos de la Ordenanza Municipal número 961 –del tres de febrero de dos mil dieciséis–, emitida por la Municipalidad Provincial de Arequipa, que contenía el Plan de Desarrollo Metropolitano de dicha comuna, la cual con posterioridad a las construcciones e inspecciones municipales objeto del proceso declaró el área en la que se encontraba el predio denominado fundo El Progreso como zona residencial de baja densidad. Señala que la mencionada norma no hace atípica la conducta que previamente se imputó, sino que únicamente modifica los efectos a partir de su entrada en vigencia.

Al respecto, resulta necesario precisar que el tipo penal imputado a Montesinos Aguilar fue uso indebido de tierras agrícolas, previsto en el primer párrafo del artículo 311 del Código Penal, cuyo texto del supuesto típico específico sería: ‘El que, sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años’.

La estructura del mencionado delito permite aseverar que es un tipo penal en blanco, propio^[9], en el que se recurre a normas jurídicas de menor jerarquía distintas a las del ordenamiento penal para definir el ámbito de proscripción.

La modificación de la situación jurídica del predio de ‘uso y área agrícola (AA) no urbanizable ni edificable’ a ‘zona residencial de baja densidad’ se produjo mediante una ordenanza municipal. Esta norma no tiene la categoría de ley penal; por ende, no se halla dentro de los alcances de favorabilidad, prevista en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, razón por la que no se puede aplicar retroactivamente. Los informes de constatación datan de los meses de julio y agosto de dos mil quince, y dan cuenta de la construcción de diversa infraestructura propia de una institución educativa en una zona agrícola. En vista de que la variación de la situación del predio es de febrero de dos mil dieciséis, surge una conducta que habría vulnerado el imperativo de prohibición de construcción en área agrícola sin previo cambio de uso, que tuvo que ser objeto de pronunciamiento en primera instancia sin los alcances de la retroactividad indebidamente aplicada.

La nueva clasificación de catastro urbano no hace atípica la conducta, toda vez que el tipo penal no fue objeto de modificación y se habría consumado al tiempo en que el terreno tenía uso determinado. La nueva Ordenanza Municipal número 961 no releva a las que estuvieron vigentes previamente a su emisión, es decir, las ordenanzas municipales signadas con los números 160-2015-MPA y 495-2017-MPA.

En consecuencia, la declaración de predio urbano de baja densidad no tiene efectos retroactivos. En ese sentido, el proceder del juzgado de primera instancia incurrió en un vicio que configura el motivo previsto en el inciso 3 del artículo 429 del NCPP, esto es, la errónea interpretación de un precepto constitucional que originó la indebida aplicación de normas jurídicas necesarias para la aplicación de la ley penal, y así se declara.

Lo resuelto en este extremo genera como consecuencia la revocación del auto de primera instancia y, por ende, la orden para que dicho órgano jurisdiccional emita un nuevo pronunciamiento”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 1126-2017-Arequipa, del 23 de mayo de 2019, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 1).

La aplicación benigna de la ley penal está referida, en esencia, a la modificación de la pena. Sin embargo, puede tratarse de la variación de otros medios siempre que guarden relación directa con la sanción

“El artículo seis, segundo párrafo, del Código Penal prevé la aplicación del principio de retroactividad benigna si durante la ejecución de una sanción se dicta una ley más favorable al condenado. Se trata de la aplicación de una ley posterior que modifica las condiciones de incriminación del delito variándolo favorablemente.

Ahora bien, la benignidad del citado dispositivo está referida, en esencia, a la modificación de la pena. Sin embargo, puede tratarse de la variación de otros medios siempre que guarden relación directa con la sanción^[10]”.

(Sala Penal Permanente. R. N. N° 892-2018-Lima, del 30 de enero de 2019, magistrado ponente: Príncipe Trujillo, considerando 4).

El principio de combinación sustituye el principio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente o la intermedia por el nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas

“Se imputó al acusado Tito Humberto Cueva Rodríguez la calidad de autor del delito de feminicidio; sin embargo, se tiene de la revisión de la sentencia que el abogado defensor del recurrente solicitó la desvinculación del tipo penal de feminicidio y se adecue al tipo penal de homicidio simple, pretensión que no ha sido examinada y debidamente motivada, pues el juzgador no ha analizado el tipo penal vigente al momento de los hechos, esto es, el artículo ciento siete^[11] del Código Penal, modificado por el artículo único de la Ley N° 29819, publicada el veintisiete de diciembre de dos mil once, como la siguiente modificatoria de dicho tipo penal, contenido en el mismo artículo ciento siete^[12] modificado esta vez, por el artículo uno de la Ley Nº 30068, del diecisiete de julio de dos mil trece, pues no se ha motivado a cabalidad, si a la luz de las modificaciones legislativas, nos encontramos frente a los elementos constitutivos del tipo penal de feminicidio.

Frente a un conflicto de leyes en el tiempo, se precisa expreso pronunciamiento por el juzgador, pues el artículo seis del Código Penal, bajo el epígrafe principio de combinación y retroactividad benigna, establece: ‘La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (…)’. Al respecto, la exposición de motivos del mismo código, en referencia a la aplicación temporal de la ley expresa: ‘En acatamiento del artículo doscientos treinta y tres, inciso siete, de la Constitución Política, se prescribe la aplicación de lo más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (…). De esta manera, el proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplicable, ya fuese la precedente, la subsecuente o la intermedia (…) por el nuevo principio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas’. Por consiguiente, a fin de garantizar de modo efectivo la aplicación de los principios básicos del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, previstos en el inciso tres, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Estado, es menester se anule la sentencia venida en grado y se disponga la realización de un nuevo juicio oral por otro colegiado superior, en aplicación del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, con atención a las observaciones planteadas en la presente ejecutoria”.

(Primera Sala Penal Transitoria. R. N. N° 563-2017-Lima Norte, del 10 de mayo de 2018, magistrado ponente: Chaves Zapater, considerandos 7 y 8).

Que una vez que una sentencia adquiere firmeza y ostenta la calidad de cosa juzgada no es posible modificarla o alterar sus fundamentos, salvo que, con independencia del ejercicio de la acción de revisión penal, durante su ejecución se dictare una ley más favorable en cualquier ámbito de la estructura del delito

“Que una vez que una sentencia adquiere firmeza y ostenta la calidad de cosa juzgada no es posible modificarla o alterar sus fundamentos, salvo que, con independencia del ejercicio de la acción de revisión penal (artículo trescientos sesenta y uno y siguientes del Código de Procedimientos Penales), durante su ejecución se dictare una ley más favorable en cualquier ámbito de la estructura del delito (artículo seis del Código Penal), lo que puede importar desde (i) la sustitución de la sanción impuesta por la que corresponde conforme a la nueva ley, hasta (ii) la reconducción del tipo legal –si de uno u otro modo subsiste la punibilidad de la conducta pero se modifican de alguna manera sus elementos típicos: eliminación o limitación de subtipos agravados, o inclusión o ampliación de subtipos privilegiados– a (iii) la absolución si la conducta objeto de sanción no se amolda a justificación –supuestos de ley penal abolitiva, artículo siete del Código sustantivo–, figura delictiva alguna o se incorpora alguna causa.

Que, en el presente caso, no se trata de una modificación normativa ocurrida luego de la expedición de la sentencia firme, que es el supuesto de aplicación de leyes sustitutivas o abolitivas por retroactividad benigna autorizada por los artículos seis y siete del Código Penal en los supuestos de sucesión de leyes en el tiempo, sino de una solicitud de rectificación de la tipificación efectuada en las sentencias emitidas por la Sala Penal Superior de Ayacucho y este Supremo Tribunal, y consecuente sustitución de la penalidad impuesta, petición que no es viable por no estar autorizada legalmente y porque colisiona con la propia naturaleza de la cosa juzgada, que dota a toda sentencia de irrevocabilidad”.

(Sala Penal Permanente. R.N. N° 4717-2009-Ayacucho, del 8 de junio de 2010, magistrado ponente: San Martín Castro, considerandos 2 y 3).

La sustitución de pena es una figura jurídica prevista en el segundo párrafo del artículo seis del Código Penal, que permite modificar el quantum de la pena impuesta, siempre y cuando durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, debiendo el juez sustituir la sanción impuesta por la que corresponda

“Que, si bien la sustitución de pena es una figura jurídica prevista en el segundo párrafo del artículo seis del Código Penal, que permite modificar el quantum de la pena impuesta, siempre y cuando ‘durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, debiendo el juez sustituir la sanción impuesta por la que corresponda’, sin embargo, dicha sustitución debe efectuarse dentro de los márgenes legales pertinentes, así el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema número dos - dos mil cinco / DJ - trescientos uno - A del treinta de setiembre de dos mil cinco, ha establecido como doctrina legal, respecto a la aplicación de dicho dispositivo legal, lo siguiente: ‘(…) Cuatro: Si se impuso el máximo o mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe igualmente, imponer el máximo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley (…)’, en tal sentido debe entenderse que en el presente caso a los recurrentes se le[s] impuso primigeniamente una sanción de veinticinco años de pena privativa de libertad –ratificada por la Corte Suprema–, que significaba el mínimo legal de acuerdo a la Ley número veintiséis mil seiscientos veintitrés y si bien a uno de ellos –Grimaldo Marcelo Lazo Muñoz– por resolución de fojas novecientos noventa y nueve, se le sustituyó dicha pena por la de dieciocho años de pena privativa de libertad, sin embargo, esta Suprema Sala en virtud a lo establecido en el mencionado acuerdo plenario discrepa de la decisión adoptada por la Sala Penal Superior, pues considera que lo alegado en dicha resolución, en cuanto señala: ‘(…) que el nivel de disminución queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto se deberá valorar el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, así como las demás previstas en la ley e incorporadas en la sentencia (…)’, no es aplicable en el caso concreto, pues ello está referido al supuesto que se haya impuesto una pena por debajo del mínimo legal, hecho que no se condice con el presente caso, en el que se ha impuesto una pena igual al mínimo legal, en tal sentido debe concluirse que la pena que le corresponde a ambos procesados es de quince años de privación de libertad –nuevo mínimo legal de acuerdo a la Ley número veintiocho mil dos–, en tal virtud la solicitud de sustitución planteada por ambos procesados resulta amparable”.

(Primera Sala Penal Transitoria. R. N. N° 44-2009-Lima, del 30 de abril de 2009, magistrado ponente: Rodríguez Tineo, considerando 5).

“En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, cabe señalar que la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al artículo 103 de la Constitución, es la aplicación inmediata. Ello implica que los hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma vigente al momento en que estos ocurren. En cambio, la aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se les aplica una norma que entró en vigencia después que estos se produjeron. Nuestro ordenamiento prohíbe la aplicación retroactiva de las normas, con excepción de las que versen sobre materia penal, cuando favorecen al reo. Así, el artículo 103 de la Constitución dispone que ‘Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo’”.

(STC. Expediente N° 05786-2007-PHC/TC-Junín, del 24 de setiembre de 2009, f. j. 2).

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^[1] La ley penal se aplica, en principio, a los hechos acaecidos desde que entra en vigor hasta que termina su vigencia. No rige, pues, como regla general, ni los hechos ocurridos con anterioridad a ella (retroactividad), ni los que puedan suceder tras su caducidad o derogación (ultraactividad).

^[2] Así lo establece el artículo 103 de la Constitución Política del Perú. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.

^[3] Villavicencio Terreros, Felipe. (2013). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 179.

^[4] Hurtado Pozo, José. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, p. 302.

^[5] Villavicencio Terreros, Felipe. Ob. cit., p. 185.

^[6] Sala Penal Permanente. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación número 50-2018/Lima, del diecisiete de octubre de dos mil dieciocho, fundamento jurídico segundo –2.2.2–.

^[7] Lo que concuerda con lo previsto en el artículo 103, de la Constitución respecto a que: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”.

^[8] El Recurso de Nulidad N° 1920-2006-Piura, en la parte vinculante, establece lo siguiente: “Tercero. Que, si bien con posterioridad a la fecha de expedición de la sentencia condenatoria se dictó el Acuerdo Plenario número tres-dos mil cinco/CJ ciento dieciséis, el mismo que a tenor a lo señalado en el artículo trescientos uno A del Código de Procedimientos Penales tiene carácter vinculante y ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, según lo dispuesto por el primer párrafo del artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, éste no es de aplicación retroactiva ya que ésta solo atañe a la ley penal, tal como lo establece el artículo seis del Código Penal; que, al respecto, cabe puntualizar que la modificación de un fallo firme solo es posible cuando media una modificación legal, que no ha ocurrido en el caso de autos; que un supuesto cambio jurisprudencial no constituye un cambio normativo porque, como aclara Roxin, la nueva interpretación no es una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que sólo ahora ha sido correctamente reconocida [Derecho Penal. Parte general, Editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y nueve, página ciento sesenta y cinco]; que, en consecuencia, un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad”.

^[9] Los tipos penales en blanco se clasifican en propios e impropios. Los primeros recurren a normas de menor jerarquía, mientras que los últimos a aquellas disposiciones de igual o superior jerarquía.

^[10] Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. Tercera edición. Lima: Grijley, 2005, p. 316. Hace referencia a la incorporación de una causa de justificación. Por ejemplo, el director de prisión condenado por un delito contra la administración de justicia, debido a que concedió permiso (no permitido por la ley) a un delincuente que aprovechó la ocasión para fugarse, podrá ser dejado en libertad si durante el cumplimiento de la condena se autoriza mediante la ley la concesión de tales salidas. No se hace desaparecer el tipo penal. Más bien, el comportamiento es justificado conforme a la causa de justificación prevista en el artículo veinte, inciso ocho, del Código Penal, esto es, el obrar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

^[11] Artículo ciento siete del Código Penal. “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales uno, dos, tres y cuatro del artículo ciento ocho”. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.

^[12] Artículo ciento siete del Código Penal. “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales uno, dos, tres y cuatro del artículo ciento ocho (…).”