Resumen: El autor desarrolla un nuevo planteamiento en la determinación de la prognosis de pena como segundo requisito material de la prisión preventiva. Sostiene que no es posible sustentar un pronóstico de pena bajo el sistema de tercios dada la incompatibilidad de este mecanismo frente a la presunción de inocencia. En ese sentido, considera que el segundo requisito material de la prisión preventiva solo necesita del extremo mínimo de la pena abstracta que prevé el tipo legal para estimar su procedencia. Abstract: The author develops a new approach in determining the prognosis of punishment as a second material requirement of preventive detention. He maintains that it is not possible to support a sentence forecast under the system of thirds given the incompatibility of this mechanism against the presumption of innocence. In this sense, it considers that the second material requirement of preventive detention only needs the minimum extreme of the abstract sentence that the legal type provides to estimate its origin.

Palabras clave: Prognosis de pena / Prisión preventiva / Sistema de tercios / Presunción de inocencia / Derechos humanos Keywords: Sentence prognosis / Preventive detention / Third party system / Presumption of innocence / Human rights Marco normativo: Código Penal: art. 45-A. Código Procesal Penal: art. 268. Recibido: 11/5/2023 // Aprobado: 16/5/2023

I. INTRODUCCIÓN

Desde años atrás, la doctrina peruana ha ido consolidando una extensa y muy importante posición doctrinaria sobre la determinación de la prognosis de pena en la prisión preventiva, un requisito material que consiste en afirmar el uso del sistema de tercios en el pronóstico de pena que puede imponerse al imputado cuando el hecho atribuido supere los cuatro años de pena privativa de libertad.

Fue grande y atractiva esta posición argumentativa que incluso fue acogida por la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 626-2013/Moquegua, donde ha establecido el criterio de utilizar el sistema de tercios en la determinación de la prognosis de pena como doctrina jurisprudencial vinculante^[1], volviéndose a reafirmar con el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116^[2].

Sin embargo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), en el Informe N° 86/09, Caso 12,553, Fondo Jorge, José y Dante Periano Basso de la República Oriental de Uruguay^[3] (2009), ha establecido un criterio que pone en duda –o al menos– no hace feliz dicha posición jurisprudencial cuando sostuvo en referencia al segundo requisito de la prisión preventiva que: “[C]omo derivación del principio de inocencia, corresponde la consideración ‘en abstracto’ de la pena prevista para el delito imputado y la estimación, siempre, de la imposición del ‘mínimo’ legal de la clase de pena más leve” (párr. 111).

Ante esta situación, conviene evidenciar si dicho pronóstico de pena sustentado bajo el sistema de tercios en la prisión preventiva resulta concordante y respeta la presunción de inocencia o se trataría, en todo caso, de un mecanismo que contraviene no solo la lógica cautelar de la prisión preventiva, sino también convertiría esta medida en una pena anticipada.

En principio, la solución a este problema no daría luces si no se entiende cuáles son los alcances de la presunción de inocencia y cuáles son las diferencias entre un pronóstico de pena en una medida cautelar y una sentencia condenatoria, pues importa considerar que la regla de trato y la prohibición de efectuar presunciones de culpabilidad sobre todas las personas en condición de investigadas y, en principio, inocentes, obliga no solo al Estado a diseñar los presupuestos de la prisión preventiva bajo fines cautelares legítimos, sino también obliga a los operadores de justicia a interpretar dichos presupuestos en la medida de evitar que la prisión preventiva se entienda como una pena anticipada.

Por ese motivo, el presente trabajo pretende alcanzar fundamentalmente tres objetivos. En primer lugar, determinar si el pronóstico de pena bajo el sistema de tercios se fundamenta en armonía con la presunción de inocencia; en segundo lugar, determinar si existe una incompatibilidad entre el sistema de tercios y la lógica cautelar de la prisión preventiva y, en tercer lugar, establecer pautas preliminares para una determinación de pena acorde a la presunción de inocencia y los estándares de la justicia interamericana.

