Resumen: El autor desarrolla el delito de contaminación ambiental en la legislación penal peruana y española, adicionando los intentos de su incorporación a la normativa chilena. Así, con base en su comparación, exhibe consideraciones respecto a las diversas redacciones típicas, descomponiéndolas con el objetivo de examinar el tenor legal del artículo 304 del Código Penal peruano. Finalmente, el autor brinda diversos criterios para poder aplicar de manera coherente este tipo penal e interpretarlo conforme a sus fines. Abstract: The author develops the crime of environmental contamination in Peruvian and Spanish criminal law, adding attempts to incorporate it into Chilean law. Thus, based on its comparison, it exhibits considerations regarding the various typical wordings, breaking them down in order to examine the legal tenor of article 304 of the Peruvian Penal Code. Finally, the author provides various criteria to be able to consistently apply this criminal offense and interpret it according to its purposes.

Palabras clave: Contaminación ambiental / Medio ambiente / Legislación comparada / Tipo penal Keywords: Environmental pollution / Environment / Comparative legislation / Penalty Marco normativo: Código Penal: art. 304. Recibido: 15/4/2023 / Aprobado: 17/5/2023

I. INTRODUCCIÓN

¿Por cuánto tiempo más puede sobrevivir la especie humana si actualmente estamos utilizando el equivalente a 1,6 planetas Tierra para mantener nuestro actual modo de vida, dificultando que los ecosistemas sigan el ritmo de estas demandas? (United Nations Environment Programme, 2021, p. 7)^. Si bien se ha reconocido a la conservación del medio ambiente como parte de la agenda global desde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente –o también conocida como la Conferencia de Estocolmo del año 1972–, resulta indispensable ejecutar medidas que permitan la efectividad de un sistema de protección del medio ambiente.

Dado el hecho de que el medio ambiente es considerado como un derecho humano, tal como sostienen las Naciones Unidas (26 de julio de 2022), en los diversos ordenamientos jurídicos se ha optado por garantizar la tutela efectiva del derecho a un medio ambiente saludable, evidenciándose en: i) el Derecho Internacional Público mediante la celebración de convenciones en pro de la protección ambiental; ii) el Derecho Constitucional, conforme se observa con la tendencia a la constitucionalización de este derecho; iii) la normativa administrativa que contribuye a una adecuada práctica de las políticas relativas a la gestión ambiental; iv) la responsabilidad civil a consecuencia del daño ambiental; y en v) el Derecho Penal a través de tipos penales que directa o indirectamente protegen los componentes del medio ambiente (Borrillo, 2011, p. 11). En ese sentido, la tipificación de los delitos ambientales se ha manifestado como indispensable para la defensa de un bien jurídico supraindividual con carácter intergeneracional.

A este respecto, no pocos ordenamientos nacionales han optado por sancionar penalmente los casos más graves de contaminación ambiental y, a la misma vez, las puestas en peligro más gravosas a través de verbos como “causar” o “pueda causar”, debido al carácter intensamente riesgoso de algunas –y no poco comunes– conductas contaminantes. Así pues, se extiende el uso de una estructura basada en un modelo de prevención de riesgos, el cual, según Aboso (2015, p. 25), se caracteriza por tener un nivel de intervención más vigoroso que el de los delitos de lesión.

En ese estado de cosas, se buscará dar cuenta de las principales características del tenor legal utilizado para tipificar la contaminación ambiental en los ordenamientos jurídico-penales español, chileno y peruano –incluyendo también al Proyecto N° 12.398-12 presentado ante el Senado de Chile–, para finalmente analizar las técnicas legislativas manifestadas y evidenciar los aciertos y desaciertos que puedan contribuir a una mejor redacción del artículo 304 del Código Penal peruano.

II. ESPAÑA

En el país ibérico, el delito de contaminación ambiental se encuentra sancionado por el artículo 325 del Código Penal, ubicado en el Capítulo III “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” del Título XVI “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”. Fue modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre de 1995 (Código Penal).

La incorporación y posterior modificación de estos artículos responden a la lógica del artículo 45 de la Constitución española, que establece explícitamente: i) el derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo; ii) el deber de conservación por parte de todo ciudadano; iii) el cuidado por parte del Estado para la utilización racional de todos los recursos naturales; y iv) la instauración de sanciones penales o administrativas. Esta última nota es particular, pues deja en evidencia que los poderes públicos españoles tienen un deber de penalizar un conjunto de conductas lesivas al medio ambiente, las que, dependiendo de su gravedad, serán punibles penal o administrativamente, sin perjuicio de la respectiva reparación por el daño (Chueca Sancho, 2008, p. 191).

