I. INTRODUCCIÓN

El delito de robo es una tipología de delito cometido contra el patrimonio, regulado en el artículo 188 del Código Penal (en adelante, CP) y sancionado con pena privativa de libertad que oscila entre los tres hasta los ocho años. Sus circunstancias agravantes se encuentran recogidas en el artículo 189 del mismo texto punitivo, siendo que una agravante es una circunstancia accidental en el delito que permite incrementar la pena por el hecho cometido. Esta circunstancia aparece luego de realizado en la descripción del tipo penal base y permite variar el desvalor del resultado o un mayor reproche en la conducta. Una agravante no integra el tipo, puesto que, por técnica legislativa, primero se parte del hecho base y luego de sus formas agravadas. De ahí que una agravante indique directamente en el nivel de responsabilidad penal, volviéndose en un elemento que acompaña al tipo penal o al injusto culpable como elementos inseparables de valoración jurídica por parte del juez.

Existen algunas circunstancias agravantes que específicamente están descritas por cada delito y que acompañan y complementan la formación del tipo objetivo (agravantes del tipo o agravantes específicas), como es el caso del homicidio calificado, en donde sus agravantes (artículo 108 del CP) describen las formas particulares de comisión (por lucro, por ferocidad, con gran crueldad, entre otros). Luego, existen otras agravantes que de forma general se ubican fuera de alguna forma delictiva, puesto que estas inciden directamente sobre la conducta culpable del agente, también conocidas como agravantes genéricas, puesto que no forman parte del tipo ni sancionan directamente con mayor desvalor el delito, lo cual permite incrementar significativamente la pena (agravantes genéricas y específicas –arts. 45 y 46 del CP–). Estas últimas son valoradas por el juez al momento de la individualización y la determinación de la pena.

Con relación a las modalidades agravadas previstas para el delito de robo, como se mencionó, estas se encuentran reguladas en el artículo 189 del CP y en ellas se prevén penas que varían de acuerdo al mayor o menor grado de injusto (de allí que el legislador haya considerado tres niveles de agravación), el cual incluso puede llegar a ser sancionado hasta con cadena perpetua si el delito es cometido en calidad de integrante de una organización criminal o si, como consecuencia del hecho delictivo, se produce la muerte de la víctima. El catálogo de agravantes contempladas en el CP destinadas a incrementar la pena para este delito es el siguiente:

- Primer nivel: la pena será no menor de 12 ni mayor de 20 años de prisión cuando el robo es cometido: en inmueble habitado, durante la noche o en lugar desolado, a mano armada, en concurso de dos o más personas, en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros, ferroviarios, lacustre y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas (art. 189, incs. 1, 2, 3, 4 y 5 del CP).

- Segundo nivel: la pena será no menor de 20 ni mayor de 30 años de prisión cuando el robo es cometido: cuando se causen lesiones a la integridad física o mental de la víctima, con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima, colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica, sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación (art. 189, incs. 1, 2, 3 y 4 del segundo párrafo del CP).

- Tercer nivel: la pena será de cadena perpetua cuando el robo es cometido: en calidad de integrante de una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causan lesiones graves a su integridad física o mental (art. 189 in fine).

A pesar de que la sanción de cadena perpetua es la forma más severa de castigar el robo con agravantes, son otras modalidades típicas las que ocurren con mayor frecuencia en la sociedad. En tal sentido, podemos señalar que, entre las formas agravadas más comunes de cometer el delito de robo, destacan: “durante la noche”, “con el concurso de dos o más personas”, y “a mano armada”.

II. APUNTES DE POLÍTICA CRIMINAL SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

El Título V del Libro Segundo del CP está destinado a la tutela de los valores patrimoniales del individuo, considerando que, tradicionalmente el Derecho Penal se ha ocupado de perseguir las conductas lesivas (como el hurto, el robo, la estafa, entre otras).

La criminalidad patrimonial de los sujetos procedentes de los estratos más bajos de la comunidad causaba una gran alarma social. La ley penal seguía esa misma tendencia y se ha ido modificando conforme ha variado esa alarma social y consciencia colectiva. Y, en efecto, a lo largo de la historia, los más débiles, los más desamparados, pero también los más ambiciosos, han recurrido a la desposesión ilegítima de lo ajeno como medio de subsistencia. La comisión de robos y hurtos, el recurso al fraude y el engaño, han constituido algunos de los mecanismos utilizados por aquellos que no tenían nada que perder para alcanzar un número mínimo de bienes materiales que les eran necesarios para mantener su subsistencia.

Sin embargo, la propiedad de esos bienes materiales imprescindibles que determinaban la existencia de los delitos clásicos contra el patrimonio ha ido transformándose en su sentido valorativo. En las sociedades desarrolladas es más fácil el acceso a los mínimos bienes necesarios para mantenerse vivo. La propiedad de bienes muebles, inmuebles o el goce de servicios ya no es tan esencial para conservar la existencia humana. La posesión de bienes materiales, por el contrario, se sitúa en el ámbito del progreso en la escala de la jerarquía social de las democracias capitalistas.

A mayor riqueza del individuo, mayor valoración social de su persona y familia, y mayores posibilidades de alcanzar el poder económico y político. De tal forma que existe ahora una clase de criminalidad que está relacionada con el patrimonio ajeno, pero sin las connotaciones individuales y de subsistencia que adquiría en tiempos más remotos. En este contexto, se entiende que el texto punitivo haya tenido que sufrir sucesivas reformas para adaptarse a las transformaciones sociales y a las nuevas necesidades de tutela de los individuos y de los grupos que estos integran.