II. Prognosis de pena y prisión preventiva

La prognosis de pena constituye el segundo requisito material de la prisión preventiva. Se trata de un límite penológico que permite establecer la procedencia de la prisión preventiva cuando el delito que se atribuye al imputado sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. De esta forma, siguiendo la regulación vigente prevista en el artículo 268, literal b) del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), se estima textualmente lo siguiente:

Artículo 268.- Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

(…)

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y (...).

Tal como se advierte del dispositivo, este solo establece una condición de procedencia para la prisión preventiva en la medida de exigir que el delito atribuido al imputado debe ser superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Sin embargo, la norma no indica qué procedimiento o sistema se tiene que emplear para determinar que la sanción a imponerse al imputado sea superior a ese baremo penológico; y si bien existe la obligación del juez de asumir una regla penológica específica, debe evitar cualquier pronóstico genérico sin sentido^[4]. Es a raíz del avance de la doctrina nacional que se ha venido interpretando dicho dispositivo bajo criterios propios de la determinación judicial de la pena.

En efecto, gran parte de la doctrina^[5] afirma que dicha norma establece un pronóstico a partir del procedimiento previsto en el artículo 45-A del Código Penal (en adelante, CP), referido al sistema de tercios que consiste en dividir en tres tercios la pena abstracta que contiene cada tipo legal para determinar la pena concreta que eventualmente se impondría al imputado, siguiendo ciertas reglas adicionales de naturaleza cuantitativa y cualitativa en su dosificación.

Es a partir de aquí que la doctrina y la jurisprudencia cometen un grave error al sostener que la prognosis de pena superior a cuatro años que requiere la prisión preventiva debe efectuarse teniendo en cuenta el sistema de tercios, dado que no se llega a reflexionar realmente si este planteamiento respeta la presunción de inocencia, especialmente en virtud de la regla de trato que prohíbe expresamente que cualquier sujeto investigado sea tratado como culpable.

Ya decía con certeza Llobet Rodríguez (2016) que, “[l]a concepción de que el imputado debe ser tratado como inocente, significa sin duda también que no puede ser tratado como culpable” (p. 119). Por ello, esta prohibición supone exigir que la prisión preventiva no puede –ni debe– asumir funciones propias de la pena que supongan un trato de culpabilidad, debido a que solo se trata de una medida cautelar con fines divergentes a una sentencia condenatoria. No obstante, desde el momento en que se efectúa la determinación probable de la pena al imputado a través del sistema de tercios –por más que ello se trate de una medida cautelar– solo equivale a establecer un trato distinto a su condición de inocente.

En efecto, la forma como se priva de la libertad a una persona por una sentencia condenatoria y aquella que se efectúa por la prisión preventiva distan mucho y deben hacerse partiendo de la finalidad que se persigue con cada una de ellas. Esto es, se debe comprender la finalidad de cada una de estas privaciones de la libertad para diferenciar por qué se limita la libertad mediante una sentencia condenatoria y por qué se limita ese mismo derecho mediante la prisión preventiva. Es seguro, en todo caso, que la prisión preventiva no puede perseguir los fines de la pena como la prevención general o especial de la pena, si no se convertiría en un anticipo de pena (Llobet Rodríguez, 2016, p. 149).

Sin embargo, si hacemos una diferencia entre una sentencia condenatoria y el auto de prisión preventiva llegaríamos al mismo resultado, esto es, que el imputado es tratado como una persona condenada. Sobre este punto resulta relevante el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 que ha sostenido en el fundamento sexto el siguiente criterio:

[E]l órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (“juicio de subsunción”). Luego a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de este (“declaración de certeza”). Y finalmente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción penal cometida (“individualización de la sanción”).