Por un lado, una de las primeras notas características de la redacción del artículo 325 del Código Penal es la incorporación de los espacios transfronterizos como parte del medio físico de la incidencia de la conducta punible. Estos comprenden los espacios más allá de los límites de un Estado, propiamente refiriéndose al español (Colás Turégano, 1998, p. 438). Como consecuencia, en España podrían procesarse y juzgarse las conductas contaminantes que se cometan en su territorio, pero tengan sus efectos fuera de sí (Silva Sánchez y Montaner Fernández, 2012, p. 66). No obstante, ello debe leerse en concordancia con el artículo 23 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial cuando dice que “corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español”. Es decir, en primera instancia, el lugar donde se materializan los efectos no incide en la competencia penal española.

Por otro lado, sí se considera que en España pueden procesarse y juzgar ciertas conductas delictivas que, a pesar de haber sido realizadas fuera de su territorio, tengan efectos contaminantes dentro de este. De acuerdo al artículo citado líneas arriba, para que exista jurisdicción española, los delitos: i) debieron ser cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas; y ii) o que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho, siempre y cuando se cumpla con la condición de que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.

Por tanto, solo calzarían las conductas contaminantes realizadas en el extranjero y con efectos dentro del territorio español cuando cumplan dichos requerimientos, pues aun –por ejemplo– cuando el hecho contaminante fuese realizado por un ciudadano francés en la ciudad de Toulouse y tuviera consecuencias nefastas en España, sería juzgado en su país de origen si no optara por adquirir la nacionalidad española. Asimismo, si la conducta es atípica en el territorio en que se realiza, tampoco podría perseguirse a su autor, aun siendo ciudadano español. Así las cosas, la punición de conductas contaminantes en espacios transfronterizos –de acuerdo con la descripción típica del artículo 325 del Código Penal español– carecería de coherencia con el contenido de la Ley Orgánica 6/1985.

En cuanto a la imputación de resultado, el tipo penal exige que el comportamiento “cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas”. En otras palabras, se configura como un tipo penal mixto, para cuya consumación no se requiere necesariamente un resultado lesivo a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas, sino que es suficiente una puesta en peligro para el medio ambiente como bien jurídico protegido. Sin embargo, como manifestación del principio de ultima ratio, la efectiva lesión o puesta en peligro han de referirse a daños sustanciales a los objetos materiales del delito. A decir de Ruiz Arias (2020, p. 97), si bien el daño o puesta en peligro necesitan contar con la capacidad suficiente para ser nocivos al medio ambiente, el carácter impreciso del término no desaparece en vista de la falta de determinación de criterios para delimitar la gravedad que deberían alcanzar. Inclusive, la Comisión Europea ha reconocido esta problemática, calificando a esta expresión de “vaga” (Diario Oficial de la Unión Europea, 15 de diciembre de 2021), por lo que abre la puerta para los cuestionamientos sobre el incumplimiento del mandato de lex certa.

También es controvertible que el artículo 325 contemple la misma pena para los resultados de peligro concreto y de lesión. Esta situación no se encontraría acorde al principio de proporcionalidad, puesto que, si bien el tipo penal admite dos tipos de resultados (lesión efectiva y peligro), la pena establecida debería ser diferente para ambas situaciones, sancionando con una pena menor a quien “pueda causar”. Por tanto, la única salida –a pesar de no ser lo ideal– será apelar a que el juzgador supla esta exigencia en cada caso concreto, pues ello propiamente debería estar determinado por la norma.

En tercer lugar, los agravantes del artículo 325 se encuentran en su segundo párrafo, sin obstar que no son los únicos^[1]. El tipo penal señala como primera circunstancia la siguiente: “si las anteriores conductas, por sí mismas o juntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Estos últimos se definen como el “conjunto de elementos y procesos biológicos, geológicos y climáticos interdependientes que, como resultado de la libre evolución sobre un territorio, caracterizan su ecología y su paisaje hasta definir un escenario propio, reconocible y singularizable” (Ley 30/2014 de España, 2014, Título I, artículo 3). Sin embargo, es menester concretizar a qué se hace referencia con el perjuicio grave de su equilibrio, y, afortunadamente, se establecieron algunos parámetros en la IX Reunión de la Red de Fiscales de Medio Ambiente y Urbanismo, celebrada en enero del año 2017. Considerando que la propia evolución de la ecología permite una aproximación a lo que debe entenderse por perjuicio grave, se acudió a dos variables básicas: i) la posibilidad de autorrecuperación del sistema natural, sin intervención humana y al cese de la acción negativa, así como ii) el tiempo de recuperación. Su combinación ha de estimarse en conjunto con la influencia de otros factores, tales como el grado de endemicidad, el estatus de protección, la importancia regional de la zona, entre otros (Vercher Noguera, 2017).

