Resumen: El autor conceptualiza los tipos de circunstancias aplicables a las atenuantes y agravantes, para luego desarrollar los campos de aplicación del sistema de tercios y el sistema escalonado. En los ítems finales se desarrolla la concurrencia de circunstancias y la compensación por anulación que corresponda. Finalmente, concluye con la forma que debería proceder el juez en espacios de discrecionalidad a fin de evitar las penas ilícitas en el momento de determinarlas. Abstract: The author conceptualizes the types of circumstances applicable to mitigating and aggravating circumstances, to later develop the fields of application of the system of thirds and the staggered system. The concurrence of circumstances and the corresponding compensation for cancellation are developed in the final items. Finally, it concludes with the way that the judge should proceed in spaces of discretion in order to avoid illegal penalties at the time of determining them.

Palabras clave: Circunstancias / Disminución de la punibilidad / Atenuantes / Agravantes / Compensación por anulación / Pena ilícita. Keywords: Circumstances / Reduction of punishability / Extenuating circumstances / Aggravating circumstances/ Compensation for annulment / Unlawful penalty. Marco normativo: Código Penal: arts. 45-A, 46, 46-B, 46-C, 46-D, y 46-E. Recibido: 10/4/2023 // Aprobado: 17/5/2023

I. INTRODUCCIÓN

La determinación del castigo penal en el sistema penal peruano está descuidada, como dice Raúl Zaffaroni –en el libro de Mendoza Ayma (2019)– que: “El Derecho Penal ha elaborado finamente la teoría del delito. A su lado –y no por azar– la teoría de la pena tiene un desarrollo paupérrimo, casi raquítico” (p. 17). Se trata del ámbito fundamental del Derecho Penal menos preocupado por los penalistas, a excepción de unos cuantos juristas, algunos más atinados que otros. Es lamentable que precisamente en la cuantificación del dolor, los juristas se desentiendan. Esa falencia también se ve reflejada en las decisiones de los jueces de las diversas instancias; sin embargo, es de resaltar la importancia de las casaciones y recursos de nulidad en los que fueron ponentes los magistrados supremos Prado Saldarriaga y Coaguila Chávez, a través de los cuales se resolvieron diversas problemáticas de la materia, tales como i) la aclaración de las causales de disminución de la punibilidad, pues, eran confundidas con las atenuantes privilegiadas; ii) la determinación de la pena ante la concurrencia de agravantes específicas; iii) la determinación de la pena ante la concurrencia de alguna causal de disminución de la punibilidad, concurrencia de circunstancias agravadas específicas y conformidad procesal; y iv) la determinación de la pena ante la concurrencia de alguna causal de disminución de la punibilidad, concurrencia de circunstancias agravadas específicas, concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas y conformidad procesal, entre otras problemáticas.

Van Weezel de la Cruz (1997) señala que: “Precisamente es en los considerandos acerca de la determinación –y como parte suya sobre la compensación racional– donde se pone en juego toda la capacidad y maestría de los juzgadores, así como su preclaro sentido de la justicia (…)” (p. 493). Un año más o un año menos, un mes más o un mes menos, un día mas o un día menos, de privación de la libertad de una persona es significativo, pues está en juego la libertad de la persona, de modo que el juez no puede vacilar en la determinación exhaustiva de la pena. Más aún cuando la resocialización es una quimera.

Ahora bien, es de precisar que la determinación de la pena concreta, en caso de concurrencia de circunstancias agravantes específicas, es común que tanto el fiscal como el juez tomen en cuenta el sistema de tercios, a pesar de que –por ejemplo, el artículo 189 del Código Penal (en adelante, CP)– no posee atenuantes específicas, ergo, aplicar el sistema de tercios en esas condiciones es un insulto a la doctrina penal, al principio de legalidad, principio de proporcionalidad y razonabilidad, y a la pena justa.

Por otro lado, aunque no se aplique el sistema de tercios para determinar la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias agravantes específicas, ¿qué ocurre si existe una circunstancia atenuante genérica? ¿Tiene eficacia? En el caso de ser así, ¿qué tanto influye en la pena concreta? ¿Qué ocurre si se obvian las circunstancias atenuantes genéricas? ¿Compensación por anulación?

Primer ejemplo: X cometió el delito de robo –artículo 188 del CP–, con la participación de sus amigos A y B, cada uno con arma de fuego –se tipifica en el artículo 189, incisos 3 y 4 del CP–. Resulta que X no tiene antecedentes penales.

Segundo ejemplo: X cometió el delito de lavado de activos en la modalidad de transferencia –artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106–; en dicha ocasión tuvo la calidad de funcionario público e integró una organización criminal –se tipifica en el artículo 4, incisos 1 y 2 del Decreto Legislativo N° 1106–. Resulta que X no tiene antecedentes penales.

En ambos ejemplos existe concurrencia de circunstancias agravantes específicas y también concurre la circunstancia atenuante genérica –carencia de antecedentes penales–. Casos como ese son comunes, de modo tal que es necesario proponer algunas pautas para su correcta determinación de la pena justa, dándose respuesta a las preguntas planteadas en el párrafo ut supra. La determinación de la pena de manera correcta y exacta no solamente es labor del juez, sino también del fiscal, pues en el requerimiento acusatorio debe estar debidamente calculada y justificada.

II. Las circunstancias: indicadores y/o factores periféricos al delito

Las circunstancias son aquellos indicadores y/o factores externos al delito, y su función es medir la gravedad del ilícito, así como también el grado de reproche. De ese modo poder llegar a la pena concreta. Su existencia es accesoria y externa al delito. El profesor Prado Saldarriaga (2018) dice que:

Las circunstancias adoptan la forma de factores o indicadores de carácter objetivo y subjetivo, regulados legalmente, que pueden concurrir en la realización de un delito o en la intervención de sus antores o partícipes. Su función esencial es la de ayudar a la medición judicial de la intensidad de un delito y a la decisión sobre la calidad o extensión del castigo que aquel merece. Ellas posibilitan, pues, cuantificar la mayor o menor trascendencia jurídica de la conducta ilícita realizada (miden el grado de la antijuricidad del hecho), así como el mayor o menor grado de reproche que cabe formular a quien ejecutó o participó en dicha conducta ilícita (miden la intensidad de la culpabilidad del agente). (pp. 193-194)

Es menester tener claro la diferencia entre causales y circunstancias, pues su ignorancia ha llevado a algunos juristas y jueces a distorsionar y contaminar la determinación e individualización de la pena. Las causales componen la estructura del delito, integran el grado de realización, así como también en la intervención delictiva. Por ejemplo, una legítima defensa imperfecta incide relativamente en la antijuricidad, ergo, se realiza un delito con defectos en su estructura. Por ello, si se presenta alguna causal de disminución de la punibilidad –artículos 13, 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del CP^[1]–, el juez está obligado a bajar la pena desde el mínimo legal, empero, la cantidad de pena disminuida es prudencial y motivada.

