Resumen: El autor explica los alcances del principio de legalidad penal, desarrollando todas sus subgarantías: lex praevia, lex scripta, lex stricta y lex certa; siendo que, sobre esta última, resalta su influencia en la determinación de los tipos penales regulados en clave de delitos de peligro o con normas penales en blanco, previstos en la legislación penal ordinaria, los que, de no estar debidamente limitados, colisionarían con el alto valor de la seguridad jurídica. Abstract: The author explains the scope of the principle of criminal legality, developing all its sub-guarantees: lex praevia, lex scripta, lex stricta and lex certa; being that, regarding the latter, its influence stands out in the determination of criminal types, regulated in terms of crimes of danger or with blank criminal regulations, provided for in ordinary criminal legislation, which, if not duly limited, would collide with the high value of legal certainty.

Palabras clave: Principio de legalidad / Lex praevia / Lex stricta / Lex scripta / Lex certa / Mandato de determinación / Delitos de peligro Keywords: Principle of legality / Lex praevia / Lex stricta / Lex scripta / Lex certa / Determination mandate / Crimes of danger Marco normativo: Constitución Política del Perú: art. 2.24. Recibido: 20/5/2023 // Aprobado: 25/5/2023

I. INTRODUCCIÓN

El principio de legalidad penal, además de ser percibido como un baremo objetivo que motiva las conductas de las personas, también es apreciado como un instrumento de contención al ius puniendi, toda vez que constituye un límite a la capacidad sancionatoria penal del Estado, ya que solo podrán ser punibles aquellas conductas que claramente se perciban como delictivas.

Dentro de este magno principio, resulta de importante atención el tópico del “mandato de determinación” o la lex certa como contenido intrínseco o manifestación del principio de legalidad penal. Mandato de optimización dirigido primigenia y predominantemente a los legisladores al momento de elaborar las leyes penales y construir los tipos penales previstos en los cuerpos normativos sobre la materia criminal.

En ese sentido, el presente artículo brinda una serie de criterios dogmáticos y prácticos para discernir y aplicar correctamente el principio de legalidad penal, teniendo como objeto de análisis las clasificaciones de los eventos delictivos que, en muchas ocasiones, ponen en cuestión el mandato de determinación contenido en el subprincipio de lex certa.

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y SUS CONTENIDOS ESENCIALES

El Derecho Penal subjetivo se aprecia como la capacidad que ostenta el Estado de poder sancionar los comportamientos con carices delictivos que realizan sus conciudadanos.

Bajo ese esquema, los principios del Derecho Penal se aprecian como estándares orientadores y limitadores del ius puniendi estatal, garantizando las libertades individuales, y solo coartándolas cuando resulte menester.

Debemos anotar que el principio de legalidad penal, en consonancia con Bacigalupo (2004):

(…) se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los tribunales. Una sanción penal se habrá aplicado con arreglo al principio de legalidad si está establecida en una lex praevia (exclusión de la aplicación retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusión del derecho consuetudinario), que reúna las condiciones de una lex certa (exclusión de cláusulas generales) interpretada como una lex stricta (exclusión de la extensión analógica de la ley penal). (p. 101)

Ahora bien, la base normativa constitucional del principio de legalidad penal la hallamos en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política del Estado, con el siguiente texto normativo:

Artículo 2

(…)

Inciso 24

(…)

d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (El resaltado es nuestro)

Asimismo, la fuente legal ordinaria de este principio lo encontramos en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe el siguiente precepto:

Artículo II

Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

Este principio ostenta una gran trascendencia, tanto así que es tutelado a nivel del Derecho convencional. En ese sentido, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[1] y el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[2] recogen la protección de este mandato como compromiso de respeto por sus Estados parte (siendo el Perú uno de estos).