En adición, llama la atención que para la puesta en peligro que la agravante exige, esta pueda darse en razón al carácter idóneo de la conducta contaminante para estos efectos o junto con otras conductas que, sumadas, alcancen la capacidad para poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales, siempre y cuando cumplan con los elementos del tipo penal base inserto en el primer párrafo. La redacción actual, entonces, ha establecido una lógica de sanción de los delitos acumulativos, mediante la cual se modifican los contornos del riesgo permitido, concatenando conductas realizadas, como sostiene Bustos Rubio (2018, p. 303), por un “actor colectivo” que por sí solas no necesariamente alcanzan el umbral de grave peligrosidad para el equilibrio de los sistemas naturales, pero sí agrupándose. Ello se justificaría en la responsabilidad colectiva que corresponde a cada persona frente a riesgos globales, tales como la contaminación del ambiente, dejando a un lado la mera lesividad individual y extendiéndose a una de tipo macrosocial (Bustos Rubio, 2018, p. 304).

En cuanto a la segunda agravante, esta se va a configurar cuando se cree un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. Esta consideración es una clara manifestación del enfoque antropocentrista moderado que guarda la legislación penal ambiental española. Una vez más, se hace referencia a la gravedad de la puesta en peligro para el tipo penal cualificado, cuya importancia es radical si se toma en cuenta que el radio urbano también puede ser considerado como parte del medio ambiente al ser el “hábitat” de la especie humana; así lo establece la STS 327/2007 del 27 de abril^[2]. Ejemplos de estos resultados lesivos en zonas donde se asienta la población pueden ser cefaleas, insomnio, ansiedad o estrés (Gorriz Royo, 2015, p. 218), los cuales pueden desembocar en problemas graves de salud cuya configuración no resulta exigida por el segundo párrafo del artículo 325 para su consumación.

Otro punto importante es la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la comisión del delito de contaminación ambiental y su sanción con multa, así como las penas recogidas en las letras b) a g) del séptimo apartado del artículo 33, conforme a las reglas establecidas en el artículo 328 del Código Penal español, en relación con su artículo 31 bis. El fundamento de esta norma responde al contenido de la Ley Orgánica 5/2010, que incorpora su responsabilidad penal, especialmente en figuras delictivas en las que su intervención es usual, entre ellos los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Así, su incorporación ha respondido a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, en específico, a los artículos tercero al séptimo de la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, en razón a los cuales los Estados miembros deben garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables por delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales. Estas disposiciones son de alta relevancia para España, pues, como sostienen Medina, Silva y Alonso (13 de junio de 2021), las cinco catástrofes ecológicas más gravosas de su historia fueron ocasionadas –dolosa o imprudentemente– por personas jurídicas, denotando que la actividad empresarial posee indubitablemente un mayor potencial contaminador que el que podría tener la actuación de una persona natural.

III. CHILE

La Constitución chilena señala en su artículo 8 que sus ciudadanos tienen el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, así como el Estado tiene el deber de velar por que este derecho no sea afectado, tutelando la preservación de la naturaleza. Para cumplir dicho objetivo, su Carta Magna admite la creación y aplicación de restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades, a favor de la protección del medio ambiente por la importancia que acarrea. Empero, si bien el artículo 51 de la Ley N° 19.300 (Título III “De la Responsabilidad por daño ambiental”) ampara una acción de carácter civil derivada de daños ambientales –que se rige por criterios determinadores de responsabilidad extracontractual–, el tratamiento del Derecho Penal ambiental en el país sureño es un tanto particular, pues su Código Penal no contiene delito alguno cuyo bien jurídico protegido sea el medio ambiente –mediante la estructura de un único párrafo como en España u otra técnica legislativa– ni mucho menos un capítulo destinado a este o siquiera a la protección de los recursos naturales.

A pesar de que, según In-Data (23 de diciembre de 2020), aproximadamente uno de cada cinco ciudadanos considera adecuado promover una ley de delitos ambientales enfocada en la prevención del daño ambiental, la omisión actual respondería a la política económica impuesta y sostenida por un sistema etiquetado como neoliberal, que ocasiona graves impactos ambientales, además del lento rumbo por el cual transcurren los eventos políticos que generan debate en temas relacionados a problemáticas ambientales, afirmación respaldada por Muñoz-Pedreros (2014, p. 181). En ese sentido, han surgido voces que señalan que la incorporación de delitos medioambientales generará gran incertidumbre, hasta el punto de afectar considerablemente la inversión y el desarrollo económico de la nación (Libertad y Desarrollo, 9 de agosto de 2019). Sin perjuicio de lo señalado, la inexistencia actual de normas de cantidades máximas permitidas por emisión para la mayoría de los contaminantes también complica la posibilidad de incorporar delitos de grave contaminación ambiental, como sostienen Matus Acuña, Orellana Cruz, Castillo Sánchez y Ramírez Guzmán (2003, p. 3), por motivo de la técnica de ley penal en blanco que caracteriza a esta clase de conductas penalmente sancionadas.

