Resumen: El autor analiza la instigación en cadena, precisando que esta forma de intervención delictiva puede representar una adecuada solución para supuestos en los que en empresas e instituciones públicas existen estructuras complejas en las que se desarrolla el delito con base en la teoría objetiva del dominio del hecho. En ese sentido, analiza cómo la instigación en cadena se desarrolla dogmática y jurisprudencialmente. Abstract: The author analyzes the incitement in a chain, specifying that this form of criminal intervention can represent an adequate solution for cases in which companies and public institutions have complex structures in which the crime is carried out based on the objective theory of the domain of the fact. In this sense, it analyzes how chain incitement develops dogmatically and jurisprudentially.

Palabras clave: Autoría, participación / Accesoriedad limitada / Instigación / Instigación en cadena / Dominio del hecho. Keywords: Authorship, participation / Limited accessory / Instigation / Chain instigation / Mastery of the fact. Marco normativo: Código Penal: arts. II y 24. Recibido: 5/4/2023 // Aprobado: 12/4/2023

I. INTRODUCCIÓN

El ordenamiento jurídico penal vigente deja una puerta abierta para discutir la posibilidad de admitir la responsabilidad penal del instigador del instigador del ejecutor material del delito, bajo la figura de la instigación en cadena (kettenanstiftung). En efecto, la definición legal de la instigación se encuentra prevista en el artículo 24 del Código Penal (en adelante, CP), a diferencia de otras legislaciones, no contiene la expresión “directamente” para calificar el comportamiento del instigador, como sí la recoge el Código Penal español, el Código Penal argentino y el Código Penal chileno.

Una de las teorías que han orientado la línea de imputación de los comportamientos delictivos, como la autoría y las distintas formas de participación, es la imputación objetiva, perteneciente al idealismo alemán; ello es importante pues este criterio ha influenciado en gran medida al análisis del castigo de las formas de participación en conexión con los tipos penales de la parte especial. No obstante, en nuestra doctrina y jurisprudencia nacional se encuentran aún pendientes de estudio algunas cuestiones problemáticas propias de la instigación, como es la instigación en cadena.

Así, se ha podido advertir el escaso desarrollo teórico de esta figura dogmática a juzgar por la lectura de varios casos judiciales^[1] que solo la abordan de manera superficial a través de la invocación de alguna cita textual extraída de la doctrina nacional, o empleando expresiones que intentan cerrar el asunto como: “Las teorías doctrinarias que admiten la posibilidad de la instigación en cadena se apoyan en la corriente funcionalista”, lo que demuestra que el asunto no ha sido verdaderamente tratado y mucho menos agotado.

La importancia de su abordaje parte por tener en consideración que la participación en el hecho del autor material no debe llevar aparejada per se la afirmación de la impunidad de la participación en cadena, ya que esta supone, en buena cuenta, la participación en el hecho principal del autor. No puede desconocerse, sin embargo, que el motivo determinante para que esta teoría se haya visto apartada de la discusión se debe a la existencia del principio de la accesoriedad, perteneciente a la tradición jurídica europea y que ha variado de contenido tras su primera formulación por los juristas italianos de la baja Edad Media (Lozano Maneiro, 1998, p. 23).

La cuestión de la punibilidad de la instigación de la instigación no es un asunto baladí. Su aplicación o no repercutirá en aquellos casos en los que se presentan varios sujetos en el hecho. Para ello nos permitimos formular la siguiente pregunta: ¿acaso no facilita el hecho del autor quien convence a otro para que le entregue a este los implementos necesarios para cometer el delito, o quien ayuda suministrándole los materiales por encargo del autor del asesinato? A partir de este justo cuestionamiento se pretende generar la discusión.

II. LA INSTIGACIÓN COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA

1. La instigación en la doctrina nacional e internacional

La instigación (llamada también como inducción o incitación) es una forma de participación delictiva dolosa, y alude a quien con intención criminal induce a otro (autor) por medio de una influencia intelectual que determina su voluntad para cometer la actividad delictiva. También se sostiene que el instigador “es quien hace surgir en otro, mediante un influjo psíquico, la resolución de realizar como autor un delito, siempre y cuando el instigador no resulte autor mediato” (Díaz y García Conlledo, 2008, p. 45)^[2]. Desde una interpretación práctica, se está ante una instigación cuando el inducido actúa como autor y cuando el inductor no ha tomado parte materialmente en la ejecución del delito.

Del precepto legal contenido en el artículo 24 del CP se desprenden tres elementos constitutivos para la existencia de la instigación: elemento objetivo, subjetivo y final. El elemento objetivo consiste en hacer surgir una resolución criminal en otra persona, bajo una necesaria relación de imputación objetiva; el elemento subjetivo está constituido por el dolo del instigador, en tanto que el elemento final está referido a la exigencia de una persona instigada de que ejecute el hecho al que ha sido instigado, en atención al principio de accesoriedad de la participación al hecho del autor^[3].

Se ha sostenido con justa razón que la interpretación de la expresión “instigar” entraña un alto grado de complejidad, pues podría entenderse que quien instiga a otro también podría ser considerado como cómplice primario o necesario; quien proporciona al autor el único instrumento idóneo, inalcanzable de otro modo, convirtiendo la voluntad antes incapaz de realizar, el hecho del autor, en capaz de realizarlo (Bustos Ramírez, 2004), y así, solo entonces, en dolo penalmente típico. No obstante, a fin de evitar interpretaciones en este sentido amplio, la doctrina ha planteado algunos límites, varios de ellos cuestionables.

