El delito de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas
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Resumen: La lesividad a la salud pública justifica la prohibición y represión penal del tráfico ilícito de drogas. Sobre dicho delito, con el correr de los años y su alta incidencia en nuestra sociedad, han provocado no pocos pronunciamientos jurisprudenciales sobre dicho delito, de los cuales hemos extraído lo más relevantes y los hemos sistematizado para su mayor comprensión y una ágil consulta para el operador jurídico. |
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Base legal: Código penal: art. 296. |
La salud pública se constituye en el bien jurídico tutelado
“Que el delito de tráfico ilícito de drogas (...) tiene como bien jurídico tutelado la salud pública, por lo que se penaliza la conducta para proteger a la colectividad; salud considerada bien jurídico constitucionalmente relevante, conforme así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 020-2005-PI/TC, pues ‘... Por un lado, la Norma Suprema impone como una obligación constitucional del Estado que este sancione el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el tráfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan dichos delitos...’; asimismo, el sujeto activo es cualquier persona y la acción típica consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas; siendo un delito doloso, requiriéndose el conocimiento de la ilicitud del acto; por tanto, en el dolo ha de concurrir tanto el conocimiento cuanto la voluntad (...)”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 1440-2010, del 8 de junio de 2011, magistrado ponente: Neyra Flores, considerando 4).
Se trata de un delito común, por lo que sujeto activo puede ser cualquier persona
“[E]l sujeto activo es cualquier persona y la acción típica consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas; siendo un delito doloso, requiriéndose el conocimiento de la ilicitud del acto; por tanto, en el dolo ha de concurrir tanto el conocimiento cuanto la voluntad (...)”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 1440-2010, del 8 de junio de 2011, magistrado ponente: Neyra Flores, considerando 4).
Se debe acreditar la finalidad de que las drogas sean traficadas ilícitamente, en tanto se trata de un elemento constitutivo del tipo penal
“Que los argumentos impugnatorios esgrimidos por el fiscal superior son repetitivos a los contenidos en el dictamen acusatorio, los que fueron debidamente apreciados y desarrollados por la impugnada, sin que para recurrir estas consideraciones hayan sido cuestionadas, con las cuales comparte este Supremo Tribunal y estima son correctos para concluir que no son suficientes para enervar la presunción de inocencia del encausado Chalán Imaña, porque si bien se probó que la droga incautada, consistente en tres punto cinco gramos de pasta básica de cocaína, seis gramos de cannabis sativa y tres gramos de alcaloide de opio, se halló en el interior del ropero asignado al citado encausado –ver fojas ciento cuarenta, ciento sesenta y tres, y ciento sesenta y cuatro–, conforme así también ha concluido este Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del diecinueve de diciembre de dos mil seis que obra a fojas dos mil sesenta y tres, sin embargo, en autos no existe evidencia idónea y suficiente que permita concluir certeramente que esas sustancias incautadas tendrían como finalidad ser traficadas ilícitamente, circunstancia que viene a ser un elemento constitutivo del tipo penal (delito de tráfico ilícito de droga) previsto en el segundo parágrafo del artículo doscientos noventa y seis del Código Penal –básico–, que sanciona la posesión de las citadas sustancias ilícitas con fines de tráfico, toda vez que el representante del Ministerio Público sustenta su acusación escrita y requisitoria oral, precisando que este habría formado parte –dirigido– de una organización dedicada a dicha actividad antijurídica, empero, esa aseveración se desvanece por el mérito de las declaraciones de AAA, BBB, CCC y DDD –ver fojas treinta y seis, setenta y siete, cincuenta y siete, y setenta, respectivamente, y en el juicio oral a fojas mil seiscientos dos y siguientes–, quienes refieren enfáticamente no conocer al acusado EEE”.
(Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N° 1165-2015, del 23 de enero de 2017, magistrado ponente: Rojas Maraví, considerando 5).
Como materia prima se considera a toda aquella que resulta indispensable para elaborar drogas y son insumos aquellos compuestos químicos que en combinación con las materias primas permiten activar la industria o fabricación de drogas fiscalizadas
“Cabe precisar que las materias primas o insumos constituyen un segundo objeto de acción del delito al cual se alude en el párrafo tercero del artículo 296. Como materia prima se considera a toda aquella que resulta indispensable para elaborar drogas. Por consiguiente, la hoja de coca, el fruto de la adormidera, el látex de opio o la planta de cannabis son calificadas como materia prima. Y son insumos aquellos compuestos químicos que en combinación con las materias primas permiten activar la industria o fabricación de drogas fiscalizadas. En tal sentido, tienen también tal condición los precursores contenidos en los cuadros I y II, anexos a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de mil novecientos ochenta y ocho. Entre los principales insumos químicos utilizados en la elaboración de drogas se encuentran los siguientes: el ácido sulfúrico, la acetona, el ácido clorhídrico o muriático, el benceno, el éter etílico o sulfúrico, el carbonato de sodio, el carbonato de potasio, el hipoclorito de sodio, el kerosene, el permanganato de potasio, el sulfato de sodio, el amoniaco, el óxido de calcio, etc. El régimen de control administrativo de tales sustancias se encuentra regulado en la Ley N° 28305 del veintinueve de julio de dos mil cuatro y en las modificaciones que incorporó la Ley N° 29037 del primero de junio de dos mil siete.
(…)
Siendo ello así, de las normas y sus reglamentos citados precedentemente se aprecia que si bien el ácido sulfúrico y ácido clorhídrico y/o muriático son considerados insumos químicos y productos fiscalizados; sin embargo, el Decreto Supremo N° 084-2006-PCM084-2 modifica los artículos del Decreto Supremo N° 053-2005-PCM, y estableció que se encuentran sujetas a control y fiscalización: a) el ácido clorhídrico en una concentración superior al 10 %, y b) el ácido sulfúrico en una concentración superior al 30 %.