Ahora bien, de acuerdo con Matus Acuña et al. (2003, p. 8), en cuanto a la situación actual del Derecho Penal ambiental chileno, esta puede clasificarse como de “prescindencia”, apreciándose disposiciones dispersas que protegen solo de manera indirecta al medio ambiente, tanto dentro del Código Penal como en leyes especiales. Entre estas normas se encuentra el artículo 291 del epígrafe IX “Delitos relativos a la salud animal y vegetal” del Código Penal, que fija el delito de propagación indebida de contaminantes. El bien jurídico protegido por este tipo penal es la salud animal o vegetal, en un sentido holístico (Olea Jaqueih, 2017, p. 24). Según Rosenberg (1986), por salud animal se entiende al “conjunto de condiciones que determinan las características productivas de una población animal en un momento y espacio concretos” (p. 3), mientras que la salud vegetal es, como sostiene Matus Acuña (2014), el:

(…) estado de conservación, desarrollo y producción óptimos, de acuerdo con sus potencialidades genéticas, de las diferentes especies que componen la masa vegetal del país, no solo por encontrarse libre de plagas, sino también por el conjunto de condiciones que determinan sus características productivas. (p. 144)

Así pues, se exige la idoneidad de los contaminantes para poner en peligro el bien jurídico protegido –anticipándose a un resultado de lesión– o el abastecimiento de la población, siempre y cuando guarde relación con la salud animal y vegetal (Olea Jaqueih, 2017, p. 23).

Contreras Chaimovich (2020, p. 320) señala que, en los últimos años, el Ministerio Público ha imputado usualmente el delito de propagación indebida de contaminantes con el objetivo de perseguir la grave alteración de las condiciones normales del suelo o del aire. Ejemplo de ello es el proceso contra seis ejecutivos de la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), acusados por dos episodios de derrame de petróleo en las bahías de Quintero-Puchuncaví (Valparaíso) y Talcahuano (Biobío), durante el año 2018^[3]. No obstante, en razón a que no es posible subsumir todos los casos de contaminación ambiental grave en el tenor del artículo –pues abarcaría únicamente un pequeño campo de casos–, difícilmente permite una efectiva atribución de responsabilidad penal al no poder extralimitarse al principio de legalidad.

Además, se tiene al artículo 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura (Título X “Delitos especiales y penalidades”), por el cual se sanciona a quien introduzca o mande introducir en un cuerpo de agua algún agente contaminante que cause daño a los recursos hidrobiológicos, no siendo suficiente para la consumación la potencialidad para ponerlos en peligro. Así las cosas, el bien jurídico protegido se conforma por las “especies hidrobiológicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre”, definición presente en el artículo 2 de la citada ley, que a su vez es expresión de una visión moderadamente antropológica. Sobre la base de ello, es posible que el hecho de que un buque arroje vertidos contaminantes al mar –a modo de ejemplificación– sea considerado una conducta atípica, incluso ocasionando daño a especies marítimas, mientras estas no se cataloguen como aprovechables^[4]. A fortiori, el daño grave a los ecosistemas acuáticos no forma parte de los elementos del tipo.

Otra característica importante de este precepto es la punición tanto de la modalidad dolosa como imprudente, resultando en un acierto Rojas Acuña (2018) al considerar que esta última “es la de mayor realización fenomenológica” (p. 66). Casos que comprueban tal afirmación son los sucedidos el 20 de febrero de 2013 en el río Ancoa por manipulación negligente en las válvulas de la estación fluviométrica “Ancoa en el Morro”; la tragedia ocurrida el 30 de junio del año 2005 en la comunidad de Jorquera (Salamanca) por la conducción imprudente de un camión que transportaba veintidós mil litros de sulfiderato de sodio y el hundimiento parcial del trasbordador Amadeo I de la empresa Navimag, el 18 de agosto de 2014 (Rojas Acuña, 2018, pp. 38-44), entre otros.

Por otra parte, a diferencia del artículo 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, el artículo 291 del Código Penal no permite atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 20.393 del 25 de noviembre de 2009. Por tanto, los únicos casos graves de “contaminación ambiental” por los que una persona jurídica podría responder penalmente son los que provoquen una lesión efectiva a los recursos hidrobiológicos, ocasionada mediante agentes contaminantes introducidos en cuerpos de agua, que a su vez cumplan con todos los elementos del tipo penal contenido en esta ley especial.

Tampoco es baladí distinguir algunas cuestiones relacionadas al Proyecto N° 12.398-12, presentado por el expresidente de la República Sebastián Piñera, el 22 de enero de 2019 –refundido junto con otras iniciativas–, sobre delitos ambientales y daño ambiental, el cual ha sufrido variaciones hasta la fecha. En ese sentido, el texto aprobado por la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado de Chile, el día 26 de agosto de 2019, y, actualmente en la etapa de primer trámite constitucional^[5], busca crear la Ley sobre Delitos Ambientales, entre los cuales destaca el delito de grave contaminación en su modalidad dolosa y culposa, presente en el Título I. Su necesidad respondería al carácter arcaico de la redacción del artículo 291 del Código Penal y las restricciones que impone el artículo 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que solo protege a una clase de recursos naturales, a saber, las especies hidrobiológicas (Comisión del Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado de Chile, 3 de setiembre de 2019, p. 35).

Con este preámbulo, de acuerdo con el artículo 4 del proyecto, la grave contaminación únicamente está referida a las emisiones de fuentes reguladas que incumplan con las normas de emisión, que a su vez puedan causar daños irreparables en el medio ambiente, en la supervivencia de especies en peligro crítico o en peligro, en un área bajo protección oficial o en la integridad física y psíquica de las personas. En razón a su estructura como tipo penal en blanco, tiene que remitirse a las normas de emisión establecidas por la Superintendencia del Medio Ambiente del Gobierno de Chile para determinar si existió una grave puesta en peligro.

Si bien su ámbito es restringido –pues ignora las descargas, filtraciones, vertimientos o radiaciones y solo contempla a las emisiones–, resulta positivo que el segundo párrafo establezca indicadores para determinar la intensidad en que la norma es sobrepasada. Entre estos se encuentran “los criterios, ámbito de aplicación, definiciones, valores, condiciones de superación, así como los protocolos, procedimientos, métodos de análisis y de medición para determinar el cumplimiento de la norma de emisión establecidos por la Superintendencia del Medio Ambiente, si las hubiere”. Esta incorporación es positiva porque coadyuva desde la redacción típica a que la identificación de casos subsumibles en el delito de grave contaminación ambiental sea más precisa, descartando un carácter indeterminado que no puede permitirse si se pretende respetar las garantías que protegen a los destinatarios de la norma.

Empero, como no todo contaminante cuenta con norma de emisión o puede no regir en una parte del territorio chileno^[6], en dichas situaciones habrán de tomarse en cuenta “las mejores técnicas disponibles y las recomendaciones de organizaciones internacionales especializadas en las materias. Adicionalmente, se considerarán las interpretaciones administrativas, los criterios de aplicación y las aclaraciones que hubiere realizado el Ministerio del Medio Ambiente sobre la norma, en virtud de lo dispuesto en la letra o) del artículo 70 de la Ley N° 19.300”. A decir de Montaner Fernández, Fakhouri Gómez y Llobet Anglí (2010, p. 229), este dictamen puede ser cuestionable porque el envío a la mejor técnica disponible depende no solo de la propia evolución de las normas técnicas, sino también de las características concretas de cada empresa, con una aplicación heterogénea. Por tanto, se evidencia un dinamismo exacerbado que contraviene la seguridad jurídica, pues el artículo no se remite a una norma técnica, sino a todo el ordenamiento extrajurídico al que pertenece (Esteve Pardo, 1999, p. 176). De igual forma, también es controvertible cimentarse en recomendaciones de las organizaciones internacionales especializadas en materia ambiental, puesto que no es posible individualizar sanciones a partir de disposiciones que no alcanzan ni siquiera el carácter imperativo de las normas técnicas –contraviniendo de forma aún más intensa el mandato de certeza–, con mayor razón si no se señalan a qué instituciones habrán de considerarse para estos efectos.

IV. PERÚ

La protección del medio ambiente encuentra su fundamento en el artículo 2, inciso 22 de la Constitución Política del Perú, por cuyo tenor se determina que todo ciudadano tiene el derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. De acuerdo con el fundamento jurídico 14 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano del Expediente N° 01272-2015-PA/TC, implica también el derecho a que ese medio ambiente equilibrado se preserve. Con la lógica que concibió el precepto, el delito de contaminación del ambiente fue primigeniamente incorporado al ordenamiento jurídico peruano con el artículo 119 del Capítulo XXI “De los delitos y penas” del Decreto Legislativo Nº 613 de fecha 8 de septiembre de 1990, reconociendo al medio ambiente como bien jurídico protegido.

Posteriormente, el Código Penal vigente fue aprobado por el Decreto Legislativo Nº 635 y publicado el 18 de abril de 1991, el cual contuvo el título XIII “Delitos contra la ecología”, nomen iuris que a todas luces era equívoco, pues se pretendía proteger penalmente una rama de la biología (Hancco Lloqlle, 2014, p. 77). Así que no fue sino hasta el año 2008 que se promulgaría la Ley Nº 29263, que modificó el Código Penal y la Ley General del Ambiente, integrando el delito analizado al artículo 304^[7] del Código Penal peruano, perteneciente al Capítulo I “Delitos de contaminación” del Título XIII “Delitos ambientales”. La adición de este y otros tipos penales respondió a la Resolución Legislativa Nº 28766, que en el año 2006 permitió la aprobación del “Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos”, por el cual el Perú se comprometió a otorgar un tratamiento adecuado a la responsabilidad civil, administrativa y penal en materia ambiental. Así pues, según Lamadrid Ubillús (2011, p. 185), el cumplimiento del Tratado de Libre Comercio suscrito requirió ciertas modificaciones en el sistema normativo de protección del medio ambiente.