En efecto, estos intentos de establecer límites a interpretaciones excesivamente amplias no siempre han sido planteados con suficiente rigor argumentativo. En la mayoría de los casos, los planteamientos han sido vinculados al fundamento de la punibilidad de la instigación (y su equiparación con la pena del autor).

En la doctrina se han formulado variadas teorías y corrientes, de las cuales se exponen sintéticamente las más resaltantes:

La “teoría de la corrupción”, a través de la cual se considera que el instigador crea la resolución delictiva al autor (instigado) a través del elemento corruptor.

La “teoría de la influencia sugestiva”, que considera como peligrosa la sugestión del instigador a otra persona, pues dificulta al inducido renunciar a la resolución delictiva.

La “teoría de la dominación”, en la que se considera que la instigación es el primer eslabón de la cadena delictiva; sin embargo, esta posición decae porque también el cómplice necesario posee dominio sobre el ámbito previo; y,

La “teoría del peligro”, que considera con mayor o menor proximidad el peligro de lesión al bien jurídico con la instigación (Bustos Ramírez, 2004, p. 303).

La instigación como incremento del riesgo normativamente relevante para que el autor ejecute la resolución delictiva puede descomponerse en dos momentos: por un lado, el nacimiento de la resolución delictiva en el inducido; y, por otro lado, la ejecución, por él mismo, de dicha resolución (Velásquez Velásquez, 1995). En todo caso, lo importante es que el instigador también sea culpable en alguna medida de la negación de la vigencia de la norma^[4]. Es decir, que la ejecución del delito sea también ejecución propia del partícipe (y no ejecución ajena, en el sentido de la doctrina tradicional). Ese es el marco en que se interpreta la instigación prevista en el artículo 24 CP peruano.

En la instigación prevista en el Código Penal español como “inducción”, la terminología “determina” a otro constituye ya buena parte del núcleo esencial de esta forma de participación delictiva. De la instigación se origina la ejecución del ilícito, y es previa al hecho delictivo. Ahora bien, determinar a otro es crear o influir la decisión o resolución delictiva de otro. Sin embargo, conviene decir que el instigador como interviniente fija el marco de la ejecución, y el ejecutor-autor (y solo él) actúa en ese marco prefijado solo con margen para una configuración mínima. Esto es, los intervinientes fijan el marco y los ejecutores lo rellenan, siendo el relleno del marco precisamente la ejecución del hecho que se ajusta al marco y que, por ello, es también ejecución de aquellos que han creado el marco; así, el símbolo extrapenal del principio de una obra común paralela a la instigación es la colocación de la primera piedra. Por consiguiente, el instigador solo es responsable si el autor continúa o solo si lleva a cabo la determinación para cometer el delito que le ha hecho surgir el instigador. Lo que interesa, en definitiva, es que el instigador suministre el auténtico motivo por el cual se realiza el hecho.

La afirmación “determinar a otro” es crear o influir la decisión o resolución delictiva de otro, enunciado que no plantea mayores controversias en la doctrina si la instigación es cometida dolosamente, al menos con dolo eventual (Villavicencio Terreros, 2014, p. 158). Así, el dolo como “conocimiento” de los elementos que caracterizan el tipo penal concreto requiere del instigador el conocimiento de las circunstancias típicamente relevantes del delito; es decir, el dolo del instigador debe los rasgos esenciales del tipo en la ejecución del hecho típico. No importa que el autor sea proclive a la comisión delictiva, sino que será suficiente con que la decisión de cometer el delito concreto surja del influjo del instigador^[5].

Que un sujeto instigue a otro la ejecución del delito no significa que el partícipe (instigador) lo ejecute –pues si lo ejecutara sería también autor–, esto no quiere decir que la determinación al delito por el instigador carezca de relevancia penal, sino que el desvalor de su ilicitud solo se halla recurriendo a criterios de imputación regulados en la parte general. Pero la instigación debe ser determinante para la comisión delictiva, esto es, que el instigador determine la decisión delictiva en el instigado (autor)^[6]. No interesa si el autor sea un sujeto al cual cueste determinarle al delito o que tenga una tendencia a la comisión delictiva.

Los casos de instigación, como comportamientos de competencias por organización, acontecen en el estadio previo (de la ejecución del delito) que se vinculan normativamente con el hecho delictivo de dos posibles supuestos:

a) Cuando el instigador, al fomentar el delito, queda vinculado a la ejecución delictiva por el autor que se corresponde con su propio diseño organizativo del hecho particular; o

b) Cuando el instigador, en una situación de proclividad delictiva general, diseña e induce a la ejecución de un hecho delictivo concreto que realiza el autor. Esto es, que no interesa para el vínculo normativo del instigador que el autor (instigado) posea predisposición o permeabilidad para realizar el delito.

Ahora bien, cualquier medio es idóneo para instigar siempre que influya en la ejecución delictiva. El influjo debe determinar a otro a ejecutar el delito, y esa determinación puede darse a través de medio suficiente para crear la resolución delictiva: una motivación, una solicitud, un consejo, una persuasión, una provocación, un estímulo, por ejemplo. Sin embargo, deben hacerse restricciones para no entender como instigación toda influencia comunicativa y psíquica sobre el autor o el hecho. De otra parte, lo que sí es imaginable es que se den casos de instigación a la instigación, instigación en cadena, la instigación paralela o coinstigación y la instigación mediata, en la que el instigador no aparece ante el autor, sino que instrumentaliza a un tercero (López Barja de Quiroga, 1996).

El instigador no es autor, y solo es asemejado a este a efectos de la pena (el artículo 24 del CP expresamente señala “será reprimido con la pena que le corresponde al autor”). Sin embargo, un sector doctrinal aboga por una atenuación facultativa de la instigación de los extranei, según modalidades de esta intervención delictiva (Chocano Rodríguez, 2006). De manera sintética se puede sostener que la instigación se caracteriza por la falta de dominio del hecho del instigador, elemento exigido únicamente para los grados de autoría (directa, coautoría y mediata). No obstante, aquí se exige que el sujeto determine a otro para que aquel (autor) cometa el hecho punible.

Todavía se exige la relación de causalidad; mediante este requisito la actuación o determinación del instigador tiene que haber sido causa del hecho punible cometido por el autor. Pero se debe destacar que la causalidad no es determinante para indicar la responsabilidad del instigador (Gómez Rivero, 1995). Esta es influencia clara de la teoría de la imputación objetiva.

Al respecto, se habla de un “doble dolo” (Bacigalupo, 2004) en el comportamiento del instigador al momento de determinar, y el autor del delito (instigador), al momento de que se decide a cometer el hecho punible. Está claro que aquella única posibilidad dolosa de la conducta debe llegar por lo menos al grado de tentativa, no bastando que se consuma, en ello radica también el hecho de que el instigado solo responderá cuando la actuación delictiva del autor (instigado) sea idéntica a su dolo. Si aquella es diferente no podrá imputársele el delito cometido. Por eso es por lo que no se admite participación en delitos imprudentes.

Pero sin perjuicio de lo último, hay posturas que sí la apoyan, además de limitar la responsabilidad a través de la determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado y la imputación objetiva, y adicionalmente limitarla aún más con los conceptos de la participación. Esto es, exige establecer, en principio, quiénes infringen el deber objetivo de cuidado, para luego establecer, dentro del juicio de tipicidad, quiénes responden como autores y quiénes como participes, otorgándole a estos una rebaja punitiva adicional^[7].

Ahora, el momento de la ejecución de la instigación tiene que ser anterior al de la comisión del hecho delictivo como exigencia de la causalidad. Eso hace pensar lógicamente que no es posible determinar a alguien que ya estaba decidido a cometer el hecho delictivo. El medio por el que se da la instigación es el influjo psíquico o psicológico (Villavicencio Terreros, 2014), los que siempre tienen que ser idóneos para que el instigado se genere la decisión de cometer el hecho delictivo. No puede el instigador dar mayor aporte como, por ejemplo, participar de una manera más activa en el hecho criminal, pues lo dejaría fuera de las características de la instigación, pudiendo ser complicidad o inclusive coautoría, de acuerdo con el caso concreto.

Al referirse a la palabra “determinar”, Jakobs (1997) considera que la interpretación de la expresión “determinar” es difícil y polémica, ya que también el cómplice necesario, por ejemplo, proporciona al autor el único instrumento idóneo, inalcanzable de otro modo. “Determina” en sentido amplio al hecho, ya que convierte la voluntad, antes incapaz de realizar el hecho del autor, en capaz de realizarlo, y así, solo entonces, en dolo penalmente típico.

Donna (2002) afirma que, literalmente, determinar presupone ejercer influencia sobre la dirección del comportamiento de otra persona. Esta última debe orientar su conducta a la meta mencionada por el inductor, consistente en la lesión típica de un bien jurídico. Por ello, determinar exige una influencia dirigente sobre la dirección de la conducta, que proporciona a quien aún no se encuentra resuelto a cometer el hecho la decisión de hacerlo bajo su propia responsabilidad, es decir, para actuar con dominio del hecho.

Maurach, Gossel y Zipf (1995, p. 437) expresan que, según el sentido literal, determinar presupone ejercer influencia sobre la dirección del comportamiento de otra persona; esta otra persona debe orientar su conducta a la meta mencionada por el inductor, consistente en la lesión típica de un bien jurídico. Por lo mismo, determinar exige una influencia dirigente sobre la dirección de la conducta, que proporciona a quien aún no se encuentra resuelto a cometer el hecho, precisamente la dirección de hacerlo, bajo su propia responsabilidad, es decir, para actuar con dominio del hecho. Por ello, se exige un contacto espiritual entre el inductor y el inducido, dado lo cual especialmente la mera “creación de una situación que invita al hecho no constituye un medio idóneo para la inducción”, no constituye un determinar.

Solo es posible, en consecuencia, hablar de una determinación cuando la acción de instigación ha provocado la resolución delictiva en el inducido. También es objeto de instigación aquel que en principio se encontraba inclinado al delito, aunque sin haberse decidido por él todavía (Donna, 2009).

2. La instigación en la jurisprudencia nacional

A nivel jurisprudencial, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Casación N° 842-2015-Lambayeque, del 21 de diciembre de 2016, ha expuesto que la acción del instigador debe generar la resolución delictiva del autor (la causación de la conducta delictiva debe ser imputable objetivamente al inductor o instigador), y que esa conducta debe estar dirigida tanto a un hecho como a un autor determinado, en este último elemento objetivo se exige que el círculo de personas al que se dirige la acción del inductor debe ser individualizable, es decir, debe dirigirse a personas concretas (fundamento jurídico 6)^[8].

Respecto al elemento subjetivo de la instigación, mediante la Casación N° 1626-2018-San Martín, del 19 de agosto de 2020, la Sala Penal Permanente ha expuesto que esta institución implica que el instigador tenga plena conciencia del hecho en el cual participa, por lo que tiene que ser necesariamente dolosa. A partir de esta idea, y parafraseando a Bustos Ramírez (2004, p. 1086), la Sala sostiene que no puede haber una instigación a un hecho delictivo culposo, “ya que si quien ha concebido el hecho es el inductor, frente a un autor culposo que no tiene dominio de lo que realiza, será el inductor el que tiene el dominio del hecho, y, por tanto, será un autor mediato” (fundamento jurídico 9.3.2).

Respecto a su distinción frente a otras figuras de intervención delictiva, la Corte Suprema, mediante Recurso de Nulidad N° 1045-2019-Lima, ha referido que la instigación es una institución dogmática que se diferencia a la autoría (y coautoría). Esta institución significa determinar a otro la comisión de un hecho delictivo, cuya conducta prohibida es “haber puesto a disposición del autor razones de peso para tomar una decisión criminal” (citando a García Cavero, 2019, p. 774), dado que solo dependerá del autor la ejecución o consumación delictual (fundamento jurídico 14), haciendo alusión a la directa conexión que tiene esta afirmación con el principio de accesoriedad limitada.

III. Peculiaridades de la instigación

1. El delito instigado debe ser un hecho determinado

En relación con el primer dolo, se entiende que el dolo del instigador debe abarcar un hecho ilícito determinado. En este caso no es necesario, como afirma Fierro (2004, p. 432), que el instigador se represente con detalles las particularidades del tiempo, modo y lugar, sino solo en la medida en que lo exija la realización del hecho a cometer, ya que esos detalles difícilmente puedan ser conocidos, dado que pertenecen al futuro y, por ello, no siempre se logra anticipar con fidelidad como han de ocurrir los hechos a realizar.

Debe haber un influjo espiritual en el sentido de que ha de llevarse a cabo el hecho. Este influjo no solo tiene que realizarse, sino que además debe surtir efecto, es decir, el dolo del inducido tiene que producirse precisamente en virtud de la comunicación con el inductor acerca de la necesidad del hecho. No será necesaria una comunicación acerca de todas las acciones que uno puede realizar, sino la comunicación sobre las acciones que uno debe realizar, lo propio de la instigación, y surgir efecto, esto es, mover al destinatario del influjo a que cometa el hecho (Jakobs, 1997, p. 805).

En contraposición se puede decir que los meros consejos, vagos, difusos, no pueden ser considerados instigación. Así, por ejemplo, decir a otro que obtenga dinero de cualquier modo, incluso robando o hurtando, pero sin indicar un hecho o víctima particular. Al igual que la difusión de ideas genéricamente violentas que no apunten a emprender una acción específica, sino a una meta imprecisa como “la destrucción del Estado capitalista”, conductas que pueden configurar una infracción autónoma, pero no una hipótesis de instigación” (Fierro, 2004, p. 432).

2. Los medios que se pueden utilizar para instigar

En cuanto al medio por el cual es susceptible de cometerse una instigación, la discusión es más formal que de fondo. En realidad, siempre la instigación se lleva a cabo por un medio psíquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse el psiquismo ajeno para que el autor tome la decisión.

Para que haya instigación siempre debe haber un contacto psíquico entre el instigador y el autor (Zaffaroni, 2005), por lo que es posible considerar como idóneo a cualquier medio en virtud del cual se ejerza una influencia creciente sobre la dirección de la voluntad del sujeto a inducir: cualquier exhortación concluyente a la comisión del hecho, ruego, la promesa de una recompensa, la aparente disuasión, e incluso las meras preguntas (Maurach y Zipf, 1995).

Es posible considerar como idóneo cualquier medio en virtud del cual se ejerza una influencia creciente sobre la dirección de voluntad del sujeto por inducir: convencimiento, ruego, la promesa de una recompensa, un consejo cuando la voluntad del autor es dirigida de dicho modo a una meta delictiva constitutiva de una lesión típica de un bien jurídico. De todas formas, no hay duda de que el número de formas de inducir es difícil de enumerar (Donna, 2009).

La instigación requiere siempre una conducta activa, no siendo en general admisible la instigación por omisión como forma de instigación. Parte de la doctrina, frente a esta concepción amplia de los medios a utilizar para determinar al autor, considera necesario hacer una restricción, y, por cierto, a la influencia psíquica o comunicativa sobre el autor, o bien, aún más restringidamente, a la influencia en el sentido de una incitación al hecho (Jescheck, 1993).

También se puede decir que la influencia del instigador, si bien tiene que ser una condición necesaria, no tiene por qué ser la única para la decisión del autor. Especialmente no excluye la posibilidad de una instigación ni la disposición general del autor a cometer delitos la naturaleza incierta, ni la inclinación a determinado hecho punible: basta con que al menos la decisión de cometer el hecho concreto se deba al influjo del instigador (Stratenwerth, 2005, p. 423).

En todos los casos, el autor no debe perder el dominio del hecho, pues en este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata (Bacigalupo, 2004, p. 526). Además, si el sujeto ya está decidido a cometer el hecho, este no puede ser instigado.

3. El agente provocador y el agente encubierto

En la represión de determinados delitos, tales como los vinculados con estupefacientes y la lucha contra el terrorismo, se manejan indistintamente conceptos diversos, aunque estrechamente ligados y que pueden generar confusión con la instigación, tales como el del agente provocador, el delito experimental y la tentativa inidónea^[9].

El agente provocador es el individuo que no quiere que un delito se cometa, pero induce a otro a cometerlo para proceder a su detención (Cerezo Mir, 2008, p. 242). A primera vista, el agente provocador es un inductor; sin embargo, no quiere que el delito se cometa o, al menos, no quiere que llegue a la consumación (López Pelegrín, 1997). El problema del agente provocador surge porque el dolo del inductor es que se cometa el delito, de manera que en el caso del agente provocador no habría dolo y tampoco inductor (Donna, 2009).

Maurach y Zipf (1995) expresan al respecto que el dolo del inductor presupone la voluntad de consumación de la lesión típica del bien jurídico del autor principal. Por ello, no es inductor quien no quiera la lesión típica del bien jurídico. No obstante, resulta discutido en qué casos se debe apreciar la impunidad a falta de voluntad del resultado del inductor. Se discute especialmente la punibilidad de aquel que motiva a otro a un hecho, con el objeto de capturarlo en la zona punible (tentativa), luego de un ingreso exitoso, para entregarlo a la justicia.

La conducta del agente provocador, sin embargo, puede parecer como ilícito merecedor de pena no solo desde el punto de vista de la participación en la culpabilidad, sino también desde el de la participación en el ilícito, en tanto la tentativa misma contenga un ilícito penalmente relevante (Donna, 2009). Pero este ilícito consiste solamente en el disvalor de la acción, de modo que, considerado desde el partícipe, decae la agresión (mediata) al interés jurídicamente protegido que caracteriza también a la participación (Stratenwerth, 2005).

Si el agente provocador contempla la posibilidad de que la acción del provocado alcance la consumación, e inclusive, una irreparable lesión del bien jurídico, habrá que admitir la instigación punible del agente provocador. Por ejemplo: “A” induce a “B” para que presente al banco “X”, del que “A” es gerente, una solicitud de crédito en la que “B” hace una afirmación de bienes que es falsa. Cuando “B” realiza una tentativa de estafa, “A” lo denuncia. Es aquí esencial que “B” haya decidido la instigación de “A”, y que esto no haya sido decidido antes (Donna, 2009).

Con frecuencia se intenta superar esta problemática recurriendo a las teorías del fundamento de la pena. Así, desde el punto de vista de la teoría de la participación en la culpabilidad, se considera siempre punible al agente provocador, pues este sería coculpable en la corrupción del autor. Del mismo modo, desde la teoría de la participación en el ilícito es posible fundar la punibilidad del agente provocador. No obstante, si se tiene en cuenta que estas teorías se limitan a describir el contenido de la relación de accesoriedad y nada dicen acerca del fundamento jurídico de la punibilidad, de ellas solo podrán extraerse como respuesta los casos en que deberá descartarse la punibilidad del agente provocador.

Esta figura del agente provocador ha merecido muchas críticas, e incluso se la ha considerado inconstitucional. También se la critica desde el punto de vista ético: “Es satánico el papel del que induce a Ticio a cometer un delito para denunciarlo y arruinarlo; es además infamia execrable, cuando ese papel lo representan agentes gubernamentales por fines políticos” (Carrara, 1956, p. 297).

La cuestión debe resolverse de acuerdo con la doctrina alemana, en el sentido de que en el caso no hay dolo de consumación del hecho, que es el único existente, ya que dogmáticamente no existe el dolo de tentativa (Cerezo Mir, 2008, p. 243). El agente encubierto difiere del agente provocador, en razón de que en este caso el agente encubierto se infiltra en la organización para poder llegar al jefe de la banda y proceder a desbaratar la misma.

IV. La instigación en cadena

1. Alcances desde la jurisprudencia nacional

Otra figura que se desprende de la instigación es la llamada “instigación en cadena” o “instigación de la instigación”. Este supuesto radica en la sanción penal que se extiende a quien instiga al instigador del autor. Se habla así de una participación o determinación en cadena que están y deben estar siempre sujetas al hecho principal (Gimbernat Ordeig, 2014), de ahí la influencia de la imputación objetiva.

En la doctrina nacional algunos autores parecen admitirla, pero también existen otros que la rechazan (García Cavero, 2019); las razones están en que exigen que la determinación realizada por el instigador tenga que ser directa. Es en este punto donde vemos el problema central, porque a nuestro modo de entender basta que la determinación esté orientada al hecho principal, y para eso no se requiere una relación directa, entendida en sentido naturalista, sino una interpretación normativa bajo los alcances de la imputación objetiva (Roxin, 2007). Como queda claro, en todos los supuestos la instigación debe crear un aumento de las posibilidades de éxito del autor que se traduzca efectiva.

A nivel jurisprudencial, sin embargo, esto no es de recibo. En efecto, mediante la Casación N° 911-2018-Lambayeque, del 18 de agosto de 2020, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al resolver un caso de delito de tráfico de influencias, expuso lo siguiente:

La teoría doctrinaria que admite la instigación en cadena se apoya en la corriente funcionalista, que aún no se encuentra completamente incorporada al Código Penal, por tener una orientación de base finalista (salvo que esté regulado en el Código Penal español). Así, esta figura de instigación en cadena se entiende de la posibilidad de imputación de responsabilidad al instigador del instigador (ad infinitum) hasta llegar [al autor del delito]. (Fundamento jurídico 13.1)

2. Concepciones desarrolladas acerca de la participación en cadena

En la doctrina pueden distinguirse tres distintas direcciones respecto de la participación en cadena:

a) La doctrina dominante dice: la instigación a la instigación es, en realidad, instigación al hecho principal. Esto es, si “A” induce a “B” para que este induzca a “C” a cometer un hurto, “A” responderá por instigación a un hurto. Del mismo modo se decide la complicidad de la complicidad. Si “A” entrega a “B” el tintero que este entrega a “C” para que realice, materialmente, la falsedad, “A” es cómplice (mediato) de la falsedad. La instigación a la complicidad se califica, por esta dirección, de complicidad al hecho principal. La complicidad a la instigación es entendida como complicidad al delito que comete el autor en sentido estricto.

Lo que caracteriza a esta tesis es, pues, lo siguiente: entiende que los actos de participación en otros de participación son actos de participación en el hecho principal^[10].

De esta opinión es también el Tribunal Supremo español, para el que la instigación a la instigación es instigación al hecho principal. Así decidió en un supuesto de hecho en que “R”, para vengarse de sus hermanos “J” y “F”, convenció a “A” para que este, a su vez, indujese a “M” a declarar –lo que era falso– de que había sido atacado por “J” y “F”, haciéndose “M2”, con ello, culpable de una simulación de delito. “R”, condenado como inductor de un delito, recurre en casación, alegando “que no tuvo con el autor material del delito la relación directa e inmediata que, según el núm. 2 del artículo 14 del mismo cuerpo legal, era indispensable para considerarle autor por inducción”. El Tribunal Supremo español mantiene la sentencia de la audiencia argumentando así:

Procede rechazar el único motivo del recurso fundado en la falta de una relación directa e inmediata entre el recurrente y el autor material del delito, para los efectos del artículo 14.2 del CP, porque este requisito no debe tomarse (…) considerándolo de persona a persona, en un sentido material, sino en un sentido jurídico, interpretando la proximidad o inmediatez requerida en su aspecto subjetivo, que la inducción recaiga sobre persona determinada, u objetiva, que se requiere a delito determinado, y en este sentido la proximidad o inmediatez puede darse en este caso, entre el recurrente como motor primario de la inducción y el autor material del hecho, porque lo cierto es que aquel es el principio de la cadena inductora y debe ser responsable del resultado, a tenor de los principios de causalidad de los hechos delictivos (…), ya que admitir lo contrario en el presente caso significaría un contrasentido, opuesto a normas de justicia, aceptar la impunidad del recurrente, primer motor de la inducción, conservando la del otro procesado con el que aquel celebró el concierto para la inducción. (Tribunal Supremo, 30 de noviembre de 1964, A. 5256)

b) Frente a la doctrina de considerar al partícipe en cadena como partícipe del hecho principal, se alza otra concepción. El punto de partida es considerar que cuando el Código habla de instigar al “hecho”, no solo se refiere al delito de la parte especial, sino que por “hecho” debe entenderse también la misma participación delictiva: pues la instigación o la complicidad son también hechos punibles. En consecuencia, el instigador del instigador del hecho principal habrá de ser castigado por haber participado (como instigador) en el hecho punible: instigación. Y el cómplice del cómplice por haber auxiliado al hecho punible: complicidad (Gimbernat Ordeig, 2006, p. 290).

En España, defiende esta concepción Córdoba^[11]: la aplicación de los artículos 49, 53 y 54 del Código Penal español, reguladores de la penalidad correspondiente a los partícipes en un delito, da lugar a que el régimen de la participación concatenada sea distinto en su legislación (como dice Maurach, representando la opinión dominante, que es en Derecho Penal alemán). Por imperativo de los indicados preceptos, cada eslabón determinará una rebaja de la pena. Tal rebaja, por supuesto, no se producirá en los actos de instigación y de cooperación necesaria, por hallarse equiparadas esas conductas en el artículo 14 a la autoría (Maurach, 1971, p. 367).

c) Una última posición sostiene que el partícipe en cadena es impune.

En España se defiende también esta tesis: las normas de participación extienden la punibilidad a las hipótesis de instigación directa sobre la ejecución material y a la de quienes cooperan con actos necesarios, o no necesarios, anteriores o simultáneos a la ejecución del hecho (concreto tipo delictivo). De aquí se deduce, en vía de principio, que no es punible la instigación de la instigación, porque no se trataría ya de una instigación directa sobre el ejecutor material, ni tampoco el auxilio al auxilio (porque no es todavía una cooperación a la ejecución del núcleo del tipo, sino solo una cooperación a un acto que, a su vez, no es más que un acto de cooperación a la ejecución del hecho delictivo)^[12].

Prescindiendo de esta última teoría que aboga por la impunidad de la participación en cadena, las consecuencias prácticas de las dos primeras tesis se manifiestan únicamente en la complicidad a la complicidad, no así en la instigación de la instigación. En las otras formas de participación en cadena, ambas concepciones llegan a los mismos resultados, pues al inductor se le impone la pena del autor, tanto si se le considera inductor del hecho principal como si se le considera inductor de la instigación; el cómplice del inductor será castigado igual si se le califica de cómplice del autor principal que si se le califica de cómplice del inductor; y al inductor del cómplice le es lo mismo, a efectos de punibilidad, que se lo considere, con la tesis dominante, de cómplice del hecho principal que, con la tesis minoritaria, inductor de la complicidad.

Los que afirman la impunidad en estos casos tienen razón si nos mantenemos dentro de los principios de la teoría que sostiene que el “hecho principal” de quien ha de derivar la pena de un partícipe no puede ser, a su vez, un hecho de participación. Luego, si se demuestra que la instigación a la instigación no es instigación al delito definido en la parte especial, ese inductor en cadena quedaría impune, criterio que se ha venido aplicando en el sistema de justicia. Un claro ejemplo lo encontramos en los fundamentos de la Casación Nº 911-2018-Lambayeque, del 18 de agosto de 2020.

La doctrina que apoya a favor de la punibilidad del partícipe en cadena como un partícipe al “acto de participación” no tiene su justificación únicamente como refiere Gimbernat Ordeig (2014), quien entiende que la punibilidad de la instigación de la instigación surge como reacción contra la insatisfactoria tesis de la doctrina que niega la viabilidad de hacer del inductor en cadena un inductor al hecho principal.

3. Objeciones a la instigación en cadena

Se suele afirmar que el modelo de imputación delictiva a través de la instigación en cadena constituye un problema de la dogmática contemporánea; sin embargo, la conducta de quien induce a otro para que a su vez induzca a un tercero a cometer un delito es un asunto que fue sometido a discusión luego de superarse los postulados de la escuela causalista.

Algunos autores consideran que en la instigación en cadena, la necesaria determinación del hecho por el instigador no aparece en realidad como excesivamente problemática en tanto se haya delimitado el contenido de injusto y la dirección de ataque de aquel. Uno de ellos es Meyer, quien sostiene que el primer eslabón de la cadena inductiva puede concretar su plan en la medida requerida y dirigir al autor. Esta postura también es apoyada por un sector de la doctrina nacional que considera admisible la instigación en cadena al hecho principal.

En efecto, se sostiene que la instigación en cadena debe castigarse en la medida que se está determinando a otro a cometer un hecho punible (al autor quien tiene el dominio del hecho), por lo que la instigación también resulta ser un hecho punible. Otro lado estima que la instigación en cadena es, en términos claros y desde un enfoque causalista, una instigación al autor, de manera que quien instiga a una persona a que instigue a otro a cometer el delito en realidad instiga al autor del delito. Esta última consideración resulta insuficiente si no se le añade el carácter objetivamente imputable a la actuación del instigador (factor causal).

Contra las tesis expuestas se han presentado objeciones, como el de pretender cambiar la realidad de las cosas, pues el instigador en cadena de ninguna forma puede instigar al autor del delito (como se le pretende calificar), sino a otra persona para que este, a su vez, se encargue de instigar al autor del delito. La idea de un instigador al delito a través de otra persona solo se podría sostener si es que el que está en contacto inmediato con el autor no es penalmente responsable, de manera que la instigación se pueda reconducir a quien está detrás del sujeto instrumentalizado. No obstante, este desarrollo no correspondería a la instigación en cadena, sino a la instigación mediata.

Otra objeción advierte que de aceptar una instigación en cadena se caería en una regresión al infinito, pues la punición podría ir de instigación en instigación de forma infinita, lo que resulta contrario a la garantía de certeza exigida por el artículo II del Título Preliminar del CP, pues “la imposición de una sanción solo puede legitimarse si la ley determina de forma cierta la conducta penalmente relevante” (Mantovani, 2007, p. 47), lo que no se cumpliría con una punición que admita el castigo en una regresión infinita.

Una última crítica a la instigación en cadena parte de considerar que la naturaleza dogmática de la instigación como una forma de participación impide que se pueda sostener el castigo de la instigación de la instigación, pues no habría una intervención accesoria en una intervención principal, sino una intervención accesoria a una intervención accesoria. Si el castigo de la instigación no se apoya en el hecho principal del autor, no se da la necesaria relación de accesoriedad con la autoría y, por tanto, se pierde el fundamento del castigo de la instigación.

Considerando las posiciones a favor y en contra para concluir si la instigación en cadena es un criterio de imputación viable en el Derecho Penal, resulta necesario, en principio, evaluar si la actual legislación de la instigación (artículo 24 del CP) hace viable sostener jurídicamente el castigo de la instigación en cadena o es quizás incompatible. Ya en países como España y Alemania, este asunto se encuentra superado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de las más altas cortes bajo distintos argumentos.

V. Toma de postura

No resulta convincente considerar que en la instigación mediata la instigación es directa porque se atribuye como obra propia al hombre de atrás, pues, necesariamente, no tiene que ser correlativo el hecho de a quién se atribuya la obra. Con la cualidad de directa que caracteriza a la instigación. Tampoco resulta problemática para este sector la admisión de una coinstigación. Más discutible se presenta la instigación accesoria, dado que resulta difícil medir las influencias psíquicas.

La instigación en su forma clásica es una institución dogmática que ha logrado superar cualquier tipo de discrepancia en el moderno Derecho Penal; sin embargo, la problemática, como se ha podido advertir, surge a partir de la llamada instigación en cadena. Otro ejemplo de inducción en cadena podría ser el siguiente: “A” induce a “B” para que este induzca a “C” y mate a “D”. A nuestro juicio, no hay problema alguno para admitir la inducción en estos supuestos y así lo viene aceptando también la doctrina mayoritaria: por ejemplo, como se mencionó, Bacigalupo (2004, p. 237), Roxin (2007, p. 36) y Jescheck (1993, p. 957), autores reputados que son referentes no solo para el desarrollo doctrinal sino también jurisprudencial. A nivel nacional, se encuentran Hurtado Pozo (1987, p. 541) y Villavicencio Terreros (2014).

Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que en nuestro Derecho no cabe la inducción a la inducción como inducción al hecho principal, pues considera que el artículo 24 del CP al exigir que la inducción sea directa impide toda posibilidad; ahora bien, ello no significa que estimen impune la inducción en cadena, sino que, a su juicio, debe castigarse como cooperación necesaria.

El adverbio “directamente” que origina precisamente el criterio de la instigación directa solo al autor tiene como función poner de relieve la exigencia de que la inducción se dirija de una persona (el inductor) a otra (el inducido), sin intermediarios. Es decir, cumple la misión de limitar la punición por inducción a las persuasiones denominadas interpersonales.

Como ya se ha sostenido, el instigador del instigador es un instigador al hecho principal, y es una forma de inducir consistente en utilizar a otra persona como medio para crear en otro la resolución criminal (cuya conducta también es punible), supuesto que es perfectamente incluible en el concepto de instigación, más aún si de la lectura clara del artículo 24 no se prevé expresamente la exigencia de una inducción directa, y aun siendo así, sería una cuestión superable. El empleo de una persona para provocar la inducción no impide que se trate de una inducción directa, y aquí no se habla de una inducción mediata pues resultan sancionables ambos sujetos. Aunque el referido articulado de instigación contenga este adverbio, tal y como está incorporado en la legislación penal española, este implicaría que la inducción se lleve a cabo en un delito concreto y en una persona (autor) determinada y, por consiguiente, no afectaría a la instigación en cadena.

En resumen, podemos decir que la instigación se caracteriza por la falta de dominio del hecho del instigador, elemento exigido únicamente para los grados de autoría directa, coautoría y autoría mediata. La instigación en cadena ha sido objeto de diversas críticas, siendo que, a nivel nacional, la principal objeción se relaciona con la extensión desmedida de la participación delictiva, así como que la participación siempre mantiene conexión directa con la autoría, y no a otra participación, conforme al principio de accesoriedad.

Sin embargo, la instigación en cadena tiene perfecto encaje en nuestro ordenamiento jurídico penal, pues resultaría punible en tanto dicha instigación contenga un carácter directo en clave de eficacia o suficiencia para causar la determinación del instigador que instiga, a su vez, al autor.

No es admisible argumentar que la instigación en cadena no tiene espacio en nuestra legislación por el principio de legalidad penal, por cuanto de la lectura del artículo 24 del CP no se acoge el término “directamente” como sí lo acoge el CP español, legislación que, aunque no la contenía con anterioridad a la reforma del 2015, fue satisfactoriamente superada por la jurisprudencia uniforme del Supremo Tribunal español.

Tampoco es de recibo desvirtuar la instigación de la instigación bajo el argumento de que la participación delictiva solo toma validez a partir del vínculo directo y de dependencia con el autor del hecho, pues la inducción en cadena no niega o desdibuja esta regla dogmática.

Bajo una interpretación normativa valorativa, la instigación de la instigación genera el mismo resultado perseguido en la participación delictiva, influir de manera determinante en la decisión de otro la ejecución del hecho punible, quien sí tiene el dominio del hecho (autor), manteniéndose así el sólido vínculo de la accesoriedad de la participación respecto de la autoría.

Como reflexiones finales, poner especial atención a la discusión de la figura dogmática de la instigación en cadena como forma de intervención delictiva, pues al ser concebida como una forma de inducción al hecho principal, puede también representar una vía de solución adecuada a supuestos comunes dentro de una estructura compleja, sea esta pública o privada, en atención a la teoría objetiva del dominio del hecho.

A partir de un mejor tratamiento de la autoría y participación, y en especial, la instigación en cadena por parte de los operadores jurídicos, se obtendría un mejor análisis de supuestos en que una aportación del instigador al hecho se propaga de manera horizontal para la realización del hecho delictivo.

Referencias

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* Abogado por la Universidad de Lima. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Palermo, Italia. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad de Lima. Juez superior provisional integrante de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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^[1] Tenemos la Casación N° 911-2018-Lambayeque, del 18 de agosto de 2020; la Casación N° 683-2018/Nacional, del 17 de julio de 2019; el Recurso de Nulidad N° 301-2016-Lima, del 30 de mayo de 2017; Resol. N° 5 recaída en el Exp. N° 204-2018-21, Sala Penal Especial, del 30 de julio de 2021; Resol. N° 3 recaída en el Exp. N° 46-2017-13, Sala Penal de Apelaciones, y Colegiado A, del 8 de julio de 2018.

^[2] Díaz y García Conlledo (2008) establece una delgada línea que distingue a la instigación de la autoría mediata: “la autoría mediata también puede consistir en hacer surgir en otro la resolución delictiva por influjo psíquico, aunque este debe ser de tal entidad que convierta al sujeto de delante en instrumento del de atrás” (p. 45). Por su parte, la jurisprudencia nacional a través del Recurso de Nulidad N° 1045-2018-Lima, del 22 de junio de 2021, fija su diferencia respecto a la coautoría: cabe recordar que la instigación es una institución dogmática distinta a la autoría y coautoría. La instigación supone determinar a otro a la comisión de un hecho delictivo, cuya conducta reprochable penalmente “es haber puesto a disposición del autor razones de peso para tomar una decisión criminal”, dado que solo dependerá del autor la ejecución y/o consumación delictual. De otro lado, tanto la autoría [inmediata] y la coautoría son formas de autoría, en cuyos supuestos existe dominio sobre el desarrollo de la conducta criminal (dominio del hecho) (fundamento jurídico 14).

^[3] Casación N° 1626-2018-San Martín, fundamento jurídico 9.3.1.

^[4] Cfr. Jakobs (1997).

^[5] Cfr. Gimbernat Ordeig (2014, pp. 83-133).

^[6] Cfr. Díaz y García Conlledo (2008).

^[7] Cfr. Terragni (2015, p. 183) y Mir Puig (2006, p. 370).

^[8] En esta misma línea se desarrolla la Casación N° 1626-2018-San Martín, fundamento jurídico 9.4. Así también, se expone en su siguiente fundamento que en la instigación no basta la simple provocación a delinquir, si se trata de supuestos en los que el agente, por ejemplo, sea miembro de un grupo ronderil, sino que, como expone Mir Puig (2006), la instigación “debe ser directa” (p. 409).

^[9] Según lo pone de relieve Rodríguez Devesa (1993, p. 686).

^[10] En este sentido se han declarado, tomando posición respecto de todas o de solo algunas de las variaciones al supuesto señalado: Fierro (2004) y Maurach (1971).

^[11] Cfr. Maurach (1971, p. 367).

^[12] Véase Del Rosal (1986) y Rodríguez Mourullo (1972).