Por lo que en los insumos químicos incautados en el domicilio de AAA, BBB y CCC, se aprecia que la concentración de los productos químicos incautados no supera la cuantificación establecida en el Decreto Supremo N° 084-2006-PCM084-2, modificado por el Decreto Supremo N° 053-2005-PCM”.
(Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N° 778-2017/Huánuco, del 3 de julio de 2018, magistrado ponente: Lecaros Cornejo, considerandos 9 y 12).
El destino del tráfico, sea extranjero o nacional, es un fenómeno criminológico accidental del delito, pero no puede confundirse con los elementos del tipo penal
“En el caso, la impugnante invocó únicamente la causal de infracción de norma penal sustantiva. Señaló que debió sancionarse a la encausada por la ejecución de la conducta típica prevista en el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal y no por la prevista en el primer párrafo del referido artículo. Agregó que esta última solo sanciona las conductas de tráfico hacia el extranjero, mientras que aquella sanciona la posesión de drogas con fines de tráfico con el consumidor nacional.
La postura de la impugnante, que, en buena cuenta, constituye una interpretación restrictiva de los tipos penales recogidos en el primer y segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, no puede prosperar. El tipo penal previsto en el primer párrafo del citado artículo no restringe su configuración exclusivamente a supuestos de tráfico de droga hacia el extranjero. Esta interpretación carece de fundamento jurídico. De igual modo, el tipo penal previsto en el segundo párrafo no restringe su ámbito de aplicación al tráfico de drogas interno. El destino del tráfico, sea extranjero o nacional, es un fenómeno criminológico accidental del delito, pero no puede confundirse con los elementos del tipo penal. Lo sustancial, de cara a la configuración típica del delito, es la verificación de que el autor realizó dolosamente la conducta típica, que empleó los medios ejecutivos descritos y, como en el presente caso, que se constaten las agravantes correspondientes.
En efecto, la Sala Penal Superior, a partir de prueba personal, documental y pericial contundente (véase el parágrafo 12 de la sentencia de vista, in extenso), consideró que la encausada, al pretender ingresar a un establecimiento penitenciario con 0.095 kilogramos de pasta básica de cocaína ocultos en su cavidad anal, favoreció el consumo ilegal de drogas a través del tráfico ilícito (véase el parágrafo 27 de la sentencia de vista). Debido a que el medio ejecutivo tráfico del delito previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal abarca todas las etapas del ciclo de comercialización ilícita de droga (ibidem), entre las cuales se encuentra el traslado o transporte de droga hacia el destinatario final, el Tribunal ad quem estimó que la conducta de la encausada fue suficiente para configurar el ilícito penal”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Casación N° 1914-2021/Puno, del 1 de febrero de 2023, magistrado ponente: Luján Túpez, considerando 5).
La detentación de la sustancia tóxica puede ser mediata o indirecta –además de la directa o inmediata, actual, física y de presente–, y lo decisivo en cualquiera de estas formas, es que el objeto poseído esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente del hecho punible
“Que, es de enfatizar que si bien la droga incautada fue encontrada en poder del acusado AAA y no de BBB, sin embargo, debe tenerse presente que la detentación de la sustancia tóxica puede ser mediata o indirecta –además de la directa o inmediata, actual, física y de presente–, y lo decisivo en cualquiera de estas formas, es que el objeto poseído esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente del hecho punible; dentro de este contexto, es de indicar que en el caso concreto existió un acuerdo de realización común o concierto delictivo y planificación para desarrollar actos concretos de tráfico de drogas entre el acusado AAA y BBB, pues el primero se comprometió a venderle al segundo látex de opio, y cuando se realizaba la transacción fueron intervenidos por la policía; esta circunstancia demuestra inequívocamente que la sustancia ilícita en cuestión se encontraba en el ámbito de injerencia de BBB”.
(Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N° 2977-2007-Cajamarca, del 17 de enero de 2008, considerando 5).
La conducta típica de promover el consumo ilegal de drogas mediante actos de tráfico consiste en que el agente busque el consumo de drogas prohibidas por parte de terceras personas con la finalidad de obtener un beneficio económico
“De otro lado, la Sala de juzgamiento se desvinculó del primer párrafo del artículo 296 del Código Penal (materia de acusación) al segundo párrafo del mismo artículo. Sin embargo, al buscar la conducta del acusado el consumo de drogas prohibidas por parte de terceras personas con la finalidad de obtener un beneficio económico indebido, sin ser menester que la droga prohibida haya sido consumida ni mucho menos que haya producido sus efectos nocivos, basta la realización de la conducta tendiente a favorecer su consumo[1], esto es, su conducta representa un peligro concreto y no abstracto[2], como sería el supuesto de la posesión, que prevé el segundo párrafo del citado artículo (dado que la imputación versa en que el acusado realizó el “pase” de droga –marihuana– con el testigo AAA). Por ende, su accionar se dirigió a promover el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico y no de microcomercialización, pues la marihuana comisada[3] superó el mínimo establecido en el artículo 298 del Código Penal.
Este Supremo Tribunal determina, en cuanto a la calificación jurídica, que la conducta del acusado BBB, conforme a los términos del control de la acusación, se encuentra circunscrita en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal, por lo que se deberá corregir la parte resolutiva de la sentencia, de conformidad con el numeral 3 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales. Con ello, de ninguna manera se perjudica al recurrente ni se menoscaba su derecho de defensión, pues ello estuvo garantizado en todo el proceso, tanto más si el extremo de la pena se mantiene conforme al siguiente fundamento.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 2394-2018/Lima Norte, del 8 de julio de 2019, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 6.11 y 6.12).
