Resumen: El autor analiza la legítima defensa como figura penal que excluye la antijuridicidad de la conducta, precisando que esta debe ser reevaluada a fin de ampliar su aplicación en los casos en los que, sin existir aun una agresión ilegítima, esta pueda preverse, debido a que en la actual sociedad existe un amplio margen de inseguridad ciudadana y delincuentes que, de no ser frenados a tiempo, efectivamente atentarán contra la integridad o vida de la otra persona. Abstract: The author analyzes self-defense as a criminal figure that excludes the illegality of the conduct, specifying that it should be reassessed in order to broaden its application in cases in which, without an unlawful aggression yet, it can be foreseen, because in In today’s society there is a wide margin of citizen insecurity and criminals who, if not stopped in time, will effectively threaten the integrity or life of the other person.

Palabras clave: Legítima defensa / Antijuridicidad / Seguridad ciudadana / Reforma legal Keywords: Legitimate defense / Unlawfulness / Citizen security / Legal reform Marco normativo: Código Penal: art. 20. Recibido: 20/6/2023 // Aprobado: 25/6/2023

I. CONCEPTOS PRELIMINARES Y DESARROLLO

El delito constituye una manifestación fenoménica, cuya exteriorización importa una lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–, cuyo estado de desvalor antijurídico legitima al Estado y a la sociedad a reaccionar mediante el uso de consecuencias jurídicas, esto es, una pena y/o una medida de seguridad. Esto quiere decir que, conforme el sistema jurídico-constitucional, el delito solo puede ser sancionado a través de los mecanismos e instrumentos reglados en la Constitución y en la ley, de modo que los ciudadanos no pueden hacer venganza de propia mano; proscripción que atiende a un orden estatal basado en el respeto irrestricto de los derechos humanos.

No obstante, este mismo orden jurídico puede regular excepciones en cuanto al reconocimiento a los individuos de repeler de propia mano aquellas inminentes agresiones ilegítimas que puedan poner en franco riesgo la intangibilidad de los bienes jurídicos fundamentales; por ejemplo, la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal. Mediando dicha situación es que cobra vigencia la institución de la legítima defensa, sostenida (axiológicamente) básicamente sobre dos presupuestos a saber: primero, el defensa de los derechos humanos y, segundo, que el Derecho no puede ceder ante lo injusto, a través del mismo la legítima defensa desarrolla una función preventivo-general, pues advierte al potencial agresor que el agredido puede reaccionar de modo enérgico frente a él (Pomares Cintas, et. al., 2022, p. 556).

En el fundamento 5.2 del Recurso de Nulidad N° 910-2018-Lima Este, se señala que:

La legítima defensa, como causa de justificación, se funda, desde un plano individual, en la defensa que realiza la persona en repuesta racional frente a una agresión injusta; y, desde el plano supraindividual, en la necesidad de defensa del orden jurídico y del derecho en general, conculcados por la agresión antijurídica; sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se nieguen al Estado (por ejemplo, matar a otra persona en defensa propia), imponen la necesidad de limitar ese derecho individual a casos y situaciones realmente excepcionales, en los que solo el individuo puede defender sus bienes jurídicos más preciados, y en la medida en que no sea posible operar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores del bien puesto en peligro.

Requisitos de la legítima defensa:

(…) no existe ninguna posibilidad de imputación del resultado a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia vida, porque no creó la situación de conflicto, constituyendo el supuesto de hecho una situación de legítima defensa prevista en el inciso 3, del artículo 20, del Código Penal, puesto que concurren sus elementos configurativos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa. (Recurso de Nulidad N° 1878-2007-Áncash, del 6 de mayo de 2008, fojas 4, Sala Penal Permanente; y Recurso de Nulidad N° 4986-97-Lima, del 27 de abril de 1998, Sala Penal)

No siempre los custodios del orden (policiales) estarán en condición de repeler estas agresiones ilegítimas, por ende, se faculta a los ciudadanos a ejercer una positiva defensa, en pos de salvaguardar sus intereses jurídicos más preciados, siempre que concurran ciertos presupuestos de forma confluyente, tal como se desprende del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal.

En el fundamento 12 del Recurso de Nulidad N° 910-2018-Lima Este, la Sala Penal Permanente destaca que no se debe olvidar que, según el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal, ello conforme lo señala el profesor Hurtado Pozo:

Actúa en legítima defensa quien obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros (…). En su aspecto objetivo, esta descripción comprende una situación de peligro creada por la agresión ilegítima y la acción destinada a neutralizarla. El aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse, o de defender a terceros, con la que ha de actuar quien ejerce la defensa. Esta voluntad está prevista de modo implícito en la expresión “obrar en defensa de”. La situación de peligro (estado de necesidad en sentido amplio) supone, por un lado, una agresión ilícita, actual o inminente y, por otro lado, un bien jurídico preponderante que deba ser protegido.

La institución jurídico-penal de la legítima defensa adquiere una vital importancia en la actualidad, merced a la delincuencia que azota todas las ciudades del país, donde el número de efectivos policiales con que cuenta la institución se muestra insuficiente para hacer frente a esta temible criminalidad; de ahí que los ciudadanos, no en pocas oportunidades, deban defenderse de forma personal. Situación que debe ser valorada correctamente por los operadores jurídicos, a fin de evitar resoluciones jurisdiccionales injustas, donde se sancione punitivamente a quien se limitó a defender sus bienes jurídicos vitales.

Los requisitos para la legítima defensa son: agresión ilegítima, falta de provocación suficiente, medio racional empleado (proporcionalidad). Así, en el fundamento tercero, por parte de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 3697-2007-San Martín, definiendo los alcances de la legítima defensa que, la Constitución Política del Estado, en el inciso 23 del artículo 2 señala que: “Toda persona tiene derecho a la legítima defensa”; asimismo, el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal estipula que:

El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa;

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

Como bien se sostiene en el Recurso de Nulidad N° 910-2018-Lima Este:

Constituye premisa básica para expedir sentencia condenatoria, que la misma se respalde en suficientes elementos que acrediten, de forma clara y categórica, la vinculación de una persona en el evento materia de imputación; asimismo, se debe verificar si en autos existe una causa de justificación que exima de responsabilidad penal a la autora de los hechos materia de investigación; ya que a falta de dichos elementos procede su absolución.

Esto significa que, para la legitimidad de una sentencia de condena en un orden democrático de derecho, tomando a la libertad como plataforma fundamental de su construcción programática, no basta, pues, que se haya realizado una conducta típica –portadora de lesividad social–, sino que, a su vez, el agente no haya actuado de tal manera, premunido de un precepto permisivo, propiamente autorizado por una causa de justificación, donde la lesión del interés jurídico es lícita.

II. ASPECTOS VARIOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Quien se defiende con un acto de típica agresión, luego de haber provocado la situación agresiva, se sitúa al margen del Derecho, por ende, no se puede decir que obra justificadamente; por lo que solo podrá ampararse en la legítima defensa imperfecta cuando no ha generado en la conducta del agresor una actitud que pueda superar el baremo de control del hombre medio y razonable; así, cuando se anota que el provocador no se sitúa en la misma posición frente al Derecho que el no provocador y, por ello, el Derecho no puede concederle el mismo derecho de reacción y defensa, pues la agresión, en una suerte de vinculación causal, ha sido determinada por él mismo (Quintero Olivares, 2002, pp. 509-510).

Si es que, en todo caso, estamos ante un exceso de la legítima defensa, que debido al pánico o a la situación angustiante el autor de la acción defensiva se extralimita en su reacción o se equivoca en la descripción de la situación, se debe aplicar un error de tipo permisivo, que en aplicación de las reglas del artículo 14 será punible a título de culpa y no de dolo, siempre que la modalidad imprudente esté expresamente reglada en la ley penal. Lo que interesa acá es una apreciación subjetiva y no una constatación puramente objetiva de la situación.

Cabe la legítima defensa para cautelar la preservación de bienes jurídicos de terceros, los cuales no necesariamente deben tener una vinculación legal o de parentesco con quien ejerce la acción defensiva, pues de ser así estaríamos coartando arbitrariamente los lazos de solidaridad que deben primar entre los ciudadanos.

En el caso de un allanamiento de morada, con evidente presencia física de los moradores, no puede esperarse la acción defensiva a una inminente puesta en peligro, máxime por la peligrosidad que ello encierra; claro que en este caso quien actúa en defensa necesaria debe saber que se trata de un delincuente, pues podría atacar a un inocente (error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación).

Si es que entendemos que solo aquellas conductas jurídico-penalmente relevantes –lesivas o puestas en peligro–, sin autorización alguna, debe ser objeto de procesamiento penal, implica que acorde a lo prescrito en el artículo 336 del CPP, no debe formalizarse investigación preparatoria cuando se tienen reales y notorias evidencias de que a quien se le incrimina el hecho ha actuado amparado bajo la legítima de defensa; no obstante, igual se ejercita la acción penal, el imputado con su defensa técnica pueden interponer una excepción de improcedencia de acción. En la Casación N° 407-2015-Tacna, la Corte Suprema, en sus fundamentos destacados, señala que:

Procesalmente, debe determinarse, en el caso de esta excepción –que tiene características singulares–, si se presenta una cuestión de Derecho Penal material que niega la adecuación típica del hecho imputado o si se alega, desde esa misma perspectiva, un elemento fáctico que importa la exclusión de la antijuricidad penal de la conducta atribuida.