El juez primero analiza las cuestiones del Derecho Penal, luego las cuestiones del Derecho Procesal Penal, ambas vinculadas a la determinación de la pena. Dentro del Derecho Penal, una vez constatado que el hecho es delito, lo primero que se debe observar es la presencia de las causales de disminución de la punibilidad porque comprometen la misma esencia estructural del delito^[2]. Como segundo tópico, se deben analizar y considerar las circunstancias generales, específicas y/o agravantes cualificadas. Finalmente, recién considerar los efectos –bonificación procesal– de las instituciones jurídicas procesales tales como la confesión sincera, terminación anticipada y conformidad procesal –cuestiones del Derecho Procesal Penal–. Ese es el proceso abstracto que necesariamente se debe cumplir para la determinación e individualización de la pena^[3].

Ahora bien, respecto a las circunstancias, son de distintos tipos, naturaleza y efectos, tales como: i) circunstancias genéricas; ii) circunstancias específicas; iii) circunstancias cualificadas y privilegiadas; y (iv) circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores.

1. Las circunstancias genéricas

Estas circunstancias son agravantes y atenuantes genéricas, se ubican en el artículo 46 del CP y sus efectos son para todos los delitos, excepto para aquellos delitos que anexan sus propias circunstancias específicas. Estas circunstancias son excluyentes frente a las circunstancias específicas. Esa misma idea precisó el Recurso de Nulidad N° 439-2020-Lima Sur de fecha 2 de marzo de 2021, en el fundamento quinto; además señaló que: “(…) son aplicables a cualquier delito que no contenga agravantes específicas, como es el caso, por ejemplo, del robo agravado, previsto en el artículo 189 del Código Penal, en el que no se aplica (…)” (Lo resaltado es propio). Estas circunstancias operan a través del sistema de tercios conforme los parámetros regulados en el artículo 45-A del CP.

2. Las circunstancias específicas

Estas circunstancias son las que se ubican en la parte especial del CP, así como también en las leyes penales especiales. Estas agravantes se encuentran anexadas al tipo base –artículo 200 del CP– y/o también están ubicadas en un artículo aparte del tipo base –artículos 188 y 189 del CP; el primero tiene el tipo, el segundo solo una agrupación de agravantes específicas de distintos grados–.

De todas las circunstancias especiales en nuestra legislación penal, casi el 95 % son agravantes. Esa es la sencilla razón por la que no se aplica el sistema de tercios, sino el sistema escalonado. Lo contario significaría vulnerar el principio de legalidad, principio de proporcionalidad y racionalidad y pena justa, pues siempre tendría que ubicarse en el tercio superior. Asimismo, Mendoza Ayma (2019) señala que:

Con este procedimiento de los tercios la desproporción de la pena es manifiesta; pues, no existe posibilidad de determinar un marco concreto inferior o intermedio. Por un lado, las circunstancias específicas de agravación ya determinaron un marco gravoso –marco abstracto–, sin posibilidad de compensación, por ausencia de circunstancias específicas de atenuación; y, por otro lado, la individualización de la pena concreta sería siempre en el límite superior del marco concreto. (p. 188)

Es pertinente señalar que estas circunstancias específicas apartan a las circunstancias genéricas. Es decir, por ejemplo, en el delito de robo con circunstancias agravantes, tipificado y sancionado en los artículos 188 y 189 del CP, tendría que aplicarse el sistema escalonado y no el sistema de tercios, aunque haya concurrencia de circunstancias genéricas. En esa misma línea, Mendoza Ayma (2019) dice que: “(…) para la determinación e individualización de la pena, las circunstancias agravantes específicas excluyen a las reglas comunes de agravación del artículo 46 de CP” (p. 186).

Por otro lado, también dentro de las circunstancias específicas, existe otra subcategoría, esto es, las circunstancias específicas de diferentes grados o niveles, por ejemplo, las agravantes de los artículos 186 y 189 del CP. En la concurrencia de agravantes de primer, segundo y/o tercer nivel aplica la pena correspondiente a la agravante con mayor pena. La agravante con mayor quantum de pena consume al de menor quantum penal^[4].

2.1. Las circunstancias cualificadas y privilegiadas

Dentro de esta categoría se tiene a las circunstancias atenuantes privilegiadas y a las circunstancias agravantes cualificadas. Respecto a las primeras, nuestro legislador no les dio contenido, no obstante haberlo referenciado en el artículo 45-A, inciso 3 del CP. Que esa mera referencia no nos haga usurpar el contenido de las causales de disminución de la punibilidad. Es totalmente errado decir que la atenuante, la responsabilidad restringida y otras causales son atenuantes privilegiadas. Peor aún, se dice que la conformidad procesal y la confesión sincera serían también atenuantes privilegiadas.

Respecto a las circunstancias agravantes cualificadas, sí tienen contenido dentro de nuestra legislación penal. Sus efectos rompen el dique de la pena máxima conminada; de ese modo, la pena abstracta máxima ya no es tal, sino que ahora es el extremo mínimo abstracto. Por ejemplo, el delito de robo tiene los límites de tres –mínimo– a ocho años –máximo–; empero, con la reincidencia, los ocho años ya no son el extremo máximo, sino que se convierten en extremo mínimo. Los artículos que cobijan las agravantes cualificadas son los siguientes: según el CP, los artículos 46-A, 46-B, 46-C, 46-D, y 46-E; asimismo, según la Ley Nº 30077, en su artículo 22, regula –sin técnica ni orden alguno– circunstancias agravantes cualificadas, aunque tenga la sumilla de “agravantes especiales”.