Si se alega que la droga fue “sembrada”, es necesario que se cuente con evidencia de ello o que persuada a ello
“La recurrente ha dirigido su argumento impugnatorio a cuestionar que el lugar donde fue intervenida (la vía pública) y que la droga mostrada les fue ‘sembrada’ por la Policía; el primer extremo del argumento en modo alguno desvirtúa la sentencia recurrida, porque esta se sustenta con el común testimonio de los policías intervinientes, que sorprendieron (en el frontis del inmueble intervenido) a las procesadas, quienes al notar la presencia policial trataron de huir y fueron alcanzadas en la entrada de la vivienda donde se halló el resto de la droga incautada; asimismo, el argumento de que la droga les fue sembrada por la policía no tiene asidero alguno que lo evidencie o, al menos, que persuada de ello”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 813-2020/Lima, del 3 de mayo de 2021, magistrado ponente: Coaguila Chávez, considerando 10.3).
Criterios objetivos para determinar el dolo del cómplice en el delito de tráfico ilícito de drogas
“[...] c) La complicidad secundaria es siempre dolosa, y basta el dolo eventual. El cómplice debe conocer y querer dar su contribución, y dirigirla a la realización de un delito determinado. El dolo del cómplice debe dirigirse a favorecer la consumación del hecho principal. Empero, es necesario asumir un concepto de dolo, conforme a las siguientes límites: i) nuestro ordenamiento jurídico y, ii) los datos reales de lo que constituye un acto intencional, para determinar y delimitar con precisión el objeto de prueba; en ese dolo es la voluntad guiada por el conocimiento de los elementos del tipo ampliado de complicidad secundaria, específicamente en el caso el dolo es la voluntad del acusado guiada por el conocimiento de que con su actividad de limpieza de maleza del campo de aterrizaje clandestino coadyuvaba en la carga de la droga en la avioneta, –imputación ficticia–. c.1. El error de tipo en la complicidad primaria o secundaria. El acusado ha sostenido desconocer que su actividad serviría para que una avioneta aterrice y cargue y transporte droga. Ciertamente la naturaleza subjetiva de los componentes del dolo –voluntad y conocimiento– determinan que el dolo no sea susceptible de probanza con prueba directa; empero, si es susceptible de probanza mediante prueba indirecta –prueba indiciaria– para establecer si el sujeto activo obró o no dolosamente en el aporte no esencial. Del proceso se tiene lo siguiente: El acusado AAA fue capturado en una pista clandestina de aterrizaje. La pista de aterrizaje está ubicada en una zona boscosa. El lugar es de uso recurrente como zona de producción y embarque de droga. El trabajo de limpieza de la maleza –vegetación– de la pista tenía que realizarse en una pampa en una extensión de unos trescientos metros, característica de los campos clandestinos de aterrizaje. Los disparos se produjeron al momento de intervenir a la avioneta para evitar su despegue, por proximidades de esta, donde fue herido el acusado. Es de aplicación la regla de atribución de conocimiento: de los conocimientos mínimos que tiene cualquier ciudadano; así en la situación siguiente: ‘d encargo realizado por un desconocido para que realice labores de limpieza de vegetación en una extensión de 300 metros propios de un campo de aterrizaje clandestino’; es claro que el imputado conocía de que su colaboración era para la realización de un hecho delictual. El imputado es una persona que cuenta con cuarto año de primaria y no puede ser considerado un ciudadano con un nivel cognitivo inferior al ciudadano común. El hecho de que el imputado sólo tenga cuarto año de primaria no es un indicativo directo de alguna incapacidad mental; por tanto, tenía la capacidad cognitiva y discernimiento suficiente para conocer y comprender que con su actividad contribuía a la realización del hecho imputado. Todos estos indicios son convergentes y conducentes solo en un sentido: el acusado tenía conocimiento de que prestaba colaboración preparando la pista clandestina para cargar la droga para el transporte de la droga”.
(Sala Penal Nacional. Expediente N° 17-2014-0-5001-JR-PE-02, del 8 de julio de 2016, considerando 3).
Criterios para determinar la coautoría y la complicidad en el delito de tráfico ilícito de drogas
“De lo anotado precedentemente, queda claro que la participación de un acusado por el delito de tráfico ilícito de drogas debe delimitarse a partir del análisis de intensidad de las diversas formas de intervención en el ilícito. Solo podrán ser considerados coautores quienes tienen la posibilidad de dejar seguir o interrumpir la ejecución de la acción típica y, por otro lado, deberán ser considerados cómplices quienes ejecuten actos de simple ayuda, secundarios o auxiliares, de menor relevancia”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Casación N° 566-2020, del 26 de mayo de 2022, magistrado ponente: Coaguila Chávez, considerando 9).
Indicadores para excluir de la categoría de autoría o coautoría en el delito de tráfico ilícito de drogas
“En ese sentido, y para determinar una mejor valoración de la intensidad de las diversas formas de intervención en el delito de tráfico ilícito de drogas y por ende conducir a una sanción, es necesario señalar cuáles son los indicadores que nos permitirían excluir de la categoría de autoría y/o coautoría, pues caso contrario seguiremos sosteniendo que el intervenir a una persona realizando trabajos de cultivo y procesamiento de droga es secundario. Dicho ello, los comportamientos no esenciales o bien prescindibles para la comisión del delito de tráfico ilícito son los que se indican:
i) El solo acompañamiento a los compradores de droga con indicación del lugar donde esta se vende.
ii) La ocultación ocasional y transitoria de una pequeña cantidad de droga que otro posee.
iii) Actividades de intermediación, tales como llamadas telefónicas para acordar con un tercero el transporte de la droga o el mero acto de traspasar la droga de manos del vendedor al comprador”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Casación N° 566-2020/Loreto, del 26 de mayo de 2022, magistrado ponente: Coaguila Chávez, considerando 10).
Precisiones sobre la consumación de las distintas modalidades del delito de tráfico ilícito de drogas
“El fundamento radica en que el condenado no fue intervenido en posesión del maletín que contenía drogas transportándolo de un lugar a otro, sino que la misma estaba en su departamento debajo de su cama donde él vive, como así lo ha reconocido el impugnante. En este sentido, es de señalar que el primer párrafo del artículo doscientos noventa y seis, del Código Penal queda consumado cuando se llevan a cabo comportamientos como el de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sean estos mediante actos de fabricación o tráfico, donde no se requiere que la droga elaborada sea adquirida por los consumidores o que la sustancia prohibida sea puesta en el mercado, pues el destino de la droga es una finalidad ulterior del agente, que no tiene que agotarse para objeto de la realización típica. Se diría, entonces, que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero si la posesión toma lugar con fines de tráfico, la conducta ha de ajustarse en la modalidad siguiente –segundo párrafo del artículo doscientos noventa y seis del Código Penal–, toda vez que, en caso de esta última, para su consumación se requiere que el agente materialice la posesión de la droga y que esta posesión debe estar orientada a un acto posterior de tráfico ilegal constatándose que la droga va a ser objeto de circulación, de comercialización, venta etc., que ya cuenta con un destino predeterminado.
(…). Así, el juicio de desvinculación es constitucionalmente aceptable, siempre y cuando: a) El delito materia de condena pertenezca a la misma familia delictiva (tipo penal homogéneo); y b) La distinta tipificación no impida el eficaz ejercicio de la defensa del imputado, esto es, que la defensa haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad o que, en todo caso, no se trate de un fallo sorpresivo”.
(Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N° 1165-2015-Lima, del 23 de enero de 2017, magistrado ponente: Pacheco Huancas, considerandos 13-14).
La cantidad de droga encontrada influye en la determinación de la pena concreta a imponer al sujeto activo
“Sobre la pena, este Supremo Tribunal considera que la pena privativa de libertad, si bien constituye la consecuencia jurídica más grave del delito; sin embargo, posee limitaciones en la perspectiva democrática del Estado y se rige bajo los principios de legalidad, lesividad, intervención mínima, culpabilidad y resocialización. En el caso analizado, la puesta en peligro del bien jurídico protegido, ha sido mínima, por cuanto la cantidad de droga decomisada ha sido ínfima (0.060 gramos); en consecuencia, la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, según el artículo VIII del título preliminar del Código Penal. En ese sentido, la pena postulada por el señor fiscal supremo comprende al principio de lesividad; y su carácter de suspendida se ajusta al principio de resocialización que prevé el artículo 139, numeral 22, de la Carta fundamental.
(…)
Es importante señalar también que, no solo debe observarse a la condenada AAA en su actuar antijurídico, sino también en: [su] contexto familiar y otras circunstancias atenuantes como a forma y modo de realización del delito, así como la colaboración de la ocurrente para la identificación o captura de otros responsables. En ese sentido, en el primer punto se tiene que estamos ante una persona que es madre soltera con un hijo menor edad, por mantener. En segundo lugar, la poca cantidad de droga incautada [0.060 gramos de clorhidrato de cocaína, conforme fluye del Dictamen Pericial de Análisis Químico número 2550/2004, de folios treinta y cuatro]. Y finalmente, debe valorarse la conducta procesal de la procesada AAA, tal como se advierte del fundamento VII de la sentencia impugnada, donde se consigna que la recurrente brindó la identidad completa de la persona que le entregó el paquete que contenía la sustancia ilícita. Por lo tanto, vista la finalidad punitiva enraizada en el principio de prevención general positiva, es razonable y proporcional modificar la naturaleza de la sanción, suspendiendo su ejecución bajo reglas de conducta que señala la ley”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 1099-2016/Lima, del 15 de noviembre de 2017, magistrado ponente: Hinostroza Pariachi, considerandos 11 y 13).
La cantidad de droga encontrada y su potencialidad lesiva influye en la determinación de la reparación civil
“Que, en cuanto la reparación civil, es de tomar en cuenta la cantidad de droga decomisada, su potencialidad lesiva, la forma y circunstancias de los hechos, así como la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho perpetrado. Siendo así, es del caso aumentarla prudencialmente, en función a su última posición jurídica: quince mil soles”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 1733-2018/Lima, del 10 de junio de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 6).
El uso de la prueba por indicios para acreditar suficientemente la comisión del delito de promoción o favorecimiento al delito de tráfico ilícito de drogas
“En ese sentido, la citada resolución señala lo siguiente:
‘En el delito de tráfico ilícito de drogas dada su naturaleza, se recurre a diferentes modalidades en su accionar, en el caso de los imputados se les atribuye actos de promoción y favorecimiento, por cuanto comercializan la droga obteniendo de ello un beneficio económico; siendo así que los acusados al día 22 de abril de año 2010 se les intervino conduciendo el vehículo de placa PQN-207, y que en dicho vehículo, al hacer el registro vehicular, se encontró dos paquetes de dinero conteniendo la suma de treinta mil dólares que los acusados antes de dicho registro manifestaron no tener nada en el vehículo y que luego de dicho registro y hallado el dinero, no supieron dar cuenta de la pertenencia del mencionado dinero encontrado; y además al realizarse la prueba para descarte de adherencias y vestigios de droga en el vehículo, se obtuvo por positivo para alcaloide de cocaína en una parte de la guantera de dicho vehículo. Es así como, hallando una relación entre las adherencias y el dinero encontrado, se ha dado el indicio de que dicho dinero ha sido proveniente luego de efectuar el pase de la droga contenida en la guantera del vehículo, que dicho indicio ha sido probado con las adherencias de alcaloide de cocaína y la lógica es que en este tipo de delitos al efectuarse la venta se recibe dinero y se trata de dólares americanos.
Consecuentemente que se ha acreditado el delito, así como la responsabilidad penal de los imputados AAA y BBB, toda vez que fueron intervenidos en el interior del vehículo que viajaban que al realizarse el registro correspondiente se encontró en la guantera adherencias de alcaloide de cocaína así mismo se encontró en los asientos posteriores del vehículo un paquete oculto forrado con bolsas de plástico, el cual contenía treinta mil dólares, dinero que dijeron no saber de quién era, no dando razón sobre la procedencia al momento de la intervención corroborándose ello con las declaraciones ante plenario de los suboficiales intervinientes CCC, DDD, EEE. Que al haberse encontrado adherencias de droga en la guantera esta se comercializo y producto de esta venta era el dinero encontrado que los imputados inicialmente no pudieron justificar la procedencia y que posteriormente refieren que fue un préstamo de su tío para la compra de vehículos dicha afirmación no ha sido probada ni la procedencia legal del dinero ni de la compra de vehículos por parte de los imputados’.
Sobre el particular, este Tribunal ha reconocido la constitucionalidad del empleo de la prueba indiciaria o prueba indirecta para fundamentar un fallo condenatorio. Ello siempre que al recurrir a esta institución el órgano jurisdiccional cumpla con determinados requisitos que buscan compatibilizar el uso de la prueba indiciaria con el derecho a la presunción de inocencia (Sentencia 00491-2016-PHC/TC).
Lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o el hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hechos indiciados, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos. No basta con invocar nominalmente tales categorías, sino que debe sustentarse qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos (fundamentos 25 al 28 de la Sentencia 00728-2008- PHC/TC)”.
(Tribunal Constitucional. Expediente N° 02781-2017-PHC/TC-Tacna, de 20 de agosto de 2020, magistrado ponente: Ledesma Narváez, considerandos 16-18).
Conviviente no está obligada a denunciar a su pareja por lo que el no haberlo hecho no puede ser considerado indicio de su propia responsabilidad
“No constituye un indicio posterior de responsabilidad, la circunstancia que no haber denunciado a AAA; en efecto, el estrecho vínculo convivencial que los unía y la hija procreada, condicionan su comportamiento; en efecto, aún desde una perspectiva normativa, BBB no estaba obligada a denunciar a su conviviente, precisamente por el vínculo de convivencia que los unía –ámbito amplio del derecho a la no autoincriminación–. Tampoco constituye un indicio posterior, la falsa o mala justificación de la imputada BBB, en el sentido que no convivía en el inmueble con AAA, –ámbito del derecho a la defensa–.
Conforme a lo valorado concurre el indicio de la convivencia en el inmueble donde se encontraba un laboratorio para procesar droga; empero, como anota Miranda Estrampes, la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá de la existencia de un enlace preciso y directo entre la afirmación base y la afirmación consecuencia; en ese orden si el enlace no es preciso y directo no tendrá eficacia probatoria por ausencia de uno de sus elementos estructurales; este es el supuesto que se presenta en el caso.
El artículo dos, inciso veinticuatro numeral e) de la Constitución, consagra el principio derecho Constitucional de la presunción de inocencia, que es atributo de todo imputado; y una de sus consecuencias es que toda condena debe fundarse en pruebas de cargo suficientes e indubitables. Este principio, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal; si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, o si se presenta duda razonable, no es procedente condenarla, sino absolverla. El artículo doscientos veintiuno del Código de Procedimientos Penales ‘Si está comprobada la existencia del delito, pero no la responsabilidad del inculpado (…) se archivará provisionalmente el proceso’. Este es el supuesto procesal que se presenta en el caso”.
(Sala Penal Nacional. Expediente N° 281-2008-0-5001-JR-PE-04, del 30 de octubre de 2015, considerandos 2-3).
El hallazgo de droga producido en un allanamiento ilegal es prueba ilícita por lo que no tiene valor probatorio
“De lo expuesto se concluye que el allanamiento de la vivienda no fue realizado con las garantías de ley, por el contrario, se realizó vulnerando derechos fundamentales –esto es, la inviolabilidad del domicilio–, por ende, el hallazgo de droga en dicho domicilio no tiene valor probatorio; y por el contrario ello constituye una prueba ilegal. La prueba ilícita o ilegal como institución procesal ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Expedientes N° 010-2002-AI/TC Lima [AAAA y más de 5,000 ciudadanos] y N° 1 126-2004-HC/TC Lima [DDDD], entre otros, prescribiendo que: ‘[…] Las fuentes de prueba ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, pero la nulidad del proceso […] solo puede acarrear la invalidez de los medios de prueba, es decir, la proposición, admisión, práctica y valoración de las pruebas en el proceso […] La validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtención se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales’[4]. Si bien existe la necesidad de perseguir el delito, ello debe realizarse respetando los derechos fundamentales, la persecución del delito y la investigación de la verdad poseen límites necesarios derivados de la necesidad de respeto a la dignidad de la persona humana y la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho; de otro modo se correría el riesgo de socavar valores colectivos, institucionales e individuales[5]. Tan importante como averiguar la verdad es respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos y las garantías mínimas de la dignidad de la persona humana. Como ha señalado el Tribunal Constitucional alemán: ‘La averiguación de la verdad no puede lograrse a cualquier precio’. El combate eficaz contra la delincuencia no es irreconciliable con el respeto de las garantías constitucionales, peor aún cuando ambas premisas constituyen pilares normativos ideológicos de un Estado Constitucional de Derecho[6].