Estando a lo anterior, si es que la afección de la vida o la salud de la presunta víctima obedeció a una acción justificada de quien se les apertura investigación, la persecución penal no debe prosperar por la sencilla razón de que aquel que obrado autorizado por el ordenamiento jurídico para afectar un determinado bien jurídico no puede ser objeto de sanción, no ha cometido pues delito alguno.

III. LA LEGÍTIMA DEFENSA EN TIEMPOS DE INSEGURIDAD CIUDADANA

Hay algo de suma importancia que se debe entender desde las tribunas doctrinales y jurisprudenciales, que para la aplicación de una determinada institución jurídico-penal no basta con una interpretación acorde con una dogmática afincada en los valores ius-constitucionales, sino de la realidad social circundante, que no es otra que la descripción criminológica que sacude actualmente nuestro país; dicho de otra manera: El operador jurídico al momento de proceder a la valoración positiva o negativa de las diversas categorías de la teoría del delito, no puede quedarse en confín estrictamente teórico conceptual, que si bien válido desde una plataforma jurídica, puede no condecirse con la realidad fáctica que rodea su concurrencia en una sociedad sumida en la inseguridad ciudadana, en el fatalismo de la potencial victimización, claro está sin salirse de los encuadramientos legales; así de acomodar las instituciones como la legítima defensa a esta realidad criminológica que importa una necesidad de acentuar su vigencia en el sistema penal, de permeabilizar su concurrencia en los casos concretos, que consideramos que en situaciones de patente existencia, no deben ser judicializados y menos quien la ejerció ser sometido a una medida gravosa de coerción como es la prisión preventiva.

De no ser así, el mensaje hacia una población desguarnecida frente al crimen sería negativa (imposibilidad de que la policía pueda darse abasto ante estas permanentes agresiones a los ciudadanos), esto es, si procedes a defenderte ante agresiones ilegítimas de desalmados agentes, si lo matas o hieres gravemente, serás igual objeto de una persecución penal hasta de una pena, lógicamente estimando que la legítima defensa completa siempre debe ser una eximente de pena mientras que la “imperfecta” devenir en su atenuación; cuando debe quedar más que claro que la pena o la medida de seguridad solo puede recaer sobre aquellos agentes que han actuado con todo plano de ilicitud y para ello se requiere verificar la presencia de un “injusto penal”: una acción u omisión típica y penalmente antijurídica. Quien ha actuado revestido de un precepto “permisivo”, habrá pues lesionado o puesto en peligro un bien jurídico^[1], pero se trata de una conducta lícita, pues el mismo ordenamiento jurídico lo consiente y de manera concreta tal proceder no puede ser objeto de penalización al tratarse de un derecho subjetivo que el orden jurídico le confiere a todo ciudadano sin excepción.

Por tanto, no se puede dictar una sentencia condenatoria (tampoco gravámenes coercitivos de afección a libertades fundamentales) sobre quien ha obrado amparado bajo la legítima defensa; no puede sancionarse actuaciones humanas que están convalidadas social y jurídicamente. Sobre tal postulación la Corte Suprema indica lo siguiente en el Recurso de Nulidad N° 910-2018-Lima Este (fundamento 6.2):

Constituye premisa básica para expedir sentencia condenatoria, que la misma se respalde en suficientes elementos que acrediten, de forma clara y categórica, la vinculación de una persona en el evento materia de imputación; asimismo, se debe verificar si en autos existe una causa de justificación que exima de responsabilidad penal a la autora de los hechos materia de investigación; ya que a falta de dichos elementos procede su absolución.

Hacer ciencia –que es lo que queremos hacer siempre– suele pensarse en un laboratorio basado en la intelección valorativa del ingenio y creatividad de la mente humana –científicamente depurada–, pero no por ello debe dejarse de contemplar la realidad, pues los ciudadanos como usuarios del sistema de justicia tienen el derecho de que se resuelvan las causas con una mínima dosis de razonabilidad y racionalidad^[2]. De alcanzar la norma a la sociedad y esto importa en el presente caso, analizar cada caso en particular, de este pan de cada día de que muchas personas, pueden verse involucradas involuntariamente en una situación de extremo riesgo, de franca lesión a sus bienes jurídicos fundamentales, su vida o a la de un familiar así decide disparar al agresor, provocando su muerte. Ante estas situaciones se debe garantizar a toda la ciudadanía, desde los ámbitos de actuaciones de jueces y fiscales, que serán tratados como defensores de derechos fundamentales y –no torcidamente hablando– como agresores del orden jurídico.

Estando a lo dicho, se debe considerar, en el caso de la legítima defensa, en cuanto a su admisibilidad y procedencia, lo siguiente: las agresiones ilegítimas, por tanto, la necesidad de la reacción defensiva, ha de ser valorada atendiendo a cada caso en particular, en el sentido de cómo se desarrolla ya el inicio de la conducta del malhechor, que supongamos como ha sucedido recientemente en el chifa, este sujeto redujo a la esposa e hijo de quien se defendió y para poder lograr ello, es porque estos fueron amenazados de muerte mediando una vía idónea (arma real o aparente^[3]), donde la intensidad de la conducta defensiva ha de ser acorde con el peligro generado por el atacante a los bienes jurídicos fundamentales de las víctimas; así, se diría que en este caso, si bien se cumplían con los requisitos de la agresión ilegal y de la falta de provocación suficiente, se habría transgredido el principio de proporcionalidad en la medida que el ejecutor de la defensa de frente disparo a matar, cuando tal vez debió disparar a los órganos no letales del agente agresor (siendo una legítima defensa imperfecta), mas debe tomarse en consideración las circunstancias que este afrontaba en aquel momento, de que sus seres más queridos sean asesinados vilmente; la pregunta que surge de inmediato es la siguiente:¿Se puede exigir parsimonia y serenidad a una persona que está sufriendo un momento de angustia y temor fundado de que maten a sus familiares?

La respuesta sería: muy difícil, porque debemos tomar en cuenta que la procedencia de esta causa de justificación no solo debe ser medida conforme sus presupuestos de configuración legal, sino también al estado de inseguridad ciudadana que vive el país ya de hace mucho tiempo atrás, donde se debe ser consciente que estos sujetos son capaces de todo, por tanto, de matar a sus víctimas, a fin de lograr su objetivo, que no es otro que de apropiarse de bienes ajenos.

Dicho de otra manera: quien se resiste a un robo o a una extorsión fácilmente podrá ser víctima de un asesinato, pero podrá salvarse si es que hace uso de la legítima defensa que el ordenamiento jurídico le confiere.

Lo otro, que quien hace uso de un arma de fuego –sin contar con la licencia respectiva–, tiene también el derecho de defenderse cuando sus bienes jurídicos fundamentales se encuentran amenazados de verse lesionados, sin defecto de tener que responder penalmente por el delito de tenencia ilegal armas –artículo 279 y ss. del Código Penal–.

En resumidas cuentas, el derecho a la legítima defensa^[4] no solo debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico, sino que debe adquirir reconocimiento en las causas penales que se sigan en el aparato de justicia y de persecución penal, de que las personas que mataron o lesionaron a su ilegítimo agresor –siempre que concurran sus presupuestos de configuración legal–, no sean objeto de sanción y una vez activada la persecución penal de parte de la fiscalía, de ser posible generar un archivo de la investigación tomando en cuenta que el artículo 336 del CPP exige para formalizar investigación preparatoria que: “(…) aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito”; no habrá, pues, delito o dígase una conducta jurídico-penalmente relevante si es que el investigado actuó neutralizó la agresión ilegítima a través de una necesaria acción defensiva.

Lo dicho adquiere suma relevancia en el estado de inseguridad ciudadana que padece nuestra sociedad tiempo atrás, donde estos sujetos que interceptan a ciudadanos honestos, los reducen mediando violencia o amenaza están dispuestos a todos, para ellos la vida no vale nada; por lo que quien se defiende, no cuenta con un espacio de reflexión para avizorar si estos agentes delictivos van o no a disparar o agredir a sus víctimas. El tema provoca la disyuntiva siguiente: ¿Tu vida o la del agresor ilegítimo? La respuesta es solo una, dar prioridad a tu vida o a la de tus familiares que de aquella persona que se ha apartado totalmente del derecho.

En consecuencia, este empresario que dio muerte al sujeto que redujo con amenaza a sus familiares, atendiendo a las evidencias del caso en particular, debe reconocerse su derecho a la legítima defensa, por lo que la persecución penal en su contra debería cesar de manera indefectible.

IV. CONCLUSIONES. PROPUESTAS INTERPRETATIVAS Y DE REFORMA LEGAL

Consideramos que estamos viviendo un contexto de tal magnitud de violencia en nuestra sociedad que requiere de una reinterpretación de los presupuestos de la legítima defensa (en grado de valoración) como una extensión normativa de sus supuestos habilitantes; si no somos conscientes de que estamos ante un derecho fundamental (humano finalmente) y de cualquiera de nosotros podemos ser víctimas de esta demencial delincuencia, no vamos a poder dar una repuesta enérgica frente al crimen, tanto como sociedad como de sistema de justicia. Lo otro es ya actuar ex post, me refiero cuando tenemos que lamentar la pérdida innecesaria de ciudadanos inocentes que ni siquiera sabían –tal vez– que podían defenderse o puede que no lo hicieron ante el temor de que la justicia los procese, a pesar de ser víctimas de una situación que no generaron y aquellos que sí lo hicieron, que ultimaron a su agresor o le provocaron graves heridas sean sometidos a una persecución penal, como si ellos fuesen los victimarios, esto es una surte de justicia al revés que no pone las cosas en su sitio. Por ello, siempre alzamos la voz, –somos reiterativos hasta el hartazgo–, de que los operadores jurídicos (también la Policía) deben manejar teoría del delito, la parte sustantiva del Derecho Penal, que es la biblia del ius puniendi en un orden democrático de derecho; no puede ser que bajo el auspicio del modelo acusatorio se formalicen investigaciones preparatorias por homicidio o lesiones a aquellos ciudadanos que lo único que hicieron fue defenderse ante una inminente agresión ilegítima y lo peor, que sean privados cautelarmente de su libertad. Lo otro, cuando las cosas no están claras de cómo sucedió el evento, puede haber excesos en la legítima defensa o falta de concurrencia de alguno de sus supuestos habilitantes (imperfecta); en estos casos no habrá más remedio que seguir adelante con la persecución penal.

Nos reafirmamos en la postura siguiente:

■ El estado de inseguridad ciudadana en el que vivimos requiere de una reinterpretación de los presupuestos que legitiman a cualquier persona a defenderse, por tanto, de neutralizar al agresor ilegítimo; por lo que es necesario entender que el ciudadano que se defiende (o de bienes de un tercero) se encuentra en una situación de extrema angustia actuar con cierta parsimonia, de manera que no es necesario esperar que el agresor ilegítimo proceda a su acción lesiva para poder ejercer la legítima defensa.

■ Debe pensarse en serio, de una reforma legal de este derecho fundamental, dando inclusión a la legítima defensa privilegiada que propenda a extender el radio de acción de esta causa de justificación a situaciones en que no es necesario que exista una posibilidad de lesión efectiva inmediata a los bienes jurídicos fundamentales, en cuanto al ingreso de una vivienda mediante escalamiento y/o rotura de obstáculos para legitimar que el ciudadano pueda defenderse y así lesionar o matar al victimario, sabedores de que quienes ingresan así a una vivienda están dispuestos a todo, entre esta alternativa, matar a sus ocupantes.

■ En resumidas cuentas, debe darse respuestas firmes y seguras en la lucha contra el crimen y esto supone tratar a quien se defiende por parte de los operadores jurídicos como víctima y no como victimario.

Referencias

Pomares Cintas, E., et. al. (2022). Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: B de F.

Quintero Olivares, G. (2002). Manual de Derecho Penal. Parte general. Madrid: Arazandi.

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* Doctor en Derecho. Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Ex fiscal superior - jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Castilla - La Mancha. Exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación.

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^[1] Artículo IV del Título Preliminar del CP.

^[2] Debemos tener en claro, que los magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público más que trabajar para el Estado, lo hacen a favor de la ciudadanía; la función pública se legitima en tanto y en cuanto resuelva el conflicto social que genera la comisión del delito, conforme los intereses de cada uno de los involucrados en el mismo.

^[3] No perdamos que la misma CS en el AP del 2015, fue de la postura que resulta admisible la concurrencia de la agravante del Robo a mano “armada”, a pesar de que esta sea “aparente”.

^[4] “La legítima defensa, como causa de justificación, se funda, desde un plano individual, en la defensa que realiza la persona en respuesta racional frente a una agresión injusta; y, desde el plano supraindividual, en la necesidad de defensa del orden jurídico y del derecho en general, conculcados por la agresión antijurídica; sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que incluso se nieguen al Estado (por ejemplo, matar a otra persona en defensa propia), imponen la necesidad de limitar ese derecho individual a casos y situaciones realmente excepcionales, en los que solo el individuo puede defender sus bienes jurídicos más preciados, y en la medida en que no sea posible operar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores del bien puesto en peligro (R. N. N° 1878-2007-Áncash, de 06-05-2008, fojas 4 y 7. Sala Penal Permanente)”.