Por ello, trasladar un criterio único y exclusivo de la determinación judicial de la pena hacia la prisión preventiva para individualizar la sanción correspondiente solo evidencia la vulneración palmaria de la presunción de inocencia. Debe, entonces, quedar claro que la “individualización de la sanción” como último juicio que emite el juez penal en su sentencia no puede tener equivalencia frente a un auto de prisión preventiva, porque el autor o partícipe de la presunta infracción cometida todavía no es responsable penalmente.

Tabla 1

Diferencias entre una sentencia condenatoria y un auto de prisión preventiva

Sentencia penal condenatoria	Auto de prisión preventiva
 Juicio de subsunción: Decisión sobre la tipicidad de la conducta atribuida.	 Juicio de subsunción: Decisión de los fundados y graves elementos de convicción sobre la existencia de todas las categorías de la teoría del delito.
 Declaración de certeza: Decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado.	 Declaración de alta probabilidad: Decisión sobre el peligro de fuga u obstaculización de la actividad probatoria.
 Individualización de la sanción: Decisión sobre las consecuencias jurídicas que corresponde al autor o partícipe en caso sea declarado culpable del delito atribuido, bajo el sistema de tercios (art. 45-A del Código Penal).	 Individualización de la sanción: Posible (o probable) decisión sobre las consecuencias jurídicas que corresponde al autor o partícipe en caso sea declarado culpable del delito atribuido, bajo el sistema de tercios (art. 45-A del Código Penal).

Fuente: Corte Suprema de Justicia de la República (2008) en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, fundamento jurídico 6.

De esta forma, solo existen dos diferencias sustanciales entre una sentencia condenatoria y un auto de prisión preventiva, teniendo en cuenta el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, porque específicamente sobre la individualización de la sanción, ambas resoluciones judiciales tienen la misma naturaleza, lo cual lleva a establecer que existe una abierta equivalencia en ambos extremos de pronunciamiento.

En la primera, dicha individualización de pena se justifica por la declaración de certeza del estándar probatorio de más allá de toda duda razonable que alcanza el juez penal en juicio; empero, en la segunda, sobre el auto de prisión preventiva, dicha individualización no se justifica –no solo por la ausencia de aquel estándar probatorio–, sino también porque el imputado todavía es inocente y no se puede adelantar su culpabilidad a una etapa anterior a la valoración de pruebas, como la investigación preparatoria.

Siguiendo esa línea, Castillo Alva (2018) entiende que no se puede equiparar una sentencia condenatoria con la prisión preventiva, al sostener sobre este tópico que:

En la prisión provisional hay un proceso penal en estado incipiente, no se ha agotado la actividad probatoria, las diversas garantías del proceso penal recién comienzan a desplegarse (derecho de defensa, derecho a la prueba, derecho a contradecir, etc.) y su dictado no obedece ni se equipara a una sentencia condenatoria. (p. 210)

Por ello, como también concuerda Nieva Fenoll (2016), el juez de instrucción o, para el Perú, el juez de la investigación preparatoria: “[E]s –debiera ser– simplemente un juez de garantías, que intenta asegurar los vestigios y las fuentes de pruebas, así como su respeto por los derechos fundamentales, pero del que no se espera ni puede esperarse conclusión alguna sobre la culpabilidad” (p. 9).

Establecer diferencias entre ambas resoluciones permitiría comprender mejor el tratamiento de la prisión provisional, no solo porque ayudaría a ubicar adecuadamente los fines de la medida cautelar frente a una resolución definitiva de instancia, sino también porque evitaría que la medida se transforme en una pena anticipada.

Sobre ese escenario, la CIDH (2017) instó la necesidad de asumir una voluntad política para erradicar el uso de la prisión preventiva como una pena anticipada bajo el respeto irrestricto de la presunción de inocencia en su último informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas^[6]; y ciertamente al paso que vamos desde la perspectiva planteada, la prisión preventiva adquiere una forma de pena anticipada y presume la culpabilidad del imputado.