En lo concerniente al alcance exegético de este principio a nivel jurisprudencial, el Recurso de Casación N° 724-2018-Junín, del 10 de julio de 2019, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en su fundamento jurídico noveno establece que:

(…) 9.1. (…), el principio de legalidad es una garantía política que tienen todas las personas con capacidad penal, para que no se les persiga ni sancione por conductas que no hayan sido descritas de manera clara, previa y taxativa en una ley formal. Desde la perspectiva de la sanción, la pena que corresponda imponer a quien ha sido declarado responsable de una infracción penal no debe ser sino la fijada en las mismas condiciones. Este es el sentido histórico y liberal del principio de legalidad: los ciudadanos, en el ejercicio relativo de su libertad, deben ser informados previa y claramente sobre qué comportamientos están prohibidos u ordenados y qué consecuencias punitivas han de afrontar en caso los realicen o los omitan, según corresponda.

9.2. Ahora bien, sin subestimar la importancia del sentido liberal del principio de legalidad, es de considerar otra perspectiva adicional de su vigencia, relacionada con su arista fundamentalmente procesal: la legalidad, como mensaje comunicativo, no solo se circunscribe a la delimitación de lo prohibido y de lo permitido, y de lo imponible o no imponible como consecuencia punitiva. La legalidad en la descripción de la infracción penal y su consecuencia es también un mecanismo reforzador de la observancia de la norma (Rule of Law). La delimitación normativa que hace el legislador tiene por objeto prescribir cuál es el espacio de juego (Der Spielraum) dentro del cual los ciudadanos pueden desarrollar sus conductas, en un Estado de Derecho; esto es, este principio impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho. Este sometimiento a las normas es una exigencia de la vida en una sociedad democrática. Se extiende no solo a la observancia de una conducta, conforme a la norma (prohibitiva o imperativa), sino también al cumplimiento estricto de la conminación penal (fijada por el legislador), una vez realizado el juicio de tipicidad. Este marco punitivo abstracto es una advertencia a los ciudadanos de las consecuencias que deben sufrir si vulneran las normas prohibitivas o imperativas (subyacentes a los tipos penales). Pero, fundamentalmente, es un mandato que deben observar los órganos de persecución y juzgamiento, según el caso (…).

Es decir, el principio de legalidad penal comporta subprincipios o garantías que aseguran la persecución penal del delito, así como brinda seguridad jurídica respecto a los ciudadanos para protegerse de abusos del ius puniendi. Así, tenemos:

- Lex praevia

Como bien anota la doctrina nacional, lo determinante de esta garantía es la búsqueda de la seguridad jurídica, de manera que el ciudadano conozca, en la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se aplica al infractor (Villavicencio, 2006, p. 141).

Bajo ese marco, se desprende una proscripción de aplicación de la retroactividad de la ley penal, cuando perjudica al imputado, es decir, se establece una regla de prohibición de retroactividad in malam partem.

- Lex scripta

Debemos resaltar, en consonancia con Hurtado y Prado (2011, p. 153), que en el artículo II del título preliminar del Código Penal se prevén dos extremos del principio de legalidad: por un lado, declara que los delitos y las faltas deben estar previstos en la ley vigente en el momento de su comisión y, por otro, establece que solo se impondrán las penas y medidas de seguridad establecidas en la ley. Así, se estatuye de manera taxativa que la ley es la única base de incriminación de comportamientos y de la imposición de sanciones penales.

En ese sentido, por ley deben interpretarse los instrumentos normativos emitidos tanto por el Congreso de la República (ley ordinaria, etc.) como las expedidas por el Poder Ejecutivo, a través de una delegación de facultades asignada por los legisladores al presidente de la república (decretos legislativos).

- Lex certa

En torno a la lex certa:

(…) este requisito contiene lo que conocemos como mandato de determinación o principio de taxatividad que, frente al resto de las garantías, se dirige fundamentalmente al legislador. Por ello, tiene una importancia decisiva en cualquier estudio de técnica legislativa, pues se trata de un mandato de rango constitucional que se dirige al legislador dándole directrices acerca de cómo deben configurarse las leyes penales. (Navarro, 2010, pp. 14-15)

Conviene señalar que:

(…) el principio de legalidad (…) involucra una determinación taxativa (concreta) de los hechos punibles (tipos penales), los cuales constituyen un parámetro de garantía para los justiciables. Esto canaliza una protección máxima para la dignidad y, consecuentemente, para la libertad de la persona. (…). (Cristóbal, 2020, pp. 256-257)

La doctrina extranjera destaca que:

(…) la garantía por la que la definición de delitos y penas se reserva al legislador no es una exigencia meramente formalista (…), sino que se relaciona con el contenido material del principio de legalidad: para que realmente la ley cumpla con la función de establecer cuáles son las conductas punibles debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito de lo punible. La vaguedad de las definiciones penales, además de privar de contenido material al principio de legalidad, disminuye o elimina la seguridad jurídica (…). (Muñoz y García, 2010, p. 105)

- Lex stricta

Indubitablemente, es el contenido del principio de legalidad penal que guarda mayor vinculación con la labor exegética de los jueces, toda vez que aborda la directriz dirigida al intérprete de la ley penal para que este decida dirigirse por el sentido o connotación más restringida de los tipos penales.

Este imperativo ordena que no resulte viable la aplicación de la analogía o razonamientos analógicos para extender las interpretaciones de los elementos de un determinado tipo penal.

Resulta tan relevante la proscripción de hermenéutica analógica en el campo de la actividad de interpretación en materia penal que la Constitución Política, en su artículo 139, inciso 9, previó que:

Artículo 139. Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.

Asimismo, como bien acota Villavicencio (2006):

(…) la prohibición de la analogía solo alcanza a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malam partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analogía favorable (analogía in bonam partem) es aceptada a través de los procesos de interpretación de la ley penal. Por ejemplo: interpretación que extienda analógicamente circunstancias atenuantes o causales de exclusión de la punibilidad. (p. 91)

No obstante, conviene resaltar que el mandato de lex stricta no solo se reduce a la prohibición de la analogía, sino también a la proscripción de todo tipo de razonamiento o interpretación extensiva de los componentes de un tipo penal.

III. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN EN LOS TIPOS PENALES

Conforme acota Landa (2005):

(…) debemos tener en consideración que la Constitución exige que tanto la conducta típica como la sanción deben estar previstas “de manera expresa e inequívoca”. Con ello surge una cuestión respecto a cómo debe interpretarse dicha exigencia, pues desde la perspectiva de una interpretación hermenéutica (literal) la Constitución parece imponer una precisión absoluta. En tal entendido, el principio de legalidad se vería vulnerado, desde este punto de vista, en la medida en que no se consiga establecer el comportamiento y la sanción “de manera expresa e inequívoca”. (p. 96)

En todo caso, conforme advierte García (2012):

(…) desde el punto de vista de la función preventiva del Derecho Penal, el mandato de determinación constituye un mecanismo que le permite al ciudadano saber qué conductas debe evitar realizar y las consecuencias jurídicas que tendría su realización (certeza). Esta función de base de información para la motivación del ciudadano resulta, sin embargo, controvertida, pues la ley penal no puede motivar al ciudadano a emprender o no una determinada conducta, en tanto por sí misma no dice qué hacer o no hacer en una situación específica y tampoco la pena específica que recibiría el infractor. Se requiere siempre de una labor de concreción que no puede hacer a nivel legislativo. La ley penal constituye, en todo caso, un elemento de juicio que, junto con otros aspectos adicionales y un proceso particular de valoración por parte del sujeto individual, forma parte de un proceso de toma de decisión. (p. 147)

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002-AI, de fecha 3 de enero de 2003, considerandos jurídicos 45 y 46, explica la naturaleza del mandato de determinación en el principio de legalidad penal:

45. El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (Lex certa).

46. El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admite cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje” (Cury Urzua, Enrique. La ley penal en blanco. Bogotá: Temis, 1988, p. 69) (…).

Conviene anotar que un sector de la doctrina extranjera aprecia la posibilidad de que el “mandato de determinación” también puede estar dirigido al juez. Así, Contreras Chaimovich (2021) destaca que:

(…) una cosa es reconocer que la aplicación de una ley penal a una constelación fáctica determinada obliga a esclarecer su sentido, y precisar sus elementos típicos abstracto-generales, y otra cuestión muy distinta es que los tribunales sean corresponsables de la taxatividad de la ley. No se puede confundir la interpretación de las normas de sanción penal, que tiene que ser asumida por los aplicadores del Derecho, con la fijación de sus presupuestos, tarea que solo compete al legislador. Cuando se pone en manos de los tribunales la tarea de contribuir a la determinación de los presupuestos típicos, se está desconociendo, precisamente lo que las constituciones alemana y chilena exigen para la legitimación formal de la pena, a saber: que la conducta punible esté fijada por la ley, y no por los jueces. (pp. 176-177)

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional citada ut supra enuncia, de manera correcta, algunos casos penales donde se percibe la regulación de algunos términos o componentes objetivos de diversos tipos penales que, mientras no sean el núcleo esencial o contenido pétreo de la conducta delictiva sancionada, no implican la vulneración del principio de legalidad penal. Así, los fundamentos jurídicos 49, 50 y 51 establecen lo siguiente:

49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación.

50. Así, resulta del examen del Código Penal promulgado mediante el Decreto Legislativo N° 635, de 3 de abril de 1991, que usa figuras penales abiertas en los artículos 145 y 179 “cualquier otro medio”, 154 “u otro medio”, 157 “u otros aspectos”, 161 “u otro documento de naturaleza análoga”, 170, 171, 172, 173, 174 y 176 “u otro análogo”, 185 “o cualquier otra conducta”, 190 “ otro título semejante”, 192 “cualquier otro motivo”, 196 “otra forma fraudulenta”, 198 “cualquier medio fraudulento”, el 210 “cualquier otro acto”, 233, 237, 253 y 345 “de cualquier manera”, 238 “cualquier medio”, 268 “cualquier artificio”, 273 “cualquier clase”, 276 y 280 “cualquier otro medio análogo”, 277 “otros medios”, 283 “similares”, 330 “cualquier otro móvil innoble”, 393, 394, 398, 398-A y 400 “cualquier otra ventaja” y 438 “de cualquier otro modo”.

51. El límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa (Bustos R., Juan. Introducción al Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1986, p. 62; Villavicencio Terreros, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1990, p. 61).

Bajo ese derrotero, debemos indicar que el recurso del legislador a conceptos jurídicos indeterminados (por ejemplo, los tipos vinculados al ámbito sexual) es común y requiere de la posterior y definitiva concreción por el juez. En realidad, en muchos casos se trata de conceptos valorativos, polisémicos, pasibles de variadas interpretaciones, tanto desde la perspectiva histórica como de la individual o subjetiva.

Por otro lado, también podemos percibir en el campo del Derecho Penal Económico donde, por la especialidad de la materia regulada, los tipos penales se remiten por lo general a normas y usos del Derecho Comercial y Económico, siendo uno de los ámbitos donde más se ha cuestionado la vigencia del principio de certeza.

Otro ejemplo concreto lo hallamos en los delitos de corrupción de funcionarios. Así, se perciben resquicios de vaguedad o ambigüedad cuando el legislador regula de manera general (no mediante posibles actos específicos) el vocablo “interesarse” en el delito de negociación incompatible.

Por otra parte, los problemas de vaguedad e indeterminación conducen en ocasiones al legislador a formular definiciones cuyo significado puede no resultar unívoco; tal es la situación del concepto de “funcionario público” o “servidor público”.

Finalmente, en lo atinente a los delitos culposos, debemos coincidir con Salom (2016, p. 12), en el sentido de que, en cuanto a los delitos imprudentes, es el juez quien debe fijar, en cada caso, el ámbito y la extensión del cuidado objetivamente debido y si este fue o no infringido en la situación puntual examinada. Los delitos culposos son tipos abiertos, porque el deber de cuidado no se configura en forma precisa en la norma jurídica, sino que es el juez quien debe valorar, en cada hipótesis, si hubo o no una infracción a ese deber. Por tanto, este debe indicar cuál es el contenido del cuidado objetivamente debido en el concreto ámbito de actividad de que se trate y, luego, si la conducta examinada ha importado o no una infracción a ese deber y puede entonces ser calificada como imprudencia.

IV. CONCLUSIONES

Debemos indicar que el principio de legalidad penal es aquel mandato de optimización que comporta una serie de subprincipios o subgarantías como la lex praevia; lex scripta; lex stricta y lex certa, es decir, que ordena que los eventos delictivos estén regulados previamente en las disposiciones legales penales formales, de manera concreta y clara, de tal forma que los operadores jurídicos –principalmente los jueces– puedan interpretar los tipos penales de manera restringida.

Consideramos que la lex certa o mandato de determinación, como contenido esencial del principio de legalidad penal, resulta trascedente para la labor legislativa de los tipos penales, toda vez que se exige que los eventos delictivos estén debidamente previstos en cuanto a sus elementos esenciales objetivos y subjetivos de configuración.

En diversos tipos penales de la legislación nacional se aprecian términos como “cualquier otro medio”, “u otro medio”, “o cualquier otra conducta”, “otro título semejante”, “otra forma fraudulenta”, “de cualquier manera” o “cualquier otra ventaja”, los que mientras no consistan en el elemento central (verbo rector) del delito, no se lesiona el principio de legalidad penal.

Existen tipos penales donde se aprecia una eventual vulneración al principio de legalidad penal, debido a que comportan una vaguedad amplia su configuración típica objetiva, como el delito de negociación incompatible con su elemento definidor de “interesarse”.

Referencias

Bacigalupo, E. (2004). Derecho Penal. Parte general. Lima: Ara Editores.

Contreras Chaimovich, L. (2021). Mandato constitucional de determinación y delitos imprudentes de homicidio y lesiones. Política criminal, 16(31).

Cristóbal Tamara, T. (2020). El principio de legalidad como exigencia mínima de legitimación del poder penal del Estado. Revista Oficial del Poder Judicial. 12(14).

Fliquete Lliso, E. (2016). La corrupción política y el principio de legalidad penal: incidencia en la esfera de derechos de los justiciables. En: Marco, J. y Pérez Gabaldón, M. (coords.). Radiografiando la democracia. Un estudio sobre corrupción, buen gobierno y calidad democrática. Valencia: Asociación Valenciana de Politólogos (Avapol) y Universidad Cardenal Herrera-CEU.

García Cavero, P. (2012). Derecho Penal. Parte general. (2ª ed.). Lima: Jurista Editores.

Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. (2011). Manual de Derecho Penal. Parte general. (T. I). (4ª ed.). Lima: Idemsa.

Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2010). Derecho Penal. Parte general. (8ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.

Navarro Frías, I. (2010). Mandato de determinación y tipicidad penal. Granada: Comares.

Pérez Manzano, M. (2019). Principios del Derecho Penal (III). En: Lascuraín Sánchez, J. A. (coord.). Manual de introducción al Derecho Penal. Madrid: Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

Prieto del Pino, A. M. (2016). Los contenidos de racionalidad del principio de proporcionalidad en sentido amplio: el principio de subsidiariedad. En: Nieto Martín, A., Muñoz de Morales Romero, M. y Becerra Muñoz, J. (dirs.). Hacia una evaluación racional de las leyes penales. Madrid: Marcial Pons.

Reátegui Sánchez, J. (2014). Manual de Derecho Penal. Parte general. Lima: Instituto Pacífico.

Rodríguez-Toubes Muñiz, J. (2013). El criterio histórico en la interpretación jurídica. Dereito. Revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela, (Extra 1). Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de Compostela.

Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas.

Salom, C. (2016). El tipo penal y el mandato de determinación. La crisis de la legislación contemporánea. Diario Penal N° 118. Buenos Aires: DPI Cuántico. Derecho para innovar.

Simaz, A. L. (2014). Principio de legalidad e interpretación en el Derecho Penal: algunas consideraciones sobre la posibilidad de interpretar extensivamente la ley sustantiva. Revista de Derecho Penal y Criminología, (7).

Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

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* Fiscal adjunto provisional del distrito fiscal de Lima Este. Con estudios concluidos de maestría en ciencias penales por la Universidad de San Martín de Porres.

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^[1] “Artículo 15.1.-

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del Derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

^[2] “Artículo 9 (Principio de legalidad y de retroactividad).-

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.