Asimismo, su última modificación data del año 2017, realizada mediante el Decreto Legislativo Nº 1351, que nació con el objetivo de contribuir a la mejora de la tutela penal de la estabilidad del medio ambiente. El resultado fue la eliminación –dentro de la redacción del tipo penal– de la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental para la evaluación de la posibilidad o causación de perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad o la salud ambientales. En esa línea de ideas, esta condición no se ha advertido dentro de los tipos penales analizados en la normativa penal española y chilena, ni en el Proyecto N° 12.398-12.

No obstante, el informe fundamentado continúa siendo un requisito de procedibilidad para que el representante del Ministerio Público emita acusación o sobreseimiento en un caso concreto, como señala el artículo 149 de la Ley General del Ambiente^[8]. Caso contrario, tal y como indica Actualidad Jurídica (2012, pp. 39-42), se podría interponer una cuestión previa (artículo 4 del Código Procesal Penal). Su mantenimiento responde a la pretensión de garantizar que las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental (FEMA) cuenten con los elementos de convicción necesarios para su pronunciamiento posterior a la conclusión de etapa de investigación preparatoria, ante todo porque permite evaluar si el grado de contaminación supera los estándares ambientales tolerados por ley (Actualidad Jurídica, 2012, p. 41), fungiendo como uno de los soportes para la construcción de la teoría del caso, así lo respalda Varillas Borja (2020, p. 158). Esto es de especial importancia en delitos con un alto de grado de tecnicidad, como son los de carácter medioambiental (Derecho, Ambiente y Recursos Naturales [DARN], 2021, p. 3).

Por otra parte, el tipo penal sanciona tanto la modalidad dolosa como culposa, como en la legislación penal de España. La justificación de la incorporación de un injusto imprudente radica, en opinión de Villavicencio Terreros (2004, p. 227), en la importancia del bien jurídico que resulta afectado, prohibiéndose el resultado que se produce por una particular forma de realización de la acción, a saber, la inobservancia de normas de cuidado, generalmente vinculadas en nuestro país, como señala Cáceres Zúñiga (2016, p. 22), con la infracción de normas pertenecientes al marco de gestión ambiental (actuar omisivo), por lo que a la realización culposa le corresponde una pena privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. A diferencia de las legislaciones extranjeras analizadas, el tipo penal otorga al juez la facultad de alternar entre una pena privativa de libertad y una limitativa de derechos, por la cual se obligaría al condenado a trabajar gratuitamente en entidades asistenciales públicas o de similar naturaleza.

Asimismo, es curioso también que la redacción del tipo contemple el “perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad o la salud ambientales”. A diferencia del artículo 325 del Código Penal español –que abarca daños sustanciales– o el artículo 291 del Código Penal chileno –que menciona la “puesta en peligro” sin precisar la intensidad–, el artículo 304 del Código Penal peruano desglosa la efectiva lesión y el peligro en perjuicio, alteración y daño grave. La alteración se define como la generación de condiciones para una modificación negativa del statu quo del ecosistema; el perjuicio es la provocación de un funcionamiento defectuoso de alguno de los componentes del medio ambiente y el daño grave comprende la supresión del funcionamiento del ecosistema o de la función que cumple uno de sus componentes (García Cavero, 2015, p. 203). Sin embargo, ante la ausencia de conceptualizaciones por la jurisprudencia, queda remitirse a la diferencia realizada por la doctrina, la cual es meramente fenomenológica, pues todo perjuicio implica una alteración y todo daño grave implica un perjuicio. Por ello, los términos “alteración” y “perjuicio” son innecesarios, debiendo quedar solamente el “daño grave” en la redacción, en pro a la coherencia teleológica que busca punir las lesiones o puestas en peligro graves.

Otra observación interesante se da respecto al marco abstracto de la pena para la realización de un peligro concreto y una lesión, pues –al igual que en España– el problema se replica al no encontrarse diferenciado. No cabe duda de que la lesividad de ambos resultados no es la misma, por lo que no existe motivo por el cual no se establezca desde el propio tipo penal la proporción exigida entre la entidad del resultado y la pena a imponer, que claramente ha de ser disímil. Ello debería ser modificado en pro del principio de proporcionalidad (artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal peruano), brindando los parámetros legales necesarios para adecuar la pena correspondiente sobre la base del grado de lesividad desde la propia redacción del tipo.