Por tal motivo, los intentos de la doctrina y la jurisprudencia por maquillar la aplicación del sistema de tercios en la determinación de la prognosis de pena han sido –todos en realidad– incoherentes y ciertamente contradictorios. Se suele afirmar que la prisión preventiva respeta la presunción de inocencia y se expresa que el imputado no debe tener un trato acorde a una persona condenada; empero, cuando toca hacer una introspección sobre qué se está haciendo para cumplir cabalmente con dicho principio, se olvida fácilmente que la prognosis de pena tiene aquella connotación idéntica que la determinación de la pena y, por ende, como veremos, violatoria de la presunción de inocencia.

III. ¿Luces a un pronóstico inconstitucional?

Para responder a esta interrogante, la declaración de inconstitucionalidad de una norma o técnica de interpretación –dado el breve espacio que nos ocupa– no sería viable o al menos no sería técnicamente válido para el presente trabajo, debido a la ausencia de la facultad necesaria de aplicar el control difuso que es propio de la justicia constitucional. Lo que se quiere expresar con el pronóstico inconstitucional aquí expuesto es, en realidad, la incompatibilidad de este planteamiento jurisprudencial y doctrinario frente a la Constitución Política y las normas del ordenamiento jurídico.

Por ello, al determinarse que el pronóstico de pena bajo el sistema de tercios en la prisión preventiva no es compatible con la presunción de inocencia –dada su divergente finalidad con esta medida cautelar–, importa evaluar, entonces, la validez de aquella afirmación. Sobre este aspecto, resulta necesario advertir el origen del sistema de tercios en nuestra legislación a través de la Ley N° 30076, que entró en vigor el 19 de agosto de 2013 para modificar e incorporar nuevos artículos al CP y CPP.

En efecto, el artículo 2 de la Ley N° 30076 ha previsto la incorporación al CP del artículo 45-A para fijar el criterio obligatorio de determinación judicial de la pena a partir del sistema de tercios. Con mucha precisión, dicha norma prescribe, entre otras consideraciones, que:

Artículo 45-A. Individualización de la pena

Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas de delito o modificatorias de la responsabilidad.

El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:

1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes.

(…).

Esto es, la norma sustantiva expresamente ya parte de un criterio concreto de asumir que la “condena” –entiéndase, declaración de responsabilidad penal– debe contener de forma suficiente y explícita de todos aquellos motivos que determinen la pena, siguiendo la división de la pena abstracta en tres tercios. Luego, a partir de la “responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido” –que debe entenderse como un injusto penal, imputable personalmente al autor o partícipe–, con la excepción de no ser delito o que modifique la responsabilidad; el juez ubica la pena concreta en uno de los tres tercios divididos bajo criterios cualitativos y cuantitativos previstos en los artículos 45, 46, 46-A, 46-B, 46-C y 46-D (entre otras más) del CP.

La función práctica de esta norma, en palabras de Prado Saldarriaga (2019), consiste fundamentalmente “en identificar y medir las dimensiones cualitativa y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito” (p. 140), esto es, resulta indispensable la existencia de un injusto culpable para dosificar la pena al condenado. Por ello, asumiendo que es necesaria la existencia de la culpabilidad en la determinación judicial de la pena, Feijoo Sánchez (2007) sostiene con acierto que: “[s]i se asume que el delito es un injusto culpable y graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable” (p. 10).

Queda claro, entonces, que resulta relevante que una persona procesada –autor o partícipe– sea declarada culpable (o técnicamente “responsable”^[7]) para determinar judicialmente la sanción concreta que le corresponde. Ya decía Zipf (1979), con justa razón, que “todo proceso de medición de la pena se halla en el ‘triangulo mágico’ de la culpabilidad, la prevención general y prevención especial” (p. 141).