2.2. Las circunstancias antecedentes, concomitantes y posteriores

Prado Saldarriaga (2018) menciona que:

Lo trascendente en esta clasificación de circunstancias es su conexión y oportunidad con la ejecución del hecho punible (…) son circunstancias antecedentes las que están presentes desde antes del inicio de la acción del delito (…) tienen la calidad de circunstancias concomitantes aquellas que aparecen al momento de la ejecución del delito (…) las circunstancias posteriores las que se presentan luego de realizada la consumación de delito (…). (p. 235)

Esta categoría de circunstancias no está prescrita taxativamente en el CP, empero, abarca la totalidad de circunstancias mencionadas anteriormente.

III. El sistema escalonado para las circunstancias específicas. El adiós al sistema de los tercios

Cuando concurren las circunstancias específicas, que casi siempre son agravantes, el sistema para determinar la pena concreta no es el sistema de los tercios –propio del análisis y valoración de las circunstancias genéricas–, sino el sistema escalonado. Sin embargo, García Cavero (2019) dice que: “(…) teniendo en consideración las otras agravantes en esta determinación de la pena concreta bajo la regla de los tercios” (p. 992).

Respecto a la jurisprudencia, el Recurso de Nulidad N° 114-2019-Lima Este, de fecha 7 de octubre de 2019, con la ponencia del magistrado Sequeiros Vargas, en el fundamento 5.8 dice que: “(…) debe indicarse que el artículo 45-A del Código Penal no expresa una aplicación diferenciada entre los delitos base y los agravados. Por ello, no se advierte justificación para inaplicar el sistema de tercios para el delito de robo agravado” –fundamento 5.8–. El fundamento es que: “(…) la aplicación de los tercios al delito de robo agravado permite dividir la pena legalmente conminada (…) en tres espacios punitivos que posibilitan reducir la discrecionalidad del juez al momento de individualizar la sanción” –fundamento 5.10–.

En efecto, el artículo 45-A del CP no hace diferenciación para la determinación de la pena cuando concurren circunstancias genéricas o cuando concurren circunstancias especiales, empero, ello no es razón para dar supremacía al sistema de tercios. El sistema de tercios compuesto por tres escalas, para ubicarnos en cualquiera de ellas, amerita la regulación de circunstancias agravantes y atenuantes –es necesario tener dos valores: uno que suma y el otro que resta–, pues ello nos permite ubicarnos de manera razonada en cualquiera de los tercios. Si solo tenemos circunstancias gravantes, es descabellado aplicar el sistema de tercios, toda vez que siempre se tendría que ubicar en el tercio superior. En ese sentido, el sistema escalonado es fruto de la doctrina penal a raíz de la falta de regulación de circunstancias atenuantes específicas. Por lo que no es de recibo la interpretación simplista en el fundamento 5.8 del recurso de nulidad en mención.

Por otro lado, es de precisar que la determinación e individualización de la pena da potestad al juez usar la discrecionalidad en determinados espacios o marcos de pena concreta. Veamos con un ejemplo: para calcular la pena concreta en el delito de homicidio simple con una circunstancia agravante genérica, primero se determina la pena abstracta o legal –marco punitivo– que en el caso es de seis a veinte años; segundo, haciendo uso de la circunstancia genérica agravante, se tendrá que ubicar en el tercio superior –por tener una agravante–, por lo que el marco concreto se ubicaría entre quince años con cuatro meses a veinte años. Este último aún tiene un máximo y un mínimo que por cierto la ley penal no dice nada, de modo que el juez puede recorrer ese espacio punitivo haciendo uso de la discrecionalidad.

Ahora bien, por ejemplo, aplicando el sistema escalonado en el delito de robo con una circunstancia agravada de primer grado, la pena concreta sería de 13 años^[5]; en este caso no hay espacio para la discrecionalidad del juez, habiendo presentado los dos ejemplos: uno aplicando el sistema de tercios y otro con el sistema escalonado. El único que da cabida a la discrecionalidad del juez es el sistema de los tercios, de modo tal que el fundamento 5.10 del recurso de nulidad citado ut supra resulta falaz.

Pues bien, la Casación Nº 66-2017-Junín, de fecha 18 de junio de 2019, se pronunció respecto al delito de robo con circunstancias agravantes –tres agravantes específicas– en grado de tentativa, imponiéndosele cinco años de pena privativa de libertad efectiva. Los fundamentos de derecho son impecables, empero, el razonamiento en el caso en concreto es gaseoso e incorrecto, pues se confunde la pena abstracta con pena concreta. La existencia de causales de disminución de la punibilidad no anula o invalida las circunstancias específicas. Veamos. En dicho caso, también se presentaron tres causales de disminución de la punibilidad: i) atenuante; ii) responsabilidad restringida; y iii) eximente incompleta. En ese sentido, se bajó la pena del extremo mínimo de doce años –extremo mínimo de la pena conminada o legal del artículo 189 con circunstancias de primer grado o nivel– a cinco años con diez meses. A esta pena concreta parcial –para dicha casación– se le aplicaron los efectos de la conformidad procesal, de manera que la pena concreta final fue de cinco años de pena privativa de libertad efectiva.

Para determinar e individualizar la pena concreta, primero se debe ubicar la pena abstracta que en el caso analizado es de doce a veinte años, empero, como tiene tres causales de disminución de la punibilidad, se tiene que bajar la pena desde el extremo mínimo legal. Los efectos de las casuales de disminución de la punibilidad no son llegar a la pena concreta –como lo hizo la casación analizada–, sino simplemente fijar un nuevo extremo mínimo abstracto. En el presente caso se llegó a cinco años con diez meses; esa cantidad de pena no es concreta, sino simplemente el nuevo mínimo abstracto; en ese sentido, el mínimo abstracto sería de cinco años con diez meses –extremo mínimo modificado– a veinte años –extremo máximo conminado o legal–.