También es relevante inspeccionar la forma agravada por lesiones graves o por muerte, la cual se encuentra en el artículo 305 del Código Penal peruano. Al respecto, es necesario que este resultado se impute objetivamente, cumpliendo con las reglas de la imputación objetiva de comportamiento y de resultado referentes al tipo base. Así, bien hizo el legislador al incorporar penas diferentes para estos resultados lesivos^[9]. En razón a ello no es posible que exista concurso de delitos entre los artículos 304 y 121 (lesiones graves) del Código Penal, e igualmente con el artículo 106 (homicidio simple). No obstante, se ve una disparidad con la tipificación del delito de contaminación ambiental en la legislación española, en vista de que esta considera como agravante el riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, sin exigir la causación de muerte alguna para atribuir un plus de antijuridicidad.

Ahora, el problema con la agravante mencionada es el marco de la pena. En cuanto al delito de contaminación ambiental que a su vez provoca lesiones graves, la pena oscila ente cinco a ocho años de pena privativa de libertad. Si realizamos una comparación con la pena que surgiría del concurso entre el delito de contaminación ambiental y lesiones leves (artículo 122), se aplicaría la pena que corresponde al delito más grave hasta en su extremo máximo, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte^[10]. Así que en esta situación se aplicarían hasta siete años y medio de pena privativa de libertad^[11], sanción más grave de la que podría recibir una persona cuyo actuar contaminante y penalmente perseguible hubiese ocasionado lesiones graves. Por tanto, deberían revisarse los marcos punitivos de esta agravante, con el objetivo de que las penas correspondan a los niveles de lesividad, dependiendo del grado de afectación a la salud como bien jurídico e incluso la vida.

Finalmente, debe mencionarse que la legislación peruana –a diferencia del artículo 328 del Código Penal español y el artículo 15 del proyecto de ley a debatir en Chile– no admite la responsabilidad penal/administrativa^[12] de personas jurídicas derivada del delito de contaminación del ambiente. Contrastando con dicha realidad, especialmente en Chile se ha considerado que la necesidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas por el delito de grave contaminación surge de los desastres ambientales acaecidos en las comunas de Quintero y Puchuncaví (Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado de Chile, 3 de setiembre de 2019, p. 182). Es decir, en el país vecino, la discusión en referencia se produjo a raíz de la situación que la sociedad chilena ha atravesado.

Sin perjuicio de lo dicho, el artículo 1 de la Ley Nº 30424 señala que la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas procede para algunos delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos, financiamiento del terrorismo y crimen organizado. Empero, hasta la fecha no se han incorporado los delitos medioambientales al catálogo de delitos a considerar –exceptuando la minería ilegal^[13]–, a pesar de la preocupación que generaron las execrables consecuencias^[14] del derrame de hidrocarburos ocurrido en el Terminal Multiboyas Nº 2 de la refinería La Pampilla, operada por el Grupo Repsol, el 15 de enero de 2022. Pero, en adición, también alarma la cotidianeidad de estos acontecimientos catastróficos, pues es un dato respaldado por León Cepeda y Zúñiga Lossio (2022, p. 12) que desde el año 1997 hasta el primer trimestre de 2021 han ocurrido mil dos (1002) derrames en los lotes hidrocarburíferos del país, respecto a los cuales, la empresa Pluspetrol Norte S.A. es competente por casi un tercio del total (León Cepeda y Zúñiga Lossio, 2022, p. 24). Igualmente, solo hasta el 2016 existían once (11) empresas involucradas en procesos o investigaciones de carácter penal por contaminar el aire de las regiones de Lima y Callao (Paz Campusano, 8 de abril de 2016).

Este panorama –sumado a las dificultades de identificación de personas naturales a imputar la comisión de delitos contra el medio ambiente (Pinto Córdova, 2020, p. 13)– lleva a preguntar si, sobre la base de la realidad social peruana, es conveniente extender la responsabilidad denominada administrativa para las personas jurídicas por estos delitos. Los casos señalados supra son ejemplos de que la potencial lesividad al medio ambiente que surge del desenvolvimiento de las personas jurídicas es con creces superior al de las personas naturales, por lo que las normas penales también deberían, según González Sierra (2012, p. 63), estar dirigidas a los procedimientos, políticas, normas internas y el control defectuoso dentro de una persona jurídica que determina su propia regulación, máxime si las sanciones administrativas^[15] generalmente son consideradas como mero coste económico (Gómez-Jara Díez, 2018, p. 29).

V. CONCLUSIONES

La actual protección jurídica dada al medio ambiente –con las diferentes manifestaciones y alcances analizados– tiene como uno de sus fundamentos a la constitucionalización del derecho a disfrutar de un medio ambiente en el que las personas puedan desarrollarse adecuadamente. En razón a ello, continúa creciendo la tendencia a incorporar delitos medioambientales en los ordenamientos nacionales, con el objetivo de proteger jurídico-penalmente el bien jurídico del medio ambiente, de forma directa. Ejemplos de lo dicho son el artículo 304 del Código Penal peruano y el artículo 325 del Código Penal de España, así como el artículo 4 del Proyecto N° 12.398-12.