La mayoría de las legislaciones penales extranjeras conoce la distinción entre hurto y robo, radicando la diferencia única y exclusivamente en la ausencia o presencia de la violencia física o psíquica para depredar la propiedad ajena. Lo que en nuestro país se denomina robo (arts. 188 –tipo base– y 189 –circunstancias agravantes– del CP), constituye en el Derecho comparado una modalidad agravada de hurto. Sobre este punto interesa resaltar lo expresado por Díaz Palos (1969) cuando refiere que:

Los sistemas angloamericanos, no hay que decirlo, tienen características propias, dada la pervivencia del Common Law en no pocos aspectos, de modo que el Statue Law no alcanza la plenitud y eficacia codificadora que la Ley penal tiene en Europa continental y demás países. Así, las dificultades para traducir a nuestra mentalidad jurídica las nociones y conceptos anglosajones suben de punto, comenzando por el tipo básico del Lacerny que solo aproximativamente puede valer por hurto, ya que tiene un sentido genérico de apoderamiento lucrativo, del que vienen a ser especies agravadas el Roberty, equivalente a nuestro robo con violencia en las personas, y el Bulgrary o robo con fuerza en las cosas, que a su vez se agrava si media nocturnidad o sacrilegio. (pp. 19-20)

Desde la perspectiva político-criminal, esta diferenciación tiene su sentido, pues la acción patrimonial de despojo violenta y atentando a otros derechos personales (robo) es mucho más grave que aquella que se realiza pacíficamente, por decirlo de algún modo. Sin embargo, la peculiaridad hispánica de considerar fuera del hurto los supuestos de sustracción con fuerza en las cosas merece, desde la perspectiva político-criminal, una reflexión. Y, en efecto, como han señalado algunos autores (Vives Anton, 1988; Muñoz Conde, 1985), entre ambas figuras delictivas no existen grandes diferencias valorativas, ni tampoco criminológicas, que justifiquen este distinto tratamiento punitivo.

La evolución del hurto y del robo desde el Derecho romano hasta la codificación atendió, como se ha señalado, a la ausencia o existencia de este componente de la violencia o intimidación. Pero fueron los prácticos italianos quienes concibieron entre uno y otro una tercera especie, los furta periculosa, en los que, si bien el sujeto no ejercía la violencia para apoderarse de los bienes del prójimo, existía un riesgo notable de que ello pudiera acontecer. Esta doctrina fue adoptada por el Código Penal Napoleónico y trasladada al Código Penal español de 1822, a través de la figura del robo con fuerza en las cosas.

La otra característica que explica y justifica esta modalidad de robo también tiene su sentido histórico. En los códigos penales españoles decimonónicos, el robo con fuerza en las cosas requería que se perpetrase en casa habitada o lugar habitable. Y en efecto, es mucho más grave la conducta de quien sustrae cualquier bien fuera de la morada ajena o de un recinto donde pueden encontrarse personas en su interior, de aquella otra que rebasa la sacralidad de la vida doméstica, o de otras funciones de la vida social que requiere la presencia humana, con el consiguiente peligro de encuentro entre autor y víctima.

Estas precisiones resultan relevantes debido a que los códigos penales peruanos de 1800 tenían como fuente directa al país ibérico. Sin embargo, esto cambió con la dación del Código Penal de 1924 que tuvo influencia suiza.

III. SISTEMÁTICA DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

El Derecho Penal protege, por un lado, la propiedad y la posesión frente a determinadas afectaciones –por ejemplo, en el robo (art. 188 del CP) o en el delito de daños (art. 205 del CP)– y, por otro lado, el patrimonio en su conjunto frente a perjuicios –como es el caso, por ejemplo, de la extorsión (art. 200 del CP) o la estafa (art. 196 del CP)–. La determinación de la relación entre estos delitos no depende esencialmente de la cuestión referida al objeto y el alcance del correspondiente ámbito de protección. Solo de este modo se explica que la extorsión quepa bajo los presupuestos del tipo base del robo de manera que cada lesión de la propiedad es también una lesión del patrimonio y, por tanto, se entiende la protección de la propiedad como parte de la protección del patrimonio.

El giro decisivo en la determinación de la relación de los delitos contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio se alcanza con la elección del concepto formal del patrimonio. Si el patrimonio formal de una persona es visto en la totalidad de sus bienes jurídicamente asignada a ella (concepto jurídico de patrimonio), entonces la propiedad viene a ser una subespecie de la protección formal del patrimonio. Pero si, por el contrario, el patrimonio es contemplado como una posición fáctico-económica que no necesariamente debe corresponder jurídicamente a una persona (concepto fáctico-económico de patrimonio), entonces la protección de la propiedad y la protección del patrimonio vienen a ser dos ámbitos de protección independientes que, a decir verdad, pueden coincidir, pero no deben coincidir. A menos que no sean congruentes pueden contradecirse en sus fines.

Tomando por base la teoría jurídica del patrimonio en lo formal, no existe ninguna tensión entre la protección de la propiedad y la posesión a través de los delitos contra la propiedad y la protección del patrimonio a través de los delitos contra el patrimonio en conjunto.

La propiedad como el derecho de disponer una cosa conforme al arbitrio de su titular es el Derecho Patrimonial por antonomasia. En tanto que el Derecho Penal asegura la propiedad, se trata poco de la existencia jurídica de la propiedad misma, a la que el autor en la mayoría de las veces no puede acceder, sino, más bien, de la garantía de la posibilidad de salvaguardar el derecho de propiedad conforme a las facultades inherentes a ella. En los delitos de apropiación el derecho del propietario a la posesión de una cosa como fundamento del ejercicio de su derecho se ubica en el primer plano de la protección. De acuerdo con ello la sustracción de una cosa con el ánimo de apropiación es formalmente una lesión jurídico-patrimonial de la propiedad, toda vez que al propietario se le sustrae o priva de la posesión.

La teoría jurídica del patrimonio está en contra de una concepción según la cual la lesión de la propiedad no ha de comportar necesariamente un daño del patrimonio en sentido material. Este es el caso cuando el valor del objeto del hecho es valorado según un parámetro subjetivo en vista de que la propiedad también es protegida en interés (subjetivo) del propietario. La importancia que la posesión tiene para el propietario es significativa; así, la privación de su posesión resulta de igual manera una lesión a la propiedad como un daño contra el patrimonio. Por el contrario, que el propietario considere sus cosas como algo que no tiene ningún valor (por ejemplo, los desperdicios), y que ellas luego sean objeto de una sustracción, ya no produce una lesión del patrimonio, ni el merecimiento de protección en el sentido de los delitos contra la propiedad.

La cuestión es muy distinta cuando el patrimonio es valorado según un parámetro objetivo. A pesar de que el propietario puede tener interés en cosas que en sí carecen de valor comercial, la lesión de la propiedad en este caso no plantea ningún daño contra el patrimonio en un sentido material. La protección del patrimonio es, en consecuencia, más limitada que la protección de la propiedad.

De ello se infiere que para la determinación de la relación de protección de la propiedad y del patrimonio es importante distinguir si para el cálculo de los daños en los correspondientes delitos ha de recurrirse a una escala de valoración subjetiva u objetiva. Para la elección de dicha escala existe solo un criterio propio al derecho de cosas: el fin de protección de la norma, la cual está contenida en la parte preliminar del CP:

Artículo IV. Principio de lesividad

La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley.

La norma de los delitos patrimoniales en cuestión sirve para la protección de un determinado titular del patrimonio, y en esto solo puede tomarse en consideración una escala de valoración subjetiva. A decir verdad, sería una contradicción teleológica querer proteger el patrimonio como libre despliegue de la voluntad del individuo, para lo cual ese libre despliegue es un valor, pero elegir otro criterio en vez del correspondiente derecho de una libertad consentida de disposición de parte del derechohabiente.

Cosa distinta sucede cuando la norma sirve a la protección de un gran número de derechohabientes. Aquí la escala de valoración tiene que ser objetiva, puesto que la protección del patrimonio del acreedor se refiere solo a un aprovechamiento en lo mejor posible del patrimonio del deudor para el caso de la ejecución de la totalidad. Los intereses individuales del deudor particular no se toman en cuenta en este lugar. Según esto, la cuestión depende de si el autor consigue por separado una parte de su patrimonio (en desventaja de los intereses patrimoniales del acreedor) o si bien la cosa afectada pertenece a la masa activa y si es aprovechable en la ejecución del conjunto.

El punto de vista fáctico económico, dominante en la jurisprudencia y en la doctrina, se diferencia de la teoría jurídica del patrimonio en un sentido formal y material.

La teoría fáctica-económica no exige ninguna correspondiente legitimidad jurídica para la configuración formal de un objeto en el patrimonio de una persona. De acuerdo con ello, la propiedad se toma en cuenta solo bajo los presupuestos del patrimonio, de modo que el propietario puede disponer económicamente de la cosa en cuestión. Si una cosa es hurtada a su propietario, o se extravía de cualquier modo, ella ya no pertenece más a su patrimonio –no obstante que ella aún subsista como propiedad–.

Bajo estas premisas –diferentes a lo sostenido por la teoría jurídica del patrimonio–, la protección de la propiedad y la protección del patrimonio son formalmente incongruentes. Visto con un ejemplo: el tercero que sustrae al ladrón el botín mediante un hurto comete un hecho punible en desventaja para el propietario (de un bien originalmente hurtado). Pero si, por el contrario, el botín ya forma parte del patrimonio del ladrón, debido a un criterio de valoración fáctico (jurídico penalmente protegido) y es arrancado de él mediante una extorsión (delito contra el patrimonio), el autor de la extorsión comete un delito en desventaja del ladrón (y no así del propietario).

El Derecho Penal patrimonial tiene un carácter fragmentario que de otra parte se relaciona estrechamente con su “configuración original”. En primer plano se ubica la acentuación de la protección de la propiedad en las cosas –históricamente condicionada–. Ello se basa en la idea de que la posesión de objetos corporales tiene un especial efecto de publicidad de cara a la protección. El hurto y el robo con sus diferentes tipos cualificados están detalladamente regulados, mientras que la protección de la desposesión del patrimonio se encuentra contemplada en pocos preceptos (abstractos y sin contornos fijos). El Derecho Penal puede y debe fijarse sus puntos de discusión y, en este sentido, también estar a la zaga del Derecho Civil.

IV. EL DELITO DE ROBO

Evidentemente hay una coincidencia esencial entre el hurto –incluyendo el hurto con agravantes– con el robo. El bien debe ser ajeno y acreditarse el ánimo de lucro; de modo que el bien jurídico es el mismo para ambas figuras delictivas, la tarea problemática descansa en la hermenéutica de ambos tipos legales para poder señalar en qué caso hay hurto y en qué caso hay robo. El robo en la descripción del CP vigente recoge lo esencial del artículo 239 del Código Penal de 1924. Acontecía que la distinción entre ambas figuras delictivas se creía que además de la violencia en las personas se agregaba la fuerza en las cosas; y ello no es cierto, ni antes ni ahora.

Al respecto, queda entonces claramente establecido que el robo únicamente empleando fuerza en las cosas no es propiamente robo: es un hurto con agravantes. Así también lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad N° 789-2018-Lima Norte, del 21 de enero de 2019:

La diferencia entre el delito de hurto y el de robo es la fuerza material que, para cometerlo, se inflige a una persona. El hurto solo admite fuerza física en las cosas. Si hay resistencia en la víctima y como consecuencia de ello resulta lesionada, se configura la violencia física. (Fundamento 2.1.1.)

La nota connotativa del robo es la violencia o intimidación de las personas, ya que en estas situaciones entra en juego la vida, la salud o la libertad de actuación de la víctima, con lo cual se comprometen bienes jurídicos de gran entidad con relación al patrimonio. Hay pues una diferencia entre el hurto y el robo proveniente del bien jurídico protegido. Precisamente, el elemento “violencia o intimidación en la persona” como cuota característica del delito de robo fue advertido en el Recurso de Nulidad Nº 1915-2017-Lima Sur, del 9 de octubre de 2017:

La Sala Penal Superior concluyó que, del análisis de los hechos expuestos en los fundamentos octavo, noveno, décimo y décimo primero de la recurrida, no resulta posible subsumirlos en el delito de robo agravado, puesto que “no medió violencia sobre la víctima para la sustracción de la mochila (debido a que, según la agraviada, eran tres varones, pero que no la golpearon, solo le hicieron un ‘ademán’), ni emplearon arma de fuego para cometer el ilícito”. (Fundamento 2.1)

V. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE ROBO

El delito de robo y su tipo penal agravado han sido definidos por la doctrina nacional como un delito pluriofensivo, por cuanto, en su realización se afectan no solo el bien jurídico patrimonio al sustraer el bien objeto del delito, sino, también, que el agente utiliza la agresión en contra del sujeto pasivo para tal efecto, de esta manera, tenemos más de un bien jurídico afectado (Reátegui, 2014; Bramont-Arias y García, 2015; y Rojas, 2000).

El carácter pluriofensivo ha motivado a una parte de la doctrina considerar al delito de robo como uno complejo. La base de esta postura emerge de que el delito complejo es la reunión en una sola figura de delitos de dos o más hechos que separadamente “constituyen delitos independientes y que quedan vinculados por una determinada relación típica” (Bajo, 1991, p. 55).

Entendemos que el delito complejo más bien cumple una función de unificación legislativa y que solo tiene sentido en la medida en que provoca determinados efectos en materia de participación criminal, culpabilidad, exclusión de reglas concursales y afectación de bienes jurídicos. El examen del artículo 188 del CP no se deduce necesariamente que se le debe encuadrar dentro de la categoría de un delito complejo o compuesto.

1. Tipo objetivo

El robo definitivamente comprende el empleo de la violencia, elemento destacable del robo con respecto al hurto. Por ello, la materialización del robo reside en el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física. El robo exige la realización de dos condiciones: la acción consistente en las violencias ejercidas sobre las personas, y el elemento temporal, que son las mismas violencias desplegadas antes en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustracción de la cosa. Ahora bien, la violencia puede ser física o moral (amenaza).

2. Violencia física

Existe violencia o vis absoluta cuando se aplica una energía física destinada a vencer la resistencia de la víctima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar cualquier mecanismo es emplear violencia material. No es cualquier violencia la que requiere el precepto que se comenta; debe ser de cierta intensidad y amenaza para la vida o salud de las personas. En tal virtud, el mero arrebato de una cartera, reloj u otro objeto material constituye un típico ejemplo de hurto, mas no de robo como antes era considerado. Al respecto, ya la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia actual ha hecho esta precisión, siendo la más destacada la siguiente:

Tampoco es amparado el cuestionamiento a la calificación jurídica que pretende el sentenciado. Para este Tribunal, el arrebato de un celular en la forma descrita por la agraviada se subsume en los elementos violencia, cuyos efectos se hallan descritos en el certificado médico legal número trece mil setecientos cincuenta y seis-L, que dio cuenta de que aquella presentó equimosis tipo digitopresión en brazo izquierdo, cara anterior interna, y cuya conclusión refiere que fue producida por digitopresión y el roce y agente con filo, y se prescribieron a su favor dos días de atención facultativa por siete de incapacidad médico-legal. (Recurso de Nulidad Nº 1117-2018-Junín, fundamento 3.3)

Cabe precisar que la violencia física no necesariamente debe recaer sobre el sujeto pasivo de delito, puede recurrir sobre cualquier otra persona.

Mediante la ejecutoria suprema del 21 de junio de 2018, se ha precisado lo siguiente respecto al arrebato como delito de hurto si la acción del agente no ocasionó lesiones en la víctima:

En mérito de ello, se puede concluir que no existió agresión contra la agraviada, quien, además, no indicó que producto de dicho arrebato le hayan ocasionado lesiones siquiera por rozamiento o al momento de jalar, lo que evidencia que la teoría fiscal en este extremo no se ajusta a la calificación jurídica correcta y se basó en criterios subjetivos que se apartan de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por esta Corte Suprema, así como la doctrina nacional para el caso, por lo que deberá ser reformada a fin de que refleje su verdadera naturaleza en estricto cumplimiento del principio de legalidad. (Recurso de Nulidad Nº 2212-2017-Lima Norte, fundamento 8)

3. Amenaza con un peligro inminente para la vida o integridad física

Se trata de una intimidación que representa la sustitución psicológica de la violencia física. La intimidación o amenaza se basa en que la primera va acompañada siempre de la agresión física, en tanto que en la amenaza no hay tal acontecimiento físico: es un comportamiento “orientado a trabar la libertad de decisión de la víctima” (Bajo, 1991, p. 57). Por amenaza se entiende toda coerción de índole subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad, permitiendo al agente realizar el apoderamiento. Un ejemplo claro es el siguiente:

Como datos fácticos concomitantes, se menciona que la agraviada observó, de un momento a otro, que los sujetos aparecieron a su lado: a su costado derecho vio a un sujeto de contextura delgada que tenía puesto un bividí; a su otro costado, se encontraba un sujeto con polo del equipo de fútbol Alianza Lima; y detrás de ella divisó a un sujeto de menor estatura. En tal instante, sintió que fue apuntada en su espalda con un objeto filudo (cuchillo), y mientras que el sujeto que estaba a su derecha le decía: “Apúrate, mierda, reconcha de tu madre, da el celular”, el que tenía puesto el polo del equipo de fútbol Alianza Lima le sustrajo su celular. La agraviada no pudo hacer nada al sentirse amenazada, se quedó inmóvil por el temor. (Recurso de Nulidad Nº 496-2017-Lambayeque, considerando 1.6)

La amenaza tiene un carácter estrictamente subjetivo, esto es, causar temor a la víctima. A esto se le añade otra característica: la idoneidad del medio empleado para consumar el delito, concurriendo necesariamente ambos elementos en la configuración del delito de robo. Al respecto, frente a lo sostenido por Peña Cabrera (1993), quien señaló que “si el agente pretende robar a una persona amenazándola con un arma de juguete, estaremos ante un delito imposible, que penalmente no es sancionable por la ineficacia del medio o instrumento empleado” (pp. 71-72), corresponde resaltar lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 5-2015, replicado en el Recurso de Nulidad Nº 1546-2018-Lima:

No obstante, esta Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario número 5-2015/CIJ-116, concluyó que las armas de juguete califican dentro de esta agravante, en tanto que el amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori su autenticidad o si se encuentra o no cargada; no es posible, entonces, negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. Asimismo, se causó una afectación patrimonial temporal, la misma que hubiera sido permanente si los agentes del orden no hubieran actuado. (Fundamento 8)

4. Alcance temporal de la violencia en las personas

Mientras que, en el hurto con agravantes, la violencia se encuentra circunscrita al acto de apoderamiento. En el robo, la violencia en las personas tiene un ámbito temporal más vasto, pues comprende la violencia que se ejercitará para perpetrar un robo y la que se empleará en el caso que el autor fuera sorprendido en flagrante delito.

5. Violencia ejercida para perpetrar un robo

Es la que se emplea antes del robo para facilitar la ejecución de este; ello significa que el proceso ejecutivo del robo todavía no ha comenzado. Pero la conexión ideológica necesaria entre esa violencia y robo que con él se entiende facilitar viene a adelantar en cierto sentido temporal el principio de ejecución de este delito; el que golpea al vigilante para poder entrar a una de las casas de la cuadra comienza ya a cometer esta forma agravada de robo. Sin embargo, a pesar de este principio, es indudable que debe existir una manifestación o prueba externa de esa conexión (Soler, 1976, pp. 270-271).

6. Tipo subjetivo

En este aspecto, el robo conserva la misma intención que el hurto. El autor para que sea responsable de este delito debe obrar con conciencia y voluntad de que emplea la violencia antes, durante y después al acto de lograr el apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno para aprovecharse de él.

7. Consumación y tentativa

Para determinar la consumación y la tentativa del delito de robo debe verificarse si existió disponibilidad potencial por parte del sujeto activo sobre el bien ajeno sustraído al sujeto pasivo. En otras palabras, el apoderamiento es el elemento esencial que diferenciará la consumación y la tentativa en el iter criminis.

Cabe destacar que esta postura fue validada por la Corte Suprema con la suscripción de la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A del 30 de septiembre de 2005 (de carácter vinculante). Al respecto estableció que:

[L]a consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída –de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de las cosas, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes–. Disponibilidad que, más que real o efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposición y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa: y (c) si perseguidos los participantes del hecho uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. (Fundamento 10)

VI. EL DELITO DE ROBO CON LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE NOCTURNIDAD

1. Cuestiones preliminares

Para la configuración del delito de robo con agravantes es necesario que se cumpla con el tipo penal base de dicho delito, cuya descripción típica tiene como elementos esenciales los actos de violencia o amenaza, los cuales ya fueron examinados.

En cuanto a los grados del desarrollo del delito de robo, desde una perspectiva general, la doctrina nacional establece que la fase interna se desarrolla en la mente del autor; así, en esta etapa se encuentra la ideación de que es el desarrollo de la idea delictiva. No se conoce todavía cómo actuará el sujeto, ya que solo él mismo conoce de sus planes ejecutivos. La fase externa viene a ser la exteriorización de la fase interna al mundo real. En esa etapa se ubican los actos preparatorios, la tentativa, la consumación y el agotamiento (Villavicencio, 2014).

Por otro lado, y en concreto, sobre la circunstancia agravante de nocturnidad, Peña (1993) sostuvo:

[C]reemos necesario enfatizar que la nocturnidad debe favorecer realmente la comisión del delito, dificultando la defensa de la víctima o la identificación o detención del delincuente. No suele apreciarse, por ello, la agravante de acuerdo con su fundamento si el lugar de comisión del delito se hallaba suficientemente iluminado por la luz del crepúsculo vespertino o matutino o por la luz artificial o estaba muy concurrido. (p. 287)

En sentido contrario, Salinas (2019) señala:

Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando la circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el horizonte la luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que así el horizonte esté iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. (p. 1354)

De otro lado, Prado (2021) sostiene:

[L]a interpretación de la agravante por nocturnidad o durante la noche responde sobre todo a una noción geográfica y temporal caracterizada por la ausencia de la luz solar y presencia objetiva de oscuridad. Como se ha distinguido en la literatura española que se ha ocupado de la materia, la ley busca reprimir con mayor severidad al delincuente que ejecute íntegramente el hurto o el robo “aprovechándose de la oscuridad”. Por tanto, no es suficiente la ejecución del delito en un espacio o área de absoluta tiniebla (durante un eclipse o el interior de un túnel) si cronológicamente el delito fue cometido en un horario diurno o vespertino no propio de la noche. Es decir, en un espacio o recinto iluminado por alumbrado eléctrico u otra forma de luz artificial (velas, antorchas, fogatas, etc.). Tampoco se dará la agravante si la ejecución del delito comenzó antes del anochecer y concluyó entrada ya la noche; cuando la comisión del hecho punible se inició de noche, pero se consume al alba y luz solar. Por consiguiente, lo que la ley justificadamente agrava es que el delito se cometa durante la noche, pero aprovechando la oscuridad que caracteriza a este fenómeno geográfico.

Arbulú (2019) manifiesta:

El delincuente busca el cobijo de la noche o un lugar desolado para poder arremeter contra la víctima. Cuando se traslada al dominio de los bienes de la víctima hay un acto directo de desposesión, pero también tenemos que la víctima, ante la amenaza, entrega los bienes a su atacante. (p. 60)

Es importante lo que menciona el autor extranjero Serrano Gómez (1969), pues deja abierta la posibilidad de entender a la circunstancia de nocturnidad como una modalidad que fuera importada a nuestro sistema jurídico penal, cuando afirma lo siguiente:

En Francia, las sustracciones se efectúan principalmente entre las doce de la noche y tres de la madrugada. En el Reino Unido –Londres–, entre las veinte y veintitrés. En Suiza varía con los cantones, el 77 por 100 de los casos ocurren durante la noche. En las grandes ciudades de Yugoslavia se registra el 61 por 100 de las sustracciones, de noche. (p. 78)

2. Cuestión problemática de la circunstancia agravante de nocturnidad

A diario se toma conocimiento de que en alguna parte del país se ha cometido el delito en comento; incluso, distintos casos concluyeron con la muerte de la víctima cuando este opuso resistencia al acto de apoderamiento violento o intimidatorio. Asimismo, no cabe duda de que el fenómeno natural de la noche ha sido de interés para el legislador peruano desde hace ya muchos años, el cual se vio plasmado al incorporar como agravante en el delito de robo la comisión nocturna desde el Código Penal de 1863, por lo que hasta ahora la expresión “durante la noche” se mantiene en el vigente Código Penal de 1991.

La circunstancia agravante “durante la noche” del delito de robo se encuentra prevista en el inciso 2 del artículo 189 del Código Penal y sancionado con pena privativa de la libertad no menor de doce años. Cabe señalar que el término “durante la noche” es considerado una circunstancia agravante tanto para el delito de hurto (artículo 186, inc. 1 del CP) como para el robo (artículo 189, inc. 2 del CP). Su antecedente legal más remoto se encuentra en el artículo 328 inciso 4 del Código Penal de 1863, que contenía esta circunstancia modificadora bajo el siguiente texto legal: “Cuando el robo se ejecute de noche”.

Respecto a la forma de interpretar tal circunstancia que agrava la responsabilidad penal en el delito de robo, se tiene que, pese a su escaso tratamiento en la doctrina nacional, existen dos propuestas. La primera de estas se orienta a un criterio “cronológico-astronómico” y la segunda, a un aspecto “teleológico-funcional”.

No obstante que en nuestra jurisprudencia se siguen asumiendo indistintamente criterios dispares, hasta el momento parece no haber una idea clara que logre armonizar un único criterio de interpretación posible. Precisamente por ello es por lo que se analizará cada uno de los criterios mencionados y sus razones o fundamentos a fin de establecer cuál posee mayor solidez dogmática.

En cuanto a la perspectiva “cronológico-astronómica”, que es asumida por una parte de la doctrina y la jurisprudencia, esta es entendida como aquel lapso en donde una parte del globo terrestre permanece iluminada y otra parte en penumbra; es decir, desde un punto de vista natural, la luz del sol solo irradia sobre un sector de la tierra. A partir de esta interpretación, vinculada a un criterio literal de la agravante “durante la noche”, solo serían objeto de mayor reproche los casos donde se comete el robo cuando el sol se oculta totalmente en el horizonte y aquel espacio de tiempo es aprovechado.

Sin embargo, una de las críticas que existen contra esta postura es que, si se asume, se valorarían otros aspectos que influyen mucho en la llegada de la noche, esto es, el tiempo, la estación, la altura, los climas y, en consecuencia, todo ello puede hacer variar la concepción que debe tenerse de la agravante en mención. A partir de ello, la crítica contra la concepción naturalista se sostiene en considerar que la noche no solo se deba entender como ausencia de luz solar, sino como aquel aprovechamiento de tal circunstancia para la comisión del delito. Esto es, si se asumiera una interpretación cronológico-astronómica, un escenario totalmente iluminado artificialmente, con posibilidades de identificar al agente activo, igual sería calificado como robo con agravantes puesto que la noche ya se instaló en el escenario delictivo. Por ello, la crítica parte de entender que la noche no sea interpretada literalmente, sino que es necesario identificar la finalidad práctica que el legislador ha querido imprimir con esta agravante, por lo que resulta necesario buscar las finalidades político-criminales de por qué criminalizar en mayor medida el robo durante la noche.

Así, surge el criterio “teleológico-funcional” como intento de desarrollar un significado más útil que una simple lectura al texto de la norma, es decir, identificar a la noche no solo como ausencia de iluminación solar, sino aquel espacio ideal que facilite la comisión del robo y aprovechándose del escenario de indefensión de la víctima. Además, desde un fin práctico, también se espera alcanzar la reducción de una elevada tasa de criminalidad patrimonial, en donde la mayoría de esta decide aprovechar la noche como escenario ideal para el crimen.

La discusión surge cuando, a quienes les corresponde administrar justicia, les toca asumir un determinado criterio en la interpretación de la agravante “durante la noche”. Esta situación ha generado también posiciones en la doctrina. Por ejemplo, Siccha (2019) indica que la frase “durante la noche” debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronológico-astronómico. De ningún modo puede alegarse para el Derecho Penal que esta agravante encuentra su explicación en un criterio “teleológico-funcional”, esto es, buscando la finalidad político-criminal de la norma penal.

En sentido distinto, el doctrinario Rojas (2000) asume una posición mixta, señalando que “durante la noche” se constituye así en una agravante que debe ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación y posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido en el día con luz solar. Contra esta postura, Salinas Siccha se mantiene crítico, puesto que señala la imposibilidad de hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante “durante la noche”, como sugiere Rojas Vargas.

De otro lado, el profesor y juez supremo Prado (2021) sostiene que la interpretación de la agravante por nocturnidad o durante la noche responde sobre todo a una noción geográfica y temporal caracterizada por la ausencia de luz solar y presencia objetiva de oscuridad, Como se ha distinguido en la literatura española que se ha ocupado de la materia, la ley busca reprimir con mayor severidad al delincuente que ejecute íntegramente el hurto o robo “aprovechándose de la oscuridad”. Esto es, se inclina por analizar la aplicación de esta agravante desde el criterio teleológico funcional.

Los criterios esbozados por la doctrina respecto a lo que debe entenderse con la circunstancia agravante “durante la noche” o “nocturnidad” en el delito de robo –y, por qué no, también en el delito de hurto, conforme al alcance del inc. 1 del art. 186 del CP– han influido en el razonamiento de los magistrados de la Corte Suprema al momento de resolver distintas causas, en especial, de aquellas en donde se ha discutido si la agravante en cuestión concurre en el hecho y, por tanto, requiere de una mayor sanción al configurarse la circunstancia agravante de nocturnidad o, por el contrario, ella no concurre y la pena merece ser atenuada (R. N. Nº 3936-2013-Ica, R. N. Nº 3616-2009-San Martín, R. N. Nº 1707-2016-Lima, R. N. Nº 1373-2014-Lima, entre otros).

Esta situación definitivamente se presenta también en las cortes superiores de justicia, lo que nos permite afirmar que se trata de un asunto de naturaleza dogmática que repercute en la labor de quienes interpretan las normas penales al momento de administrar justicia. Ello se presenta cada vez que el intérprete se enfrenta a un tipo penal abierto y deba determinar si corresponde o no afirmar la tipicidad de una conducta concreta. Si bien el escenario real expuesto sobre el tratamiento de la nocturnidad en el delito de robo genera, ciertamente, inseguridad jurídica a causa de la inexistencia de una sola forma de resolver, un aspecto adicional es el cambio de criterio acerca de cómo entender la naturaleza jurídica de esta agravante y la ruptura con una línea de interpretación que otorgaba cierto grado de predictibilidad judicial con aquellas ejecutorias supremas emitidas, y, en consecuencia, la seguridad jurídica como garantía constitucional y límite formal del poder penal. Así, la Sala Penal Permanente y Transitoria de la Corte Suprema a lo largo del tiempo emitieron resoluciones judiciales contrarias entre sí.

Así, en primer término, se aprecia que la Sala Penal Permanente, mediante Recurso de Nulidad N° 3616-2009-San Martín, del 16 de julio de 2010, destacó que no debían confundirse las horas de la noche per se con una situación de oscuridad:

Los robos fueron perpetrados por una pluralidad de personas y a mano armada (no se dan las circunstancias de casa habitada y en horas de la noche o en lugar desolado: no se incursionó a una vivienda –distinto de un local empresarial– ni se aprovechó de la nocturnidad, aislamiento o soledad del lugar para robar –no se puede confundir las horas de la noche con una situación de oscuridad y, por tanto, de facilitación de robo y de mayor indefensión de la víctima–. (Considerando 9)

Posteriormente, la Sala Penal Transitoria emitió tres pronunciamientos respecto a la agravante específica “durante la noche” en el delito de robo. Sin embargo, los fundamentos expuestos en cada una de ellas son opuestos. Las resoluciones en cuestión son las siguientes:

El fundamento séptimo del Recurso de Nulidad N° 2015-2011-Lima, del 19 de enero de 2012, precisa:

(…) la coautoría establecida en el artículo veintitrés del Código Penal exige que el plan delictivo (acordado por los agentes) se exprese desde el momento de la ejecución del hecho; siendo por tanto coautores aquellos que coejecutan el hecho y tienen dominio de él (tienen “en sus manos” el curso del suceder típico); que en el presente caso, tanto Glenni Ponce como Velásquez Zarazú actuaron conforme al plan delictivo acordado anteriormente, esto es sustraer los bienes muebles ajenos en una casa habitada, utilizando la oscuridad (producto de la noche) como medio facilitador y en concurso de dos o más personas; quienes además, consideraron como probable el uso de la violencia, dado que conocían –en grado de certeza– la presencia de la víctima en el inmueble e ingresó Velásquez Zarazú con un arma de fuego conforme a la declaración de su coencausado Glenni Ponce (…). (sic).

De lo anterior se desprende que la Sala Penal Transitoria asume que la cuestionada agravante debe analizarse desde el criterio teleológico-funcional. Cabe precisar que años después este criterio fue avalado por la Sala Penal Transitoria:

No se advierte que el agente haya utilizado la oscuridad producto de la noche, como medio facilitador para cometer el delito. Al respecto, en el Recurso de Nulidad N° 2015-2011, Lima se indicó precisamente que la agravante durante la noche debe ser entendida en su sentido funcional: la oscuridad producto de la noche debe contribuir –ser un medio facilitador– a la comisión del delito realizado por el agente; circunstancia que no se verifica en el presente caso, por lo que no merece aplicarse al encausado. (Recurso de Nulidad N° 1707-2016-Lima, Considerando 17, del 28 de septiembre de 2017)

Posteriormente, el fundamento segundo del Recurso de Nulidad Nº 3936-2013-Ica, del 31 de julio de 2014 esboza que:

La denominación expresa del tipo “durante la noche” debe entenderse desde la perspectiva cronológica-astronómica, y no teleológico-funcional. Por ello, la noche se define como aquel periodo durante el que una parte del globo terrestre deja de recibir luz solar, por ende, permanece en oscuridad.

En la presente causa, la defensa del recurrente solicitaba al Alto Tribunal considerar que la agravante no concurría en el delito imputado, puesto que el robo se produjo a las 18 horas, tiempo que estimó que estaba en la tarde y no en la noche. Sin embargo, la resolución terminó señalando:

2.4. Al haberse perpetrado el ilícito aproximadamente a las 18 horas, que se produjo al final del segundo periodo del día, es decir, la tarde; cuando el sol se oculta, pero aún permanece, por lo que debe considerarse que no se instaló la noche y al no haber oscuridad por ausencia total del sol, la agravante no se configuró (…).

Con ello, la Sala Penal Transitoria, sin mayor análisis ni explicación, asume como directriz el criterio cronológico-astronómico (o literal) al momento de resolver causas en donde el delito de robo se encuentre subsumido bajo esta forma agravada. Es decir, menos importa qué papel cumplía la noche para el delito, sino simplemente si había o no presencia de luz solar en el hecho.

Luego, la misma Sala, el 4 de setiembre de 2014, mediante el Recurso de Nulidad Nº 1373-2014-Lima, acogió un criterio distinto respecto a las dos primeras resoluciones que abordaban también la agravante “durante la noche” en el delito de robo, dejándose así de lado tanto los criterios teleológico-funcional y cronológico-astronómico para optar por un criterio mixto, es decir, tanto desde un criterio literal como desde la perspectiva teleológico-funcional.

La citada ejecutoria suprema en su parte considerativa señaló:

2.6.- (…) El elemento nocturnidad –a criterio uniforme de esta instancia suprema– debe ser entendido tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica; en consecuencia, se descarta la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/o posibilidades de defensa iguales en el caso de producirse el hecho durante el día con luz solar.

En el presente caso, la defensa del sentenciado cuestionaba la condena impuesta a su patrocinado por el delito de robo con la agravante “durante la noche” en base a que la conducta delictiva se produjo en la avenida Venezuela, a las 4:30 horas aproximadamente. Al respecto, la Sala Penal Suprema con una evidente ausencia de motivación falla señalando que en el caso en concreto se descarta la agravante nocturnidad, puesto que el lugar donde fue atacada la víctima era una zona iluminada con alumbrado público para el tránsito de los peatones.

Tabla: Esquema interpretativo, elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Transitoria

De las ejecutorias supremas descritas se observa que el colegiado supremo no sustenta el motivo de los cambios de criterios que tuvieron a lo largo del tiempo. Tampoco con motivación objetiva indican la razón por la cual se decantan por aplicar determinado criterio en cada caso en concreto.

Así se tiene que si en un primer momento se asumió el criterio teleológico-funcional para aplicar la agravante “durante la noche”, que significa la circunstancia que propició un escenario oportuno que permita coadyuvar la comisión del delito de robo, modificarlo a un criterio cronológico-astronómico merecía mayor motivación y sustento, pues la aplicación de una agravante no puede limitarse a un fenómeno natural del tiempo. Sin embargo, luego, al optar por aplicar ambos criterios al momento de iniciar con la operación de la subsunción judicial, se genera un espacio de incertidumbre y vacío jurídico sobre cuál será el criterio que prime frente a apreciaciones distintas respecto a esta agravante en el delito de robo. En conclusión, la jurisprudencia penal peruana a la actualidad recoge tres criterios de interpretación de la circunstancia agravante específica de la nocturnidad.

Lejos de resolver las dudas y controversias existentes respecto a la agravante durante la noche en el delito de robo, como pronunciamiento más reciente, en el fundamento noveno de la sentencia de Casación N° 959-2020-Lima Norte, del 22 de junio de 2022, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema sostuvo que:

9.1. En principio, de la descripción literal establecida en la agravante del delito de robo: durante la noche, esta puede entenderse como parte del fenómeno natural asociado al oscurecimiento. Es decir, para su verificación no bastaría corroborar la cronología del hecho delictivo.

9.2. No obstante, el aumento de la lesividad al bien jurídico contenido en esta agravante no hace referencia únicamente a la constatación de que el robo se desarrolle en horas de la noche, sino a la disminución del riesgo que implica para el agente la sustracción del bien ajeno; ello es así porque la noche es reservada para el descaso, en consecuencia, esta agravante convierte en lugares despoblados muchas zonas que, durante el día, son de frecuencia baja o moderada.

9.3. No debe confundirse esta agravante con la presencia de oscuridad, en cuanto esta circunstancia puede ser superada con el alumbrado público. Además, el principio de legalidad no permite realizar una interpretación extensiva del vocablo noche como oscuridad.

9.4. En consecuencia, este Tribunal Supremo considera que, al aplicar la agravante durante la noche, se debe realizar una debida motivación según el caso en concreto, y determinar si esta circunstancia aumentó la lesividad al bien jurídico, al proporcionar una mayor ventaja al agente sobre la víctima debido a la ausencia de personas en la calle, cuya presencia podría persuadir o frustrar el robo.

9.5 En el presente caso, se advierte que, a pesar de la luminosidad artificial evidenciada por los efectivos policiales, el agraviado fue reducido en la calle por el sentenciado, este aprovechó precisamente la circunstancia agravante durante la noche que proporcionó una mayor ventaja al agente para realizar la sustracción. Se advierte que en este caso se logró frustrar la consumación del delito debido a la presencia circunstancial de los efectivos policiales en la zona, que en cumplimiento de su deber intervinieron de forma satisfactoria al procesado. Por ello se considera que en este caso el factor: durante la noche, aumentó la reprochabilidad del hecho. En consecuencia, la aplicación de la agravante y la determinación de la pena son correctas.

En el caso anterior, el recurso de casación fue interpuesto por la defensa técnica del sentenciado al considerar que la agravante específica durante la noche fue indebidamente aplicada. Luego del análisis correspondiente, el Colegiado Supremo estimó que respecto a dicha agravante existen pronunciamientos jurisprudenciales disímiles, por lo que declaró bien concedido dicho recurso de casación (conforme al inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal), a fin de determinar si la mencionada agravante debe aplicarse considerando el criterio cronológico-astronómico o teleológico-funcional.

En principio, resulta conveniente precisar que el recurso de casación tiene la finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis, del ordenamiento jurídico, a través de dos vías: a) la función monofiláctica que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico; y b) la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (San Martín Castro, 2001, p. 764)

Ahora bien, para un correcto análisis, interpretación y pronunciamiento respecto a la aplicación de la agravante durante la noche en el delito de robo, la Sala Penal Suprema en principio debió recabar información respecto a dicha agravante, esto es, sus antecedentes jurídicos y si también es contemplado en la legislación comparada. Esta información hubiera permitido conocer si dicha agravante fue considerada a lo largo del tiempo y cómo fue tratada, interpretada y aplicada a nivel nacional y/o internacional. También debió consignarse la doctrina nacional o internacional que estudia y desarrolla dicha agravante a fin de comprender como es que los estudiosos del Derecho lo interpretan.

La ausencia de esta información en el desarrollo de la sentencia de casación convierte en carente su justificación. De otro lado, no se aprecia una decisión expresa del criterio por el que se decanta. Por el contrario, ello solo puede colegirse de su contenido. Es así como se infiere que la posición optada por la Sala Penal Permanente es que la agravante específica durante la noche en el delito de robo debe aplicarse desde el criterio teleológico-funcional.

Por último, debe destacarse que al no tener dicha sentencia de casación el carácter vinculante y al no estar suficiente y correctamente motivada, no es posible asumir que dicho criterio debe aplicarse indefectiblemente, retornando así a la controversia de cómo es que se debe interpretar la agravante de la nocturnidad en el delito de robo.

En consecuencia, de los tres criterios asumidos por la Corte Suprema, la investigadora estima que la agravante específica “durante la noche” en el delito de robo debe ser interpretada y subsumida al caso a través del criterio teleológico-funcional, es decir, debe analizarse en qué medida la situación de oscuridad natural producto de la noche sirvió para la comisión del hecho, y no simplemente la instalación de la noche

Esto es, examinar si para el sujeto activo la nocturnidad representó un escenario propicio para cometer el robo, considerando pues la disminución de transeúntes en las calles, lo que permitiría que el sujeto pasivo no sea rápidamente socorrido; la posibilidad de no ser identificado, así como la facilidad en su huida.

Esta interpretación efectuada de manera uniforme solucionaría un problema de aplicación que ha venido afectando el principio de legalidad y se aseguraría una notoria predictibilidad en la aplicación de la norma penal para casos similares.

Además, su impacto se vería reflejado en el índice de ingresos de reos a centros penitenciarios, pues cabría la posibilidad de que únicamente el delito se configure en robo; y, atendiendo a la pena conminada para dicho delito, las penas impuestas puede ser pena privativa de libertad suspendida en su ejecución o en su defecto prestación de servicios a la comunidad. Estas penas evitarían seguir incrementando el hacinamiento carcelario.

VII. CONCLUSIONES

El robo con agravantes es una expresión severa de la criminalidad patrimonial, por lo que las agravantes no pueden ser simplemente aplicadas de manera literal, sino que deben ser interpretadas, y para ello, se debe optar siempre por encontrar su fin práctico en armonía con lo político-criminal y su alcance preventivo para futuras conductas comisivas.

Existen distintas posiciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, en cuanto a establecer qué hechos de robo se cometen “durante la noche”, lo que genera una marcada disparidad de opiniones que ha ocasionado que hasta la actualidad no se logre consolidar un único criterio de interpretación posible.

Desde el punto de vista natural, existe el criterio cronológico-astronómico, con el cual se considera que el robo se cometió con la circunstancia agravante de nocturnidad, si el hecho fue realizado en horas de la noche, sin perjuicio de que haya existido en el lugar iluminación artificial.

Como crítica a este postulado surgió el criterio teleológico-funcional, para considerar que la circunstancia de nocturnidad solo puede configurarse en tanto la oscuridad haya servido al agente para facilitar la comisión del robo.

Se tendrá mayor certeza en la resolución de una causa si las decisiones judiciales mantienen uniformidad al momento de aplicar e interpretar la norma, dotándola de predictibilidad. Tanto la jurisprudencia como la doctrina brindan directrices, a través de métodos jurídicos, respecto a cómo debe interpretarse una norma y en extensión una agravante.

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* Abogada por la Universidad de Huánuco. Doctora (c) en Derecho en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán. Acreditada como conciliadora extrajudicial por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con estudios de conciliadora extrajudicial, especialidad de familia. Servidora jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Pasco. Trabaja como especialista de causas en el Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio de Yanahuanca.