Segundo, para llegar a la pena concreta se tiene que considerar las tres agravantes específicas de primer grado. Finalmente, obtenida la pena concreta parcial, se tendrá que considerar la disminución correspondiente a la conformidad procesal, de ese modo se obtiene la pena concreta final. Esas etapas precisadas se tienen que tomar en cuenta siempre –en casos similares–, así también se señaló en el fundamento vigesimosexto de la casación mencionada anteriormente, en el voto singular del magistrado Prado Saldarriaga. Aunado a ello, el Recurso de Nulidad N° 439-2020-Lima Sur, de fecha 2 de marzo de 2021, y el Recurso de Nulidad N° 766-2020-Lima Sur, de fecha 6 de abril de 2021 –ambas con la ponencia del magistrado Coaguila Chávez–, también consideraron ese procedimiento de determinación de la pena.

La Casación N° 640-2017-Ica, de fecha 18 de abril de 2018 –con la ponencia del magistrado Neyra Flores–, en el fundamento jurídico octavo señaló que:

(…) este esquema operativo (tercios) no es aplicable cuando el delito sub iudice pone catálogos propios de circunstancias agravantes específicos. En estos casos, el marco punitivo que corresponde considerar es aquel que se define legalmente para sancionar la concurrencia de tales agravantes específicas se han configurado y asignarles a cada una un valor cuantitativo. Este último será equivalente al cociente resultante de dividir el espacio punitivo previsto por la ley entre el número de circunstancias agravantes específicas reguladas para el tipo de delito cometido. (El resaltado es nuestro)

Se fundamenta correctamente, empero, en el considerando duodécimo, la enunciación final trae confusión^[6], más aún cuando la pena debió ser de ocho años con ocho meses y no de ocho años con cuatro meses de pena privativa de libertad.

Es necesario precisar que la presencia de circunstancias agravantes específicas excluye a las circunstancias genéricas, prima el principio de especialidad. Y esto es así porque las circunstancias agravantes específicas han creado un nuevo marco punitivo legal o conminado, y la pena que establece en la mayoría de casos es draconiana. Por tal motivo, el juez no debe tomar en cuenta las circunstancias genéricas ante la concurrencia de circunstancias específicas. En ese entender, es importante preguntarnos ¿qué pasa si concurre una circunstancia atenuante genérica? ¿Tampoco no se le considerará?

IV. La compensación por anulación en caso de concurrencia de circunstancia de distinta naturaleza, efecto y operatividad

La compensación de circunstancias agravantes y atenuantes para la determinación e individualización de la pena no es un tema novedoso. Lo nuevo e importante sería el tipo de método de compensación por utilizar. La Ley Orgánica 10/1995, en su artículo 66.1.7, señaló: “Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena”. Empero, Besio Hernández (2012) dice que dicho artículo no es aplicable cuando concurren circunstancias genéricas junto con circunstancias específicas –elementos típicos accidentales–, toda vez que se establece taxativamente su prohibición, aparte de ello, tienen una naturaleza distinta, además, añade que:

(…) su exclusión del ejercicio compensatorio se justifica principalmente sobre la base del particular régimen normativo al que se sujetan en el proceso de individualización judicial de la pena, operando y desplegando sus efectos en un momento diverso y anterior al de las circunstancias genéricas, lo que impide la posibilidad de compensación entre ambas (…). (p. 30)

De modo similar, Prado Saldarriaga (2018) acepta la compensación siempre y cuando se “(…) respete la autonomía funcional de cada circunstancia (…)” (p. 238); además, añade que:

Es importante señalar que la eficacia de las circunstancias concurrentes quedará siempre limitada, en primer lugar, a que ellas tengan la misma naturaleza y eficacia operativa. Esto es, solo puede haber concurrencia entre circunstancias genéricas o entre circunstancias específicas, sean estas agravantes o atenuantes. No cabe, por tanto, la concurrencia entre circunstancias genéricas y circunstancias específicas, ya que ambas son incompatibles entre sí. (p. 238). (El resaltado es nuestro)

Se entiende que la compensación no corresponde cuando concurran circunstancias de distinta naturaleza, como es la circunstancia específica y circunstancia genérica, ambas tienen distinta naturaleza, efecto y operatividad. Si esto es así, se convierte a la compensación en inocua, casi insignificante.

Al menos en nuestro sistema se necesita compensar cuando concurren circunstancias específicas y circunstancias genéricas –concretamente, circunstancias atenuantes–; pues, en otros casos no es necesario. Cuando concurren solo circunstancias genéricas, se aplica el sistema de tercios^[7] y el problema termina^[8]; cuando estamos ante la concurrencia de circunstancias específicas se aplica el sistema escalonado y también el problema acaba sin más.

En un hecho delictivo pueden concurrir diversas circunstancias de distinta naturaleza, efecto y operatividad, por lo que en principio –la regla– el juez no puede dejar de valorar y considerar a ninguna de ellas, de lo contrario se afecta la pena justa. En ese orden, Prado Saldarriaga (2018) dice que:

La determinación de la pena concreta, en estos supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente en su correspondiente dimensión, operatividad y eficacia. (p. 236). (El resaltado es nuestro).

La misma idea se replicó en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008, en su fundamento jurídico nueve. En cambio, la prohibición es la doble valoración a fin de esquivar la vulneración al principio ne bis in idem.

Ahora bien, traigamos a colación los dos ejemplos citados en la introducción. Ante esta problemática, Mendoza Ayma (2021) señala que: “Las circunstancias atenuantes genéricas pueden ser evaluadas en concurrencia con las circunstancias agravantes específicas, y con ello es aplicable sin complicaciones el sistema de tercios” (párr. 20). También, la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 438-2020-Lima Sur, de fecha 24 de agosto de 2020, el Recurso de Nulidad N° 1300-2019-Lima Norte, de fecha 28 de octubre de 2019, el Recurso de Nulidad N° 1298-2019-Callao, y el Recurso de Nulidad N° 114-2019-Lima Este, de fecha 7 de octubre de 2019, aplicaron el sistema de tercios –en la concurrencia de circunstancias agravantes específicas: el delito de robo con circunstancias agravadas–, considerando a la circunstancia atenuante genérica de carencia de antecedentes penales, ergo, ubicaron la pena en el extremo mínimo del tercio inferior; de ese modo, ignoraron palmariamente los efectos de las circunstancias agravantes específicas del delito de robo^[9].

Por otro lado, el Recurso de Nulidad N° 439-2020-Lima Sur, de fecha 2 de marzo de 2021, y el Recurso de Nulidad N° 766-2020/Lima Sur, de fecha 6 de abril de 2021, si bien es cierto, aplicaron correctamente el sistema escalonado por la concurrencia de circunstancias agravantes específicas –el delito de robo con circunstancias agravantes específicas de primer grado–, no obstante, ignoraron la circunstancia atenuante genérica –carencia de antecedentes penales–. En síntesis, se tiene que los dos precitados recursos de nulidad ignoraron la existencia de una circunstancia atenuante genérica, mientras que los recursos de nulidad señalados en el párrafo anterior sí la consideraron, pero esta vez las circunstancias agravantes específicas fueron las ignoradas.

Ante esa incertidumbre de nunca acabar, es menester brindar una posible solución, esto es, la compensación por anulación. Veamos en un ejemplo citado en la introducción. Primer ejemplo: X cometió el delito de robo –artículo 188 del CP–, con la participación de su amigo A y B, cada uno con arma de fuego –se tipifica en el artículo 189, incisos 3 y 4 del CP–. Resulta que X no tiene antecedentes penales. Resolvamos.

Lo primero que haremos es identificar la pena conminada o legal, que en dicho caso es de doce a veinte años. Ahora bien, dividamos el espacio punitivo de ocho años entre ocho agravantes del primer nivel, el resultado es un año, el mismo que será el valor por cada agravante. En ese sentido, como concurren dos circunstancias agravantes específicas, la pena concreta para X es de catorce años de pena privativa de libertad. Sin embargo, no podemos quedarnos allí, no podemos suprimir y/o ignorar la presencia de la circunstancia atenuante genérica –carencia de antecedentes penales–, pues, de ser así, significaría vulnerar la regla –valorar toda circunstancia concurrente–, ergo, no habrá pena justa. En este momento cobra vital importancia la compensación por anulación. En el ejemplo analizado, la circunstancia atenuante específica tendría que compensar y anular a una circunstancia agravante específica, de modo tal que la pena concreta final sería de trece años de pena privativa de libertad. Los fundamentos para la validación de dicho procedimiento se detallan a continuación.

4.1. Las circunstancias atenuantes se interpretan y valoran en favor del reo

Las circunstancias agravantes por elevar la pena en perjuicio para quien la padecerá y las circunstancias atenuantes por reducir la pena, estas últimas se interpretan extensivamente en favor del reo, mientras que las primeras siempre serán restringidas –una interpretación y valoración que limita el poder punitivo–. Con razón, Mendoza Ayma (2021) señala que:

El artículo 46 del Código Penal regula dos clases de circunstancias de naturaleza distinta y efectos jurídicos contrarios; el inciso 1) regula las circunstancias atenuantes y el inciso 2) las circunstancias agravantes. Para las primeras se admite la interpretación extensiva y analógica; pero para las segundas, está prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva y analógica. Su sistemática y operatividad es normativamente diferente. (párr. 17)

El juez no puede valorar y considerar las circunstancias agravantes genéricas y circunstancias agravantes específicas, aun así versen sobre distintos indicadores y/o factores, puesto que ello sería hacer una interpretación extensiva; mientras que la cuestión cambia si concurren circunstancias atenuantes genéricas con las circunstancias gravantes específicas. En casos como este último, si bien no hay regulación legal expresa, empero, el juez debe colmar ese vacío con una interpretación a favor del reo. Por ello, Mendoza Ayma (2019) señala que: “La no concurrencia de circunstancias de atenuación específica obliga por elemental proporcionalidad a considerar las circunstancias de atenuación genéricas; ciertamente no existe prisión legal, empero, debe aplicarse el principio de proporcionalidad previsto en el art. 200 de la Constitución (…)” (p. 152).

Por cierto, la oportunidad para considerar a la circunstancia atenuante genérica es en la fase final, a efectos de compensar y anular a las agravantes específicas. No es correcto aplicarse el sistema de tercios. Asimismo, Mendoza Ayma (2019) dice que:

Una vez realizado todo el recorrido, se verificará la existencia de alguna circunstancia de atenuación genérica, a fin de descender la pena alcanzada. Cabe precisar que este paso solo se realiza por la necesidad compensatoria que existe frente a la ausencia de circunstancias específicas de atenuación. (pp. 180-190)

4.2. Las circunstancias atenuantes anulan a las circunstancias agravantes

Las atenuantes siempre anulan a las agravantes, pues tienen mayor capacidad. Por ello, con toda razón, Besio Hernández (2012) dice que:

La idea es, en suma, utilizar atenuantes para suprimir agravantes, sobre la base de que las atenuantes tienen un mayor efecto modificatorio que las agravantes y, por ello, en el seno de la compensación, tienen mayor eficacia anulatoria o supresora que aquellas. Se trata de utilizar circunstancias atenuantes para eliminar en la medida de lo posible los efectos agravatorios de las circunstancias agravantes concurrentes. (pp. 15-16)

También, Serrano Maíllo (1995) señala que: “La labor de compensación implica una operación de anulación de circunstancias, esto es, de supresión o extinción de agravantes y atenuantes, en la medida de que ambas importan efectos contrapuestos” (p. 10). Asimismo, en la dogmática chilena, Van Weezel de la Cruz (1997) menciona que:

En principio, pues, a las atenuantes debe asignárseles un mayor valor al momento de efectuar la compensación. El solo hecho de constituir causas de atenuación las pone –conforme a la ley chilena– en un sitial de privilegio, por encima de cualquier agravante, sin importar su naturaleza y entidad. (p. 483). (El resaltado es nuestro).

Las atenuantes –específicas o genéricas–, en principio, tienen mayor peso que las agravantes, de modo tal que las compensarán y las anularán. La atenuante una vez que logra anular a la agravante pierde su efecto y desaparece con ella, ergo, el juez no la tomará en cuenta en valoraciones futuras. Del mismo modo, Besio Hernández (2012) dice que:

Una sola atenuante tiene el mismo peso específico que una sola agravante, por lo que la presencia conjunta de ambas supone su anulación recíproca sin la persistencia de un fundamento cualificado ni de atenuación ni de agravación (…) se anulan recíprocamente sin que se verifique como saldo de la compensación ningún efecto modificatorio residual, ni atenuatorio ni agravatorio. (p. 20). (El resaltado es nuestro).