Asimismo, se entiende por pruebas ilícitas aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la Ley, en cuanto al medio mismo, o al procedimiento para obtenerlo, o que atenten contra la moral y las buenas costumbres, o contra la dignidad y la libertad de la persona humana, o que violan sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución; entendiéndose por obtención, para el caso, a toda labor tendiente a llegar a un resultado probatorio en el proceso, incluyendo supuestos de práctica de prueba, comprendiendo la búsqueda e investigación de la fuente de prueba por mecanismos inadmisibles en tanto violen derechos fundamentales; y a la valoración, como la utilización del resultado de la prueba en el momento de su ponderación. La prueba prohibida radica desde la perspectiva jurídica en la investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio; en tanto, desde el punto de vista de la política legislativa, en la disyuntiva entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a los derechos fundamentales que pueden verse afectados; respecto a los cuales cuando se defiende la necesidad de rechazar la prueba prohibida no se hace en defensa de un interés privado sino en resguardo de la personalidad humana; que, por lo tanto la finalidad de la prohibición de la prueba es la de garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del Estado; la encrucijada se presenta al enfrentar la prueba prohibida con los intereses del Estado, con un efectivo procedimiento, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales”.
(Sala Penal Transitoria. Recurso de Nulidad 2900-2016/Lima, del 12 de septiembre de 2017, magistrado ponente: Cevallos Vegas, considerandos 10-11).
Los indicios concomitantes y plurales que corroboran la responsabilidad del acusado en el delito de tráfico ilícito de drogas
“La materialidad del delito se encuentra acreditada con el dictamen pericial de drogas, que arrojó un peso neto de setecientos cuarenta y cinco gramos de clorhidrato de cocaína. Dicha sustancia fue incautada a la sentenciada AAA.
Del análisis se advierten indicios de presencia u oportunidad física, pues el acusado fue aprehendido en la plaza de Armas de Ica, donde acordó encontrarse con la sentenciada AAA a fin de devolverle la droga el dieciséis de diciembre de dos mil seis, lo que consta en el Atestado número cuarenta y dos-dos mil seis IX DIRTEPOL-RPI-DIVANDRO-ICA. También se debe meritar que el acusado, luego de ser detenido, extrajo el chip de su celular y lo escondió dentro de sus zapatillas, de lo cual se dejó constancia en el acta de constatación y verificación de registros de llamadas de teléfonos celulares, a fojas veinticinco.
Como indicio concomitante se tiene que el acusado BBB y la sentenciada AAA mantenían una constante comunicación telefónica, que fue acreditada por la empresa Claro, a fojas ciento doce, principalmente los días previos, es decir, el catorce y quince de diciembre de dos mil seis, y el mismo día en que fueron intervenidos, el dieciséis de diciembre de dos mil seis.
Además, se advierten indicios de mala justificación, pues el acusado BBB varió su versión a nivel de instrucción y juicio oral, y señaló que viajó a Ica para encontrarse con la sentenciada AAA y la citó en la tienda Bata a fin de entregarle dinero para que desista de abortar. Para ello, fue acompañado de su conviviente, CCC, a quien le indicó que realizaban un viaje de paseo.
Sin embargo, la sentenciada AAA, a nivel de juicio oral, desmintió esta afirmación del acusado y señaló que nunca se reunió con este en la tienda Bata ni le entregó dinero. Aunque trató de exculparlo de ser el propietario de la droga incautada, pues lo sindicó junto a su conviviente por celos al enterarse de que eran pareja y que esta también se encontraba embarazada.
Añadido a ello, no resulta creíble la versión de la sentenciada AAA al señalar a otra persona como propietaria de la droga, a quien identificó como DDD, sin brindar mayores detalles sobre su participación, más aún cuando no existe su registro en el sistema del Reniec. Además, de haberse comunicado con otra persona, ello se reflejaría en el registro de llamadas entrantes y salientes, el cual corrobora que estuvo comunicándose los días quince y dieciséis de diciembre de dos mil seis con el acusado, tal como obra a fojas ciento catorce y ciento quince del expediente.
Respecto a la impugnación sobre la participación de una pluralidad de agentes en la comisión del delito incriminado, se debe señalar que el artículo doscientos noventa y seis, primer párrafo, concordado con el primer párrafo del artículo doscientos noventa y siete, inciso seis, ambos del Código Penal, exigen que el hecho deba ser cometido por tres o más personas o en calidad de integrantes de una organización criminal destinados al tráfico de drogas. En el presente caso, solo fueron dos los encausados AAA y BBB, ya que la acusación contra CCC fue retirada por el Ministerio Público al advertirse dentro del proceso que esta se había identificado con un nombre que no le pertenecía, conforme al resultado del dictamen pericial de dactiloscopia, de fojas seiscientos cuatro, donde se estableció que su nombre real era CCC; sin embargo, la Sala Superior remitió copias a la Fiscalía Provincial Especializada en lo Penal para que investigue a esta persona, que fue realmente la que tuvo participación, en los hechos imputados, lo que obra a fojas seiscientos veintisiete”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 445-2018-Ica, del 09 de julio de 2018, magistrado ponente: Neyra Flores, considerandos 5-12).
El solo hecho de encontrar documentos personales en el inmueble donde se hallaron los estupefacientes no es indicio suficiente para que la persona puede ser vinculada al delito de tráfico ilícito de drogas
“Respecto a la responsabilidad del encausado AAA indicar que en autos no obra suficiente material probatorio que permita generar certeza respecto de su responsabilidad penal, pues únicamente obra el acta de registro domiciliario –practicado al inmueble ubicado en el sector Afilador, kilómetro uno y medio comprensión del distrito de Rupa Rupa – Leoncio Prado, conforme consta a fojas diecisiete– que concluye que en el lugar donde se halló la droga también se hallaron documentos del citado encausado, sin embargo debe precisarse que éste refirió haber laborado en dicho inmueble como maestro de obras, comprometiéndose a poner columnas y demás arreglos, y en ese contexto, a fin de cuidar el material de la obra, adecuó un área para poder pernoctar, a donde llevó sus cosas personales –véase su declaración a nivel de juicio oral a fojas doscientos setenta y seis–; además, su versión condice con lo vertido por el propietario del inmueble donde se halló la droga, BBB –véase fojas trescientos cinco–, quien refirió que en enero de dos mil seis solicitó al encausado AAA que construya una casa en su terreno, además, los materiales para la construcción los compraba de a poco y que el contrato fue por cuatro mil quinientos nuevos soles, el cual se condice con el contrato de servicios de construcción obrante en autos –fojas trescientos cuarenta y dos–.
Abona a lo anterior, que el argumento del referido encausado tiene solidez en la medida que acreditó haber laborado, desde mucho tiempo antes, como trabajador de construcción civil, es más, al momento de la intervención al inmueble donde se halló la droga, se halló un certificado de trabajo suyo que hace constar que laboró en la empresa COCONSER SRL, en la obra centro cívico de Rocco, del doce de febrero al doce de abril de dos mil uno; asimismo, obra en autos el contrato de servicios personales en construcción civil –fojas doscientos cuarenta y tres– donde se comprometió a realizar una construcción en la propiedad de CCC; es decir, dicho encausado efectivamente tiene estrecha vinculación con la labor de construcción y, en ese contexto, era normal que en la obra adecuara un ambiente para pernoctar cuando debía cuidar los materiales de construcción; además, obra la declaración de DDD –fojas doscientos ochenta y siete–, quien refirió que el uno marzo de dos mil seis, día en que se incautó la droga, estuvo con el encausado AAA, su hermana y otros familiares realizando actividad de pesca, además, refirió que éste laboraba como constructor en dicho inmueble; por tanto, el solo hecho de haberse hallado en dicho inmueble sus documentos personales no es suficiente para vincularlo al delito de tráfico de drogas”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 849-2015-Huánuco, del 26 de agosto de 2015, magistrado ponente: Lila Bonilla, considerandos 5.1-5.2).
Si se encuentra droga en un registro vehicular realizado como consecuencia de que el agente no contaba con licencia para conducir ni SOAT, dicho hallazgo tiene valor probatorio por encontrarse dentro de los presupuestos de la flagrancia delictiva
“En este caso, se aprecia que los hechos considerados lesivos del derecho a la libertad personal del favorecido presentan dos momentos: el primero determinado por su intervención policial mientras transitaba a bordo de su vehículo motorizado, y uno segundo, cuando fue detenido en las instalaciones de la Comisaría Sectorial de Chincha por el presunto delito de tráfico ilícito de drogas, debido a que en su vehículo se encontraron sustancias que serían constitutivas del referido delito.
En cuanto a la intervención policial y posterior conducción del beneficiario a las instalaciones de la Comisaría Sectorial de Chincha, este Tribunal considera que tales actos por los emplazados resultan válidos. Del Acta de Intervención Policial (fojas 44) se advierte que ocurrió dentro del marco de un ‘operativo de prevención policial’. Ciertamente, la posterior conducción del beneficiario al recinto policial sucedió porque no contaba con la licencia de conducir y el SOAT del vehículo.
Respecto a la detención policial del beneficiario por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, este Tribunal considera que resulta conforme a lo señalado por la Constitución en su artículo 2, inciso 24, literal f. En efecto, el beneficiario ha manifestado en su declaración indagatoria que el hallazgo de la droga en su vehículo se realizó cuando él estuvo presente, lo cual corrobora lo señalado en el Acta de Registro Vehicular y Comiso de Droga que refiere que en el vehículo motorizado del beneficiario se encontró una bolsa de polietileno que contenía sustancias que al parecer serían cannabis sativa, clorhidrato de cocaína y pasta básica de cocaína (fojas 46), por lo que concurren los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva. Asimismo, se aprecia que en autos obra la ‘prueba de campo, orientación y descarte de droga’, la cual arroja positivo para cannabis sativa y alcaloide de cocaína (fojas 53), y el ‘acta de pesaje y lacrado de droga’, que señala el peso de dichas sustancias (fojas 54)”.
(Tribunal Constitucional. Expediente N° 04634-2014-PHC/TC-Ica, del 11 de noviembre de 2016, considerandos 4-6).
El principio de doble incriminación en el delito de tráfico ilícito de drogas para que se produzca una extradición activa
“Que, como quedó anotado, se atribuye al reclamado AAA o BBB, de nacionalidad colombiana, el delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado en los artículos 296 y 297, numeral 6, del Código Penal peruano.
Que las relaciones extradicionales entre la República del Perú y la República de Colombia se rigen por el Tratado de Extradición respectivo, suscrito entre ambos países el veintidós de octubre de dos mil cuatro; tratado aprobado por Resolución Legislativa número 28729, del diecisiete de abril de dos mil seis, vigente desde el dieciséis de junio de dos mil diez, en adelante, el Tratado.
Así se tiene lo siguiente:
A. El delito de tráfico ilícito de drogas es un delito común previsto en la legislación nacional (artículos 296 y 297 del Código Penal peruano) y en el Código Penal colombiano (artículos 375 y siguientes del Código Penal Colombiano). Se entiende que los ordenamientos jurídicos de Perú y Colombia prevén una pena privativa de libertad cuya duración máxima no es inferior a un año (artículo 2 del Tratado). Se atribuye al reclamado la calidad de autor.
B. El delito en cuestión se ha cometido en el Perú –principio de territorialidad del Código Penal peruano–, no tiene carácter político ni es conexo con un delito de ese carácter (artículo 4 del Tratado).
C. El reclamado es de nacionalidad colombiana, conforme a la cédula de identificación 750729-06268, de cuarenta y siete años. No existe prohibición de extraditar nacionales.
D. La conducta delictiva, como se ha expuesto, prima facie, está criminalizada por los artículos 296 y 297 del Código Penal peruano y el artículo 375 y siguientes del Código Penal colombiano. El principio de doble incriminación, por ende, se cumple acabadamente.
Que, conforme al artículo 518, apartado 2, del Decreto Legislativo número 957, vigente conforme a la Ley número 28671, de treinta y uno de enero de dos mil seis, modificado por el Decreto Legislativo número 1281, de veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, es de indicar los indicios probatorios suficientes para establecer la solidez de la imputación y la seriedad de los cargos que justifican el pedido de extradición, aunque del tenor del artículo 8 del Tratado, en relación al derogado artículo 8 del Acuerdo Bolivariano de Extradición, no se requiere adjuntar declaraciones o pruebas justificatorias de cargo o indicios de criminalidad”.
(Sala Penal Permanente. Extradición Activa N° 167-2022/Nacional, del 16 de febrero de 2023, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 1-4).
La consignación del nombre del inculpado en lo encomienda de droga no es suficiente para determinar que la carga cocaínica iba dirigida a él
“Que se debe tener en cuenta que para la configuración de un ilícito penal es necesario comprobar lo relación existente entre la conducta y el resultado típico, es decir, que exista una relación suficiente entre ambos, además constatada lo relación de causalidad entre lo acción y el resultado típico, el segundo paso consistirá en la imputación del resultado o dicha acción. Como vemos el primer paso consiste en una comprobación, donde se verificará, desde un punto de vista natural, lo relación de causalidad; el segundo paso será lo comprobación de un vínculo jurídico entre lo acción y el resultado, este segundo aspecto no es más que el juicio normativo de la imputación objetivo, por lo que en el presente se hace necesario establecer si el inculpado con su comportamiento generó un riesgo jurídicamente desaprobado y si ese resultado es producto de ello.
Que en el presente caso se advierte que la tesis de defensa del acusado AAA se sustenta en que viajó a España por contrato de trabajo, pero al término de dicha labor no logró renovarlo y se quedó como ilegal; residiendo en Madrid con sus hermanos; sustenta que conoce a su coacusado BBB –a quien le han reservado el juzgamiento–; que fue detenido en Madrid por indocumentado y traído al Perú donde en migraciones del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez fue detenido por el presente proceso –del cual desconocía–.
Que si bien en el caso de autos la materialidad del delito se haya establecida con el acto de comiso de fojas siete; se advierte en el presente que el único indicio que comprometería la participación del encausado AAA se sustenta en que en la remesa de droga, este aparece como destinatario, indicio insuficiente, pues no obra otro de corroboración que nos permite establecer uno relación entre remesa y destinatario, en tanto la consignación del nombre del inculpado en la encomienda de droga no es suficiente para determinar que la carga cocaínica iba dirigida o él; pues una regla de experiencia nos conduce siempre a establecer que quienes realizan esta actividad ilícita no se ponen en evidencia utilizando sus verdaderos nombres, antes ocultan el mismo, razón por lo cual lo decidido por la Sala Juzgadora se encuentra arreglado a ley”.
(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 3958-2010-Lima Norte, del 14 de diciembre de 2011, magistrado ponente: Barrios Alvarado, considerandos 4-6).
[1] Iberico Castañeda, Luis Fernando Alberto. Manual auto instructivo. Curso “Tráfico ilícito de drogas”. Lima: Academia de la Magistratura, 2015, pp. 129-131. Revisado de http://repositorio.amag.edu.pe/bitstream/handle/123456789/687/MANUAL%202016.pdf?sequence=&isAllowed=y
[2] “Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Es clásica la distinción entre dos clases de peligro: el concreto y el abstracto. En los primeros, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico; el peligro concreto es el resultado típico. De ahí se sigue que la afirmación de la tipicidad de estos delitos pasa por la prueba de que la conducta produjo en el supuesto real un peligro, el que debe coincidir con el establecido en la ley. Es decir, existe una situación o estado de peligro separable de la conducta. En los de peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción ‘típicamente peligrosa’ o peligrosa ‘en abstracto’, en su peligrosidad típica, sin exigir, como en el caso concreto que, efectivamente, se haya puesto en peligro el bien jurídico protegido”. Aguilar López, Miguel Ángel. “Delitos de peligro e imputación objetiva”. Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, número 3. Revisado de http://www.cienciaspenales.net/files/2016/11/2_delitos-de-peligro.pdf
[3] El Dictamen Pericial de Química Droga número 5975/08 arrojó un peso neto de 108 gramos de cannabis sativa (marihuana).
[4] Fundamento Jurídico 105, el subrayado y la negrita es nuestro.
[5] Roxin, Claus (2000). Derecho Procesal Penal. (Trad. de Gabriela Córdoba y Daniel R. Pastor); Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 191.
[6] Gálvez Muñoz, Luis (2003). La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Pamplona: Aranzadi, p. 67.