En los artículos mencionados, se observa que el delito de contaminación ambiental se consuma con una lesión al medio ambiente, como con la puesta en peligro. En esa línea, se recomienda que la redacción del artículo 304 del Código Penal peruano diferencie explícitamente el marco abstracto de pena correspondiente a ambas clases de resultado, cumpliendo así con una exigencia derivada del principio de proporcionalidad.

Asimismo, la lesión o la puesta en peligro ha de contar con la suficiente gravedad que justifique la imposición de una sanción penal. Sin embargo, como el tenor del artículo 304 del Código Penal peruano no contribuye a su concretización, puede ser factible la incorporación de criterios –como en el caso del Proyecto N° 12.398-12, presentado ante el Senado de Chile– que contribuyan a determinar cuándo se alcanza el umbral de intensidad que pretende sancionarse con una pena, contribuyendo a la seguridad jurídica que no siempre se garantiza si la precisión de lo que se concibe como “grave” queda a discreción del juzgador.

En el artículo 304 del Código Penal de Perú no se aprecia un razonamiento acumulativo que sí está presente en la agravante del segundo párrafo del artículo 325 del Código Penal español, cuyo fundamento es la pretensión de afrontar la realidad que impregna a una sociedad de riesgo. Si bien su incorporación es discutible por la flexibilización de los límites del riesgo permitido a analizar en el estadio de la tipicidad objetiva, el debate sobre su legitimidad no debe pasar por alto la realidad en la que se desarrolla la sociedad peruana.

Finalmente, urge la integración de la responsabilidad “administrativa” de personas jurídicas por el delito de contaminación ambiental al artículo 1 de la Ley N° 30424. Siguiendo el ejemplo del Código Penal español y los esfuerzos de introducción de delitos medioambientales a la legislación chilena, el Derecho Penal también debe activarse frente a los outputs lesivos de estos importantes actores sociales, a fortiori si su potencial lesivo para con el medio ambiente o sus componentes es fehacientemente mayor que el de una persona natural.

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* Miembro principal del Taller de Dogmática Penal. Practicante preprofesional en la Procuraduría Pública del Ministerio del Ambiente (Minam).

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^[1] Habría que añadir los agravantes estipulados en el artículo 327, que aplican tanto para el artículo 325, 326 y 326 bis del Código Penal español.

^[2] Lo afirmado guarda especial relación con la imputación penal por contaminación acústica.

^[3] Siendo diciembre de 2022, el proceso se encuentra en etapa de juicio oral. Ver: “Partió juicio contra ejecutivos de ENAP por episodios de contaminación en Talcahuano y Quintero”. InduAmbiente, acceso el 8 de diciembre de 2022, https://www.induambiente.com/secciones/noticias/partio-juicio-contra-ejecutivos-de-enap-por-episodios-de-contaminacion-en-talcahuano-y-quintero

^[4] Existe una lista realizada por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura.

^[5] Se fijó en la Sesión 76ª, del miércoles 16 de noviembre de 2022, como plazo para presentar indicaciones el 22/12/2022 a las 12:00 horas.

^[6] El artículo 3 del “Decreto N° 38 que aprueba el reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión” indica que “el decreto supremo que establece estas normas señalará el ámbito territorial de su aplicación, el que podrá ser todo el territorio de la República o una parte de él”.

^[7] Sus agravantes se encuentran ubicadas en el artículo 305 del Código Penal peruano.

^[8] A pesar de que el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 007-2017/MINAM indique que “el informe fundamentado no constituye un requisito de procedibilidad de la acción penal”, por el principio de jerarquía, prima el contenido de la Ley General del Ambiente.

^[9] A la fecha, la pena es privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves. En cambio, en caso de muerte la pena privativa de libertad será no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa.

^[10] Ver artículo 48 del Código Penal peruano.

^[11] Si se considera que el delito más grave es el de contaminación ambiental (artículo 304) y pueden imponerse hasta seis años de pena privativa de la libertad, conforme al tipo base.

^[12] Llamada responsabilidad “administrativa”, conforme a la Ley N° 30424.

^[13] Incorporado al artículo 1 en razón a la modificatoria hecha por el artículo 3 de la Ley N° 30835, publicada el 2 agosto 2018 en el diario oficial El peruano.

^[14] Con mayor detalle, véase la sexta página del Informe de Adjuntía N° 10-2022-DP/AMASPPI “Derrame de petróleo en la refinería La Pampilla. Recomendaciones frente a un desastre ambiental que pudo evitarse”.

^[15] Por ejemplo, conforme al portal web de administrados sancionados por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), hasta el mes de noviembre del año 2022 la empresa Pluspetrol Norte S.A. –responsable de trescientos seis (306) derrames de hidrocarburos, hasta la fecha señalada– ha cometido trescientas ochenta y nueve (389) infracciones dentro de los lotes 8 y 192, ubicados en la región Loreto. Con mayor detalle en https://publico.oefa.gob.pe/administrados-sancionados/#/