De esta forma, la esencia de la determinación judicial de la pena, a partir de la Ley N° 30076, se erige en el sistema de tercios, siempre y cuando se haya declarado la culpabilidad del autor o partícipe para sancionarlo con fines preventivos propios de la pena. Lo contrario, esto es, tal como sostiene Magariños (1993), “[d]e no resultar posible la constatación de una acción ilícita, culpable y punible, será superflua y sin sentido cualquier consideración sobre la medición final de la pena” (pp. 81-82).

Por ese motivo, lo expuesto no se condice válidamente con la prisión preventiva por cuanto con esta medida de coerción solo se persiguen dos fines convencionalmente legítimos, a saber: i) asegurar que el imputado no impida el desarrollo de la causa penal, y ii) asegurar que el imputado no eluda de la acción de la justicia^[8]. Por ello, resulta de vital importancia observar que la interpretación que se efectúa del artículo 268.b) del CPP denote principalmente una lógica constitucional y, sobre todo, convencional, siguiendo esas dos finalidades cautelares legítimas.

Querer emplear la determinación judicial de la pena en la prisión preventiva –previa interpretación sistemática entre el artículo 268.b) del CPP y el artículo 45-A del CP– solo vulneraría la presunción de inocencia en su vertiente de regla de trato: haciéndola incompatible con la Constitución Política y las normas que derivan de ella. En efecto, como sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), el imputado debe ser tratado como inocente, por cuanto “[g]oza de un estado jurídico de inocencia que impone que reciba del Estado un trato acorde con su condición de persona no condenada” (Norín Catriman y otros vs. Chile, 2014, párr. 310).

Del mismo modo, como sostiene Ferrer Beltrán (2017) en esa línea:

[L]o único que la regla de trato impone es que el Estado (incluido el propio juez de la causa) no puede someter al imputado a ningún trato ni tomar ninguna resolución en el marco del proceso que suponga la anticipación de su culpabilidad y, en consecuencia, de la pena. (p. 116)

Lo contrario solo nos evidenciaría que la forma como se pronostica la pena en la prisión preventiva –siguiendo las pautas previstas en las normas del CP y la interpretación efectuada– sería, sin duda alguna, incompatible con la Constitución Política e, incluso, la Convención Americana de los Derechos Humanos (en adelante, la CADH).

Recordemos que la Corte IDH (2008) ha sostenido que no resulta suficiente que toda causa de privación o restricción del derecho a la libertad personal esté prevista en la ley, sino también es necesario que dicha ley y, sobre todo, su aplicación (e interpretación), sean compatibles con la Convención (Yvon Neptune vs. Haití, 2008, párr. 98).

Por otro lado, la existencia de datos estadísticos sobre esta realidad problemática nos ha permitido observar que precisamente la aplicación de la prisión preventiva en el Perú ha devenido en ser incompatible con la Constitución Política –artículo 2.24.e)– y la CADH –artículo 8.1–, referidos a la presunción de inocencia. Al respecto, siguiendo información actual del Instituto Nacional Penitenciario del Perú (INPE) –aunque ya existía el planteamiento de este problema con anterioridad^[9]–, existieron 518 personas que fueron privadas de su libertad de forma innecesaria durante el 2022.

Tabla 2

Número total de internos que egresaron de los centros penitenciarios durante el 2022 por motivo de obtener sentencia condenatoria con penas suspendidas

2022	Cantidad de internos que egresaron
Enero	42
Febrero	13
Marzo	43
Abril	49
Mayo	49
Junio	39
Julio	46
Agosto	10
Setiembre	80
Octubre	45
Noviembre	65
Diciembre	42
Total	518

Fuente: Informe estadístico elaborado por el Instituto Nacional Penitenciario del Perú (2022).

De esta manera, conforme se desprende del cuadro que antecede, al cierre de 2022, esta cantidad de personas fueron internadas por mandato de prisión preventiva; sin embargo, egresaron y recuperaron su libertad por motivo de haber obtenido penas suspