Resumen: El autor analiza si las actuaciones realizadas por la Policía Nacional del Perú, así como los documentos y demás elementos que deriven de estas, son inválidos si no se ha contado con la presencia del representante del Ministerio Público. En ese sentido, analiza un caso en específico y precisa lo que ha señalado la Corte Suprema de Justicia al respecto. Finalmente, precisa que no necesariamente la ausencia del fiscal invalida las actuaciones realizadas por los efectivos policiales, sino que se debe verificar cómo se han llevado a cabo y si participó, sobre todo, el abogado defensor. Abstract: The author analyzes whether the actions carried out by the Peruvian National Police, as well as the documents and other elements derived from them, are invalid if the representative of the Public Ministry has not been present. In this sense, it analyzes a specific case and specifies what the Supreme Court of Justice has indicated in this regard. Finally, it specifies that the absence of the prosecutor does not necessarily invalidate the actions carried out by the police officers, but that it must be verified how they were carried out and whether, above all, the defense attorney participated.

Palabras clave: Proceso penal / Investigación / Fiscal / Abogado defensor / Diligencias preliminares Keywords: Criminal process / Investigation / Prosecutor / Defense attorney / Preliminary proceedings Marco normativo: Código Procesal Penal: arts. VIII, 121, 330, 331 y 429. Recibido: 1/6/2023 // Aprobado: 20/6/2023

I. INTRODUCCIÓN

En el presente artículo se trata de valorar en concreto algunos aportes jurisprudenciales dictados por la Corte Suprema con motivo de la Casación N° 1896-2020-Cusco, con directa incidencia en la validez probatoria de las diligencias actuadas sin intervención del Ministerio Público, debido a que la materia de análisis fue si determinadas actas policiales podían encontrarse viciadas cuando el fiscal no se apersone en el momento de su elaboración.

Se precisará el contenido argumentativo de la sentencia casatoria referida, es decir, los aciertos y desaciertos encontrados, no sin antes enunciar algunos esbozos respecto a las diligencias preliminares donde la Policía Nacional del Perú, en ciertas ocasiones, puede intervenir a cuenta propia. Asimismo, se hará una breve remisión a la Casación N° 158-2016-Huaura, pues su razonamiento contrasta con el planteamiento de la jurisprudencia por valorar.

De igual forma, ha de evaluarse la posibilidad de incorporación de estos criterios en situaciones de flagrancia, puesto que sus particularidades permiten cuestionar si se puede prescindir no solamente de la presencia del fiscal, sino también de la propia defensa –y aun así considerar que las actuaciones de la Policía terminaron por enervar el conjunto de garantías del investigado–, sobre todo si la Sala Penal Permanente, sobre este último aspecto, no emite postura alguna.

II. ANTECEDENTES

El recurrente Jhon Rosell Ayma Rayme impugnó, vía casación, la sentencia de vista que confirmara la condena de primera instancia que lo hallara responsable como autor del delito contra la vida el cuerpo y salud - parricidio (artículo 107 del Código Penal), en agravio de una recién nacida, que fuera procreada entre el acusado y Epifania Huanacchiri Rodríguez –quien la representó en juzgamiento–; imponiéndole quince años de pena privativa de libertad, y por concepto de reparación civil el pago de S/ 15 000.00 a favor de los herederos legales de la obitada.

El casacionista fundamentó su recurso invocando la causal del artículo 429.1 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), pues tanto en primera como segunda instancia se habría quebrantado la garantía del debido proceso en vista de que su condena “fue sustentada en actuaciones policiales que no cumplieron las exigencias del ordenamiento procesal para su validez”^[1], al realizarse sin presencia del fiscal y la participación de abogado defensor, trasgrediendo los artículos VIII del Título Preliminar y 331 del CPP.

El caso analizado trata de un hecho de sangre, donde los sentimientos que se agolpan resultan imposibles de catalogar con algún orden de estupor, crueldad o aflicción; sin embargo, siendo de mérito un abordaje exclusivamente jurídico, necesariamente el análisis y la posterior crítica se limitarán a aquello que objetivamente resulta contrastable. Pues bien, como hechos imputados se tienen los siguientes: Epifania Huanacchiri Rodríguez –esposa del recurrente– se encontraba embarazada; no obstante, no comunicó a su esposo el estado de gravidez en el que se encontraba. Así las cosas, el 22 de septiembre de 2017, a las 21:00 horas aproximadamente, Ayma Rayme retornó a su domicilio y la encontró en el piso inconsciente, junto con una niña recién nacida en medio de un charco de sangre. Ante dicha escena, cortó raudamente el cordón umbilical, para posteriormente tomar a la recién nacida del cuello y estrangularla con las manos, dada la negativa del acusado a tener más hijos, debido a la carestía de medios económicos suficientes. Acto seguido envolvió el cuerpo con una colcha, una bolsa y un pequeño saco, escondiéndola debajo de una mesa. A continuación, en la intentona por despertar a su esposa, gritó por ayuda, aproximándose su suegra, quien contribuyó al traslado de la mujer al hospital.

En el nosocomio –de acuerdo con el acta de intervención policial–, la obstetra del Centro de Salud de Chinchero tomó conocimiento de los hechos por propia versión de Ayma Rayme, quien le refirió la presencia de una recién nacida en su domicilio. Debido a ello, el personal policial de la Comisaría se constituyó a la vivienda, hallando en el interior de una bolsa ubicada debajo de una mesa una bebé fallecida, procediendo a elaborar el acta de levantamiento de cadáver.

III. NECESIDAD DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

Conforme al artículo 330.2 del CPP, las diligencias preliminares suponen actos urgentes e inaplazables, mediante los cuales el fiscal puede, en principio, practicar cualquier actividad conducente al esclarecimiento de los hechos, siempre que no se trate de aquellas que, por afectar a derechos fundamentales, se atribuyen en régimen de monopolio a los jueces. A partir de ahí se puede lograr una distinción entre esclarecimiento^[2] e investigación^[3]. Entonces, la finalidad que persiguen las diligencias preliminares sería incoar diligencias urgentes (Gimeno Sendra, 2022), lo que significa que no supone la calificación jurídica inicial de los hechos que más bien sería propia de la etapa de investigación preparatoria^[4]. Ergo, son actos destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión e individualizar a las personas involucradas. Sin embargo, no resulta óbice para puntualizar que “esta etapa sirve, además como acopio de elementos mínimos que permiten determinar la viabilidad de la promoción de la acción penal” (Quispe, 2014, p. 90).

Por ello, la labor del Ministerio Público se encuentra en estrecha relación con las funciones encomendadas en este estadio a la Policía Nacional del Perú, pues aquel –cual director de la investigación– requerirá del apoyo para el despliegue de las diversas actuaciones listadas en el artículo 68 del texto adjetivo. Sin embargo, lo señalado no implica necesariamente que el cuerpo policial se vea imposibilitado de desplegar actuaciones sin la conducción del fiscal, ya que, dependiendo de cada situación en concreto, puede tomar conocimiento de hechos delictivos por cuenta propia, condicionado sí, bajo comunicación inmediata, para que en aras de la función persecutora conferida inicie el comando de todas aquellas urgentes diligencias que impidan agravar o prolongar las consecuencias del delito, facilitar la comisión de otros ilícitos, la individualización de los intervinientes, así como el acopio y el aseguramiento de los elementos de prueba (artículo 67 del CPP).

Sobre este punto, se resalta la especial referencia al respeto al principio de legalidad, pues, conforme al artículo 330 del CPP, las diligencias preliminares deben ampararse y ajustarse dentro de los límites de la ley. Dicho de otro modo, los actos de investigación delegados a la PNP, por disposición fiscal, obedecen a la propia dinámica y progreso de las indagatorias, teniendo como baremo el respeto de los derechos y garantías establecidas no solo en el texto adjetivo, sino también en la propia Constitución Política.

IV. PUNTO MATERIA DE CUESTIONAMIENTO

El recurrente Jhon Rosell Ayma Rayme argumentó que la sentencia expedida lesionó su derecho al debido proceso “al presuntamente haberse erigido la sentencia de vista, en base a actuaciones policiales que no cumplieron las exigencias del ordenamiento procesal”^[5], a saber, que al momento de que los efectivos policiales dejasen constancia de determinados acontecimientos el fiscal no se encontraba presente. En este orden de ideas, carecerían de mérito probatorio: i) el acta de constatación policial por ingreso de paciente, del 22 de setiembre de 2017; ii) el acta de intervención policial del 22 de setiembre de 2017; iii) acta de levantamiento del cadáver del 22 de setiembre de 2017; iv) el acta de intervención policial complementaria del 23 de setiembre 17; v) el acta de inspección técnico-policial del 23 de setiembre de 2017; y vi) el acta de entrevista personal del 23 de setiembre de 2017.

Entonces, el aspecto medular del motivo de casación y en el que orbita como punto gravitacional el pronunciamiento de la Corte Suprema es determinar si la no presencia del fiscal en alguna actuación policial necesariamente implica la transgresión de derechos del justiciable –en aquel entonces, bajo el estatus de investigado– o, en su defecto, si aquello no es óbice, pues su intervención funcionarial, de modo presencial, no aporta a la comprobación de la realización de dicha diligencia, dentro de los límites establecidos por ley.

En efecto, la sentencia casacional asume el criterio imperante para definir la controversia suscitada en el segundo supuesto, a contrario sensu, de haberse respetado los límites legales establecidos, la ausencia del fiscal no tiene por qué automáticamente eliminar la validez de la actuación policial. Asumir un criterio opuesto significaría aceptar que esta concurrencia funciona como una condición que alcanza el nivel de presunción iure et de iure de validez del acto de investigación y su inasistencia decreta su invalidez sin excepciones.

Lo afirmado implica a su vez la negación del razonamiento expuesto en la Casación N° 158-2016-Huaura, la cual fuera invocada para sustentar el basamento del agravio: las diligencias policiales que se realicen sin la presencia del fiscal carecían de valor probatorio, al constituir prueba no realizada en cumplimiento de las garantías de ley^[6], las que únicamente pueden ser confirmadas con la presencia del fiscal y así evitar que se vulnere el artículo 331.2 del CPP^[7]. Dicha afirmación es incorrecta, puesto que dicha norma admite explícitamente la actuación policial antes de la intervención del fiscal. Ergo, el artículo no prohíbe y permite algo a la misma vez, pues implicaría una posición agrietada por su propia incoherencia, abriendo espacio para el contrasentido o la confusión. Adicionalmente, esta casación analizó específicamente una declaración que no tuvo el carácter de urgente^[8], por lo que en modo alguno tales argumentos resultan equiparables al objeto de la casación cuyo análisis ahora nos convoca.

En el caso concreto, la Corte Suprema asume conclusivamente que la inconcurrencia del representante del Ministerio Público al momento de la realización de las actas no importaría la conculcación de garantía alguna que le ampara al justiciable, pues, conforme al artículo 121 del CPP, “el acta carecerá de eficacia solo si no existe certeza sobre las personas que han intervenido en la actuación procesal, o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado”, además de provocar “un agravio específico e insubsanable a la defensa del imputado o de los demás sujetos procesales”. Dicha situación no había acaecido toda vez que los efectivos policiales Villasante Ponce y J. Villalobos J. elaboraron y suscribieron tales instrumentales, existiendo certeza sobre la identidad de los intervinientes^[9]. Así las cosas, el hecho de que el fiscal no se encontrase presente en las diligencias no impedía declarar la concordancia con los requerimientos legalmente establecidos.

Si bien ello es correcto, esta constatación no es suficiente para determinar si las cuestionadas instrumentales eran susceptibles de contar con valor, pues estos requisitos se relacionan únicamente con su eficacia, así como cuando puedan suplirse las formalidades no consignadas mediante otros elementos permitidos legalmente. Sin embargo, nada tiene que ver con el valor probatorio que el juez le otorgue al documento, en vista de que “un acta incompleta o con una redacción poco adecuada tiene un problema que debe ser resuelto en su actuación en juicio oral, a fin de saber cuál es el mérito probatorio que puede tener, pero de ninguna manera es de plano un documento ineficaz” (Vásquez Rodríguez, 2020, p. 43).

En la casación in comento se menciona el acta de intervención policial de fecha 22 de septiembre de 2022 –sin haber transcurrido el plazo de veinticuatro horas– y una de carácter complementario del día 23 de septiembre de 2022. Por tanto, se comprueba que el mismo día de ocurridos los hechos se intervino al recurrente, debido a la necesidad de asegurar las fuentes de investigación de manera inmediata en dicha situación en particular. Así, ha de tomarse en cuenta que el caso materia de análisis calza en la flagrancia presunta, que se presenta “cuando la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten intuir su intervención –en pureza, que viene de ‘intervenir’– en el hecho delictivo”^[10].

En correspondencia con la línea asumida por la Sala Penal Permanente, resulta meritorio complementar que “la Ley no puede entenderse que en casos (…) de intervención policial en urgencia, se exija para la validez de la preconstitución probatoria la presencia de un fiscal”^[11]. Por el contrario, en vista de lo sucedido, aguardar el arribo del fiscal para recién dar inicio a la intervención podría haber puesto en juego la determinación sobre si los hechos denunciados son reales y si, además, configuraban uno o varios ilícitos penalmente perseguibles, el aseguramiento de la escena del crimen y la evidencia sensible de la presunta comisión del ilícito, además de la individualización del presunto imputado fundamentalmente y a la víctima recién nacida^[12], máxime si el artículo 68 del CPP faculta al cuerpo policial a “reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para ponerla a disposición del fiscal”.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, también corresponde verificar que las actas no constituyan prueba ilícita, es decir, que no contravengan el derecho a la defensa del intervenido. En efecto, tal como se alegó, las diligencias preliminares cuestionadas se desenvolvieron sin la presencia física del fiscal y por añadidura de algún letrado que lo asistiera técnicamente. Dicho de otra manera, la práctica de actos urgentes exige una sosegada ponderación entre la finalidad que persigue la intervención –y, especialmente, en casos de flagrancia–, con el resultado de las investigaciones que posteriormente se obtendrán. En tal sentido, es imprescindible que los hechos materiales revistan características reveladoras de un delito y, a partir de ello, se asuma como absolutamente justificada una posible afectación del contenido de un derecho fundamental, estimando también la gravedad del hecho delictivo investigado.

Así las cosas, debe considerarse que: i) la obstetra Luz Belia Ccori Álvarez comunicó que Jhon Ayma Rayme le indicó que en su domicilio había una recién nacida de sexo femenino; además, ii) el personal policial de la comisaría de Chinchero encontró “bajo una mesa en el interior de una bolsa de polietileno de color celeste (…) el cuerpo sin vida de una bebé recién nacida, procediéndose a realizar el acta de levantamiento de cadáver”; así como que iii) el delito de parricidio en lo absoluto se puede catalogar como de bagatela. Debe asumirse la finalidad que persigue la intervención en casos de flagrancia, lo que exige una sosegada ponderación entre el resultado de las investigaciones que posteriormente se obtendrán. En tal sentido es imprescindible que los hechos materiales revistan características reveladoras de delito y, a partir de ello, asumir como absolutamente proporcional el contenido del derecho fundamental que podría verse afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Consecuentemente, existen determinados y puntuales temas –la flagrancia delictiva, una de ellas– donde las exigencias y formalidades adjetivas se relativizan, debiendo resultar casi obvias las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado –por ejemplo, casos de delitos contra la salud pública o violencia familiar–. Efectivamente, es altamente probable que la necesidad de la intervención se deba a sospechas, por lo que la ponderación que deba hacerse (juicio de proporcionalidad) no se explique por circunstancias meramente anímicas que motivan a la policía, sino que deban hallarse apoyadas en datos objetivos, que de un lado permitan un posterior control judicial y, de otra parte, otorguen una base real de la que pueda inferirse la comisión delictiva o que se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Es precisamente para esto último que lo que inmediatamente resulta prioritario –más que la presencia del fiscal en las diligencias urgentes e inaplazables– es la asignación de un abogado defensor ni bien ocurridos los actos de indagación, esto es, producida la intervención y exista una persona detenida.

Es esta última alegación deprecada como parte de los agravios del recurrente en el recurso de casación que resulta incontestada, esto es, si la ausencia de un abogado durante las diligencias preliminares pudo o no afectar la fiabilidad de las mismas, constituyendo así una deficiencia objeto de reprobación. En efecto, estando a la directa incidencia en el derecho de defensa, no es admisible desterrar al limbo de lo intrascendente una situación que bien podría entrañar una irregularidad procesal. No es nimia o despreciable la afectación de una garantía procesal tan conexa al debido proceso, como es el derecho de defensa, o cuando menos explicitar las razones que conllevan a asumir que este no quedó erosionado.

V. CONCLUSIONES

▪ La presencia o inconcurrencia del fiscal en las actuaciones policiales urgentes no condiciona necesariamente su validez, pues no aporta automáticamente a la comprobación de que las garantías que amparan al investigado hayan sido respetadas o quebrantadas.

▪ Con relación a la transgresión del derecho a la defensa –como agravio expuesto por el recurrente–, no basta analizar si el fiscal concurrió o no durante el desarrollo de la diligencia policial. Requiere también examinarse la necesidad de que se encuentre presente el abogado defensor o si es prescindible, conforme a la situación en cuestión; con mayor motivo si se está frente a casos de flagrancia, en los que, en vista de una base objetiva que permita inferir la realización de un hecho delictivo, se requiere que el cuerpo policial actúe con prontitud para cumplir lo dispuesto por el artículo 330.2 del CPP.

▪ A pesar de que en ciertos casos se prescinda de la presencia del fiscal y/o de la defensa, se erigirá como garantía del conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y el acceso a las investigaciones realizadas (artículo 68.3 del CPP), buscando asegurar de esta forma el efectivo ejercicio del derecho a la defensa y neutralizar su posible lesión.

Referencias

Gimeno, V. (2 de diciembre de 2022). Filosofía y principios de los juicios rápidos. Diario La Ley N° 5667, sección Doctrina.

Quispe, F. (2014). Investigación preliminar: naturaleza y duración. En: Hurtado, J. (dir.). Anuario de Derecho Penal 2011-2012. Ministerio Público y proceso penal (pp. 77-91). Friburgo: Universidad de Friburgo y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Vásquez, M. (2020). Artículo 121. Invalidez del acta. En: Muro Rojo, M. y Villegas Paiva, E. (coords.). Código Procesal Penal comentado. (T. II). Lima: Gaceta Jurídica.

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* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Juez especializado penal (unipersonal) del Distrito Judicial de Ventanilla. Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.

** El presente artículo fue elaborado con motivo del curso “Los actos de investigación y los actos de prueba en el proceso penal”, ejecutado por la Academia de la Magistratura, del 19 de octubre al 22 de noviembre de 2022. Un agradecimiento especial al doctor Jorge Rosas Yataco –quien tuvo a cargo su dictado– por sus opiniones y animarme a publicar estos apuntes.

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^[1] Quinto fundamento jurídico de la Casación N° 1896-2020-Cusco.

^[2] Acción y efecto de esclarecer. Esclarecer: iluminar algo, ponerlo claro y luciente. Iluminar, ilustrar el entendimiento. Poner en claro o dilucidar un asunto o doctrina.

^[3] Indagar para descubrir algo. Realizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático, con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia.

^[4] Parte de la disyuntiva es si en las diligencias preliminares existe investigación propiamente dicha. Para dar respuesta a dicha interrogante, convendría primero analizar si dentro de las diligencias preliminares se producen actos de investigación. A criterio nuestro, la respuesta es afirmativa, en tanto y en cuanto es incuestionable que en ambas (la fase de diligencias preliminares y la preparatoria) se dan actos de averiguación o de indagación. En Chile, por ejemplo, se tiene a la investigación preparatoria formalizada y desformalizada (antes de formalizarse no se tiene un hecho imputado con precisión, por eso se está indagando), situación que puede verificarse también en nuestra realidad, pues la disposición que emite el fiscal lleva el nombre de “formalización de investigación”, lo que implica que antes de que se formalice, ya existe investigación.

^[5] Fundamento jurídico octavo de la Casación N° 1896-2020-Cusco.

^[6] Sumilla de la Casación N° 158-2016-Huaura, del 10 de agosto de 2017.

^[7] Fundamento vigésimo octavo de la Casación N° 158-2016-Huaura.

^[8] Fundamento trigésimo de la Casación N° 158-2016-Huaura.

^[9] Fundamento de derecho décimo noveno de la Casación N° 1896-2020-Cusco.

^[10] Fundamento octavo del Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116.

^[11] Fundamento quinto del Recurso de Nulidad N° 373-2019-Lima Sur, del 30 de septiembre de 2019.

^[12] Fundamento jurídico 2.8 de la Casación N° 318-2011-Lima, del 22 de noviembre de 2011.