El mayor peso que se les brinda a las circunstancias atenuantes se debe a su efecto, es decir, por disminuir la pena. Teniendo en cuenta que la mayor cantidad de años de privación de libertad no resocializa, no reinserta, no rehabilita, ni nada. Todo ello es una utopía. Las cárceles son campos de concentración donde el hombre muchas veces ingresa sin retorno.

4.3. Las circunstancias atenuantes vinculadas a la culpabilidad tienen mayor potencia de anulación

En principio, una atenuante genérica elimina a una agravante específica, con un simple método matemático de 1 x 1. La cuestión cambia si se quiere eliminar dos agravantes específicas con una sola atenuante genérica o si se quiere eliminar las agravantes específicas de mayor trascendencia de ilicitud o de mayor grado de reproche; en esos casos, se tiene que analizar exhautivamente, dando supremacía a las circunstancias relativas al grado de reproche.

Van Weezel de la Cruz (1997) señala que: “(…) debido a la especialidad de la función judicial en la determinación de las penas, nos parece que, en la compensación racional de circunstancias, son las relativas al elemento subjetivo^[10] las que deben tener preeminencia sobre el resto” (p. 490). Y es que las circunstancias relativas a la culpabilidad tienen gran relevancia, pues miden el grado de reproche, que indica el quantum de pena por imponerse. A mayor culpabilidad, mayor pena; a menor culpabilidad, menor pena; si no hay culpabilidad, no hay pena.

El delito cometido por un funcionario público –persona con estudios, con suficiente libertad y conocimiento de lo ilícito– no es lo mismo que aquel delito cometido por cualquier persona común –culpabilidad por vulnerabilidad como dice Guido Croxatto (2019)–. Tampoco es lo mismo una circunstancia agravante cuyo factor es la simple pluralidad de personas o el factor tiempo –incisos 2 y 4 del artículo 189 del CP– que aquella agravante específica que anexa un delito por principio de consunción –el artículo 4, inciso 2 del Decreto Legislativo N° 1106–. Tampoco tiene igual condición una circunstancia atenuante genérica de “carencia de antecedentes penales”, y una circunstancia atenuante genérica de “obrar por móviles nobles”. En ese sentido, nos lleva a afirmar que la compensación por anulación se debe efectuar razonadamente, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. En esa línea, Besio Hernández (2012) señala que:

(…) la compensación no debe justificarse exclusivamente en el componente numérico de las circunstancias concurrentes, esto es, como si se tratara de una simple ponderación aritmética, sino que, sin perjuicio de tomar en cuenta el número de circunstancias (que de todas formas sería relevante), debe considerarse su valor e influencia en el hecho. (p. 9)

Ciertamente, en algunos casos no siempre la compensación va a lograr anular, sino solo restarle cierta cantidad de pena. Por ejemplo, respecto a los incisos 1 y 2 del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1106, creemos que es imposible que la circunstancia atenuante genérica –carencia de antecedentes penales– logre compensarla y anularla; pues la primera versa sobre la condición del sujeto activo del delito –mayor grado de reproche: un funcionario público, agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil–, y el segundo lleva anexado un delito grave autónomo por principio de consunción –organización criminal con finalidad de cometer el lavado de activos–.

Otro ejemplo: X es un joven de 18 años, sin trabajo, y su madre tiene un accidente, de modo que necesita urgente la suma de cinco mil soles para la operación; al no saber cómo conseguir el dinero, va a la calle Los Choritos a las 8:00 p. m.; cuando Y –turista– está pasando por la calle, decide sustraer su equipaje y en efecto así sucede. Ese hecho se tipifica en los artículos 185 y 186, incisos 1 y 4 del CP. Asimismo, existe una atenuante genérica –obrar por móviles nobles– conforme el artículo 46, inciso 1, literal b) del CP–. En ese caso, creemos que una sola atenuante, por reflejar un menor grado de reproche, puede compensar y anular los efectos de las dos agravantes específicas, ergo, la pena concreta por imponerse a X sería de tres años –el extremo mínimo de la pena conminada–, toda vez que no existe ninguna agravante específica vigente para aplicar el sistema escalonado. Si hay deficiencias –o menor– en la culpabilidad, la pena debe seguir también ese baremo, es decir, no ser draconiana. Por ello es que Besio Hernández (2012) señala que:

Las atenuantes obrarían a través de la anulación de agravantes como una especie de filtro o cedazo del mayor injusto que estas representan, de modo tal que solo el injusto depurado por las atenuantes (depurado en razón de la menor culpabilidad del sujeto) podría ser atribuido al autor del delito. En otras palabras, las atenuantes operando a través de la anulación de agravantes dejarían, en tanto filtro, pasar (atribuir) menos injusto al autor sobre la base de su menor culpabilidad. (p. 17). (El resaltado es nuestro).

Ahora bien, otro ejemplo con efecto distinto: X es un joven de 18 años, sin trabajo, y su madre tiene un accidente, de modo que necesita urgente la suma de cinco mil soles para la operación, al no saber cómo conseguir el dinero, va a la calle Los Choritos a las 10:00 a. m., cuando Y –turista– está pasando por la calle, decide sustraer su equipaje y en efecto así sucede. Ese hecho se tipifica en los artículos 185 y 186, inciso 4 del CP. Téngase presente que X no tiene antecedentes penales. Como puede notarse, en ese caso concurren dos circunstancias atenuantes genéricas, de modo que creemos que las mismas logran compensar y anular los efectos de la agravante específica del numeral 4; y más que eso, logran dejar sin efecto la pena legal del artículo 186 del CP –que por cierto solo es un artículo que acumula agravantes de diversos grados o niveles–, pues no tiene sentido seguir rodeando el artículo mencionado porque ya no tenemos ninguna agravante específica, el único que había fue derribado, ergo, el juez tendría que individualizar la pena concreta dentro de la pena legal del artículo 185 del CP –tipo penal de hurto–, para ello tener en cuenta la proporcionalidad y la motivación suficiente.

En la doctrina nacional sobre la penología, Guevara Vásquez (2021) es quien da importancia al aspecto subjetivo para la determinación e individualización de la pena, empero, entiende al aspecto subjetivo como categorías del dolo y la culpa. Señala que se debe tener en cuenta el tipo de dolo, o de ser el caso, la culpa, puesto que ayudan a reducir la discrecionalidad del juez para imponer la pena concreta. Para su operatividad, desarrolla una interesante, pero al mismo tiempo bastante complejo procedimiento matemático para su determinación: primero, aplica el sistema de tercios con los efectos de las circunstancias genéricas, una vez que se ubica en el tercio correspondiente, como también hay un mínimo y un máximo, necesita del aspecto subjetivo, en el caso de ser un delito doloso, amerita saber qué tipo de dolo se realizó, dependiendo de ello, se ubicará en la primera mitad –dolo eventual– o segunda mitad –dolo directo–. Finalmente, para llegar a la pena concreta debe evaluar la cantidad de circunstancias atenuantes y agravantes específicas (pp. 119-147).

También estamos de acuerdo que se debe tener en cuenta el aspecto subjetivo, pero no referido a la tipicidad subjetiva –dolo y culpa–, sino a los indicadores y/o factores relativos a la culpabilidad. Analizar los tipos de dolo para determinar la pena concreta no es una cuestión de lege lata^[11], sino podría ser de lege ferenda, aun así, discreparíamos porque lo siguiente: i) la fórmula del citado autor se vuelve ineficaz e inválido ante delitos que solo podrían ser cometidos por dolo directo; ii) la determinación del dolo eventual es complicado, pues hasta hoy sigue el eterno debate para determinar cuándo estamos ante dolo eventual o culpa consciente; y finalmente iii) el procedimiento para la determinación e individualización de la pena es bastante compleja, para seguir dichos pasos necesariamente hay que auxiliarnos de una calculadora. En efecto, el procedimiento establecido por el mencionado deja cero discrecionalidades al juez; empero, el cálculo de la pena concreta no debe regirse con parámetros y procedimientos tasados, sino que debe haber cierto margen de discrecionalidad del juez, justamente para hacer operativo el artículo 45 del CP, como se verá a continuación.

V. La discreción del juez debe llevarlo necesariamente al artículo 45 del CP

En referencia al artículo 45 del CP, Prado Saldarriaga (2018) señala que: “(…) constituyen enunciados o políticas de gestión de casos que operan como normas rectoras para orientar las decisiones del juez en casos extremos o excepcionales no regulados expresamente o regulados de modo limitado o deficiente (…)” (p. 194).

En ese sentido, dicho artículo debe ser considerado donde la ley penal no llega y da lugar a la discrecionalidad del juez para la individualización de la pena. Por ejemplo, i) después de aplicado el sistema de tercios, sigue habiendo un mínimo y un máximo, hasta ese momento llegó la ley y da paso a la discrecionalidad de juez; del mismo modo ii) para cualquiera de las causales de disminución de la punibilidad, la ley penal no dice cuánto de pena se tiene que disminuir, sino que deja a discrecionalidad del juez. En esos casos –entre otros–, se debe recurrir indefectiblemente al artículo 45 del CP. No es correcto que se imponga cierta cantidad de pena atendiendo a la discrecionalidad, sin dar razones de esa decisión. Por ello, Jescheck –citado por Van Weezel de la Cruz (1997, p. 495)– dice que: “No hay verdadera determinación, desde un punto de vista jurídico, si no hay fundamentos”.

Ahora bien, es menester precisar que el inciso 1 del artículo 45 del Código Penal refleja la mea culpa del Estado –coculpabilidad– respecto a la comisión de delitos de ciertas personas. Ello es correcto, pues el Estado llega solo para imponer la pena draconiana, mas no ex ante, es decir, para garantizar los derechos más básicos. Con toda razón, Guido Croxatto (2019) señala que:

La única forma de salir del mismo (de este encierro práctico y teórico, este laberinto social y jurídico, de cárceles que excluyen excluidos, que castigan “castigados”, que empobrecen y estigmatizan personas ya pobres y estigmatizados) es con conceptos como el de culpabilidad por vulnerabilidad, capaces de invertir –o al menos de visibilizar– la selectividad que hoy domina al aparato punitivo y mediático (…). (pp. 19-20). (El resaltado es nuestro).

Por otro lado, el inciso 2 del citado artículo busca considerar en la determinación de la pena el grado de culpabilidad por cuestiones costumbristas y de cultura. Las penas ilícitas pueden ser por su errónea aplicación –determinación e individualización– o por su incorrecta ejecución –deficiencias carcelarias–. Respecto al primero, se da cuando el juez ignora alguna de las circunstancias concurrentes, aunado a ello, cuando no motiva el quantum de la pena en los espacios de discrecionalidad. Es por ello que Raúl Zaffaroni (2020) dice que: “(…) no es admisible que el Estado responda con penas desproporcionadas al contenido ilícito (a la jerarquía y entidad de la lesión del bien jurídico causada por el injusto) y al grado de reproche de culpabilidad (...)” (p. 26).

VI. Conclusiones

El sistema de tercios solo se aplica cuando concurren circunstancias genéricas o comunes. Si concurren circunstancias específicas, se aplica el sistema escalonado. Por principio de especialidad, las segundas excluyen a las primeras.

Si concurren circunstancias agravantes especiales, a su vez, también concurren circunstancias atenuantes genéricas; el juez las compensará. Las atenuantes tienen mayor peso que las agravantes; puesto que la interpretación y valoración de las primeras se realizan a favor del reo, mientras que las primeras de manera restringida.

La atenuante genérica que versa sobre el grado de reproche tiene potencialidad incluso para anular dos agravantes específicas –dependiendo del caso, conforme a los ejemplos analizados–. Incluso, pueden eliminar los efectos de la pena conminada o legal de artículos que acumulan circunstancias agravantes específicas –por ejemplo, el artículo 189 del CP–, de modo tal que el juez tendría que individualizar la pena concreta dentro del marco abstracto del tipo base.

Finalmente, a fin de driblear o esquiar las penas ilícitas en su determinación, no debe ignorarse ninguna circunstancia concurrente sin importar su naturaleza, efecto u operatividad. Aunado a ello, realizar la compensación por anulación de manera motivada y proporcional. Respecto a los espacios de discreción que se le confiere al juez, necesariamente se debe recurrir al artículo 45 del CP para individualizar la pena concreta final.

Referencias

Besio Hernández, M. (2012). Valoración y compensación racional de circunstancias atenuantes y agravantes. https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/867.pdf

Croxatto, G. (2019). Culpabilidad por vulnerabilidad: un instrumento idóneo para replantear la política criminal promoviendo (primero) el desarrollo social. La seguridad ciudadana como resultado, no como objetivo. En: Portillo Acosta, R; y Gaspar Chirinos, A. (coords.). Lecciones sobre la cuestión criminal. Reseña del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni (pp. 17-62). Perú: Tribuna Jurídica.

García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte general. Perú: Ideas Solución Editorial.

Guevara Vásquez, I. (2021). La determinación judicial de la pena concreta. Regla de tercios y operaciones de tipo objetivo y tipo subjetivo. Perú: Gamarra Editores.

Mendoza Ayma, F. (2019). La media del dolor. Determinación e individualización de la pena. Perú: Idemsa.

Mendoza Ayma, F. (2 de octubre de 2021). Determinación de la pena. Circunstancias específicas. https://lpderecho.pe/determinacion-pena-circunstancias-especificas/

Prado Saldarriaga, V. (2018). La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas, y procedimientos. Perú: Ideas Solución Editorial.

Serrano Maíllo, A. (1995). Compensación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena. Madrid: Dykinson.

Van Weezel de la Cruz, A. (1997). Compensación racional de atenuantes y agravantes en la medición judicial de la pena. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2649928.pdf

Zaffaroni, R. (2020). Penas ilícitas. Un desafío a la dogmática penal. Buenos Aires: Editores del Sur.

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* Abogado por la Universidad César Vallejo. Magíster en Derecho en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Fiscal adjunto provincial del Primer Despacho de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Equipo Especial.

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^[1] Corte Suprema de Justicia. Casación N° 66-2017, de fecha 18 de junio de 2019, considerando decimoprimero. No obstante, también Prado Saldarriaga consideró que el artículo 22 del Código Penal es una “circunstancia privilegiada” en su artículo titulado “La reforma penal en el Perú y la determinación judicial de la penal”, p. 5. Párr. 8.

^[2] Esto es importante porque rompen los diques del extremo mínimo o máximo del marco abstracto, fijando nuevos extremos mínimos y máximos. No obstante, el Recurso de Nulidad Nº 114-2019/Lima, de fecha 7 de octubre de 2019, los considerandos 5.14 y 5.15 se razonan erradamente.

^[3] No obstante, algunas resoluciones de la Corte Suprema bajo la ponencia del magistrado Sequeiros Vargas dicen lo contrario. (i) El Recurso de Nulidad Nº 438-2020/Lima Sur, de fecha 24 de agosto de 2020, primero analiza las circunstancias genéricas, después, la disminución de la punibilidad, finalmente los efectos de la conformidad de la sentencia; y (ii) el Recurso de Nulidad Nº 1300-2019/Lima Norte, de fecha 28 de octubre de 2019, y Recurso de Nulidad Nº 1298-2019/Callao, primero analizan las circunstancias genéricas, luego, los efectos de la sentencia conformada, finalmente, analizan la disminución de la punibilidad.

^[4] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 1-2008, de fecha 18 de julio de 2018.

^[5] El delito de robo con circunstancias agravadas de primer grado tiene una pena conminada de doce a veinte años. Identificado el espacio punitivo de ocho años y dividido entre ocho agravantes, la pena que corresponde para cada agravante es de un año. De modo tal que, si concurre una circunstancia agravante de primer grado, la pena concreta es de trece años de pena privativa de libertad. Por otro lado, en el hipotético caso que concurran las ocho agravantes específicas, la pena exacta sería de veinte años.

^[6] La precitada casación señala taxativamente que: “Por lo que cada tercio de pena consistirá en un año con cuatro meses”. Empero, eso es un simple desvío en el momento de analizar el caso concreto. No es que dicha casación haya aplicado el sistema de tercios como lo prende hacer creer Iván Pedro Guevara Vásquez.

^[7] Mientras tengamos el sistema de tercios, la compensación no tiene ninguna validez ante la concurrencia de solo circunstancias genéricas. La cosa sería distinta si tuviésemos solo dos escalones –el espacio punitivo abstracto dividido en dos y no en tres—; el primer escalón sería cuando concurren solo circunstancias atenuantes o ninguna agravante ni atenuante, mientras que en el segundo escalón cuando concurren solo agravantes. En ese sentido, si concurren por ejemplo dos atenuantes y un agravante, una atenuante anula a la agravante y solo nos quedaría una atenuante, ergo, la pena tendría que ubicarse en el primer escalón.

^[8] Aunque, Mendoza Ayma (2019) plantea un caso interesante. En el caso de concurrencia de cinco circunstancias atenuantes genéricas y, por otro lado, una sola circunstancia agravante genérica. Señala que en dicho caso es menester efectuar la compensación, puesto que desproporcionalmente se ubicará en el marco concreto del tercio intermedio, y ello podría marcar la diferencia entre pena efectiva o pena suspendida (pp. 179-183).

^[9] En el hipotético caso de que hubiesen concurrido las ocho agravantes específicas de primer grado, de igual modo, no hubiesen causado mayor efecto como el que verdaderamente les corresponde. De ese modo no hay pena justa. La pena injusta no solamente es aquella pena elevada o draconiana, sino también aquella pena nimia e insuficiente.

^[10] Cuando el autor hace referencia al “elemento subjetivo” no se refiere al dolo y culpa, sino a los aspectos relativos a la culpabilidad.

^[11] De modo que es errado cuando Guevara Vásquez (2021) critica a la Casación Nº 640-2017/Ica diciendo que: “Uno de los motivos de la equivocación en la que incurre la casación bajo análisis reside en el hecho del soslayo y omisión del tipo subjetivo en la determinación judicial de la pena concreta” (p.177). No se puede omitir algo que no existe. El juez no tiene por qué aplicar un procedimiento alejado de los cánones de taxatividad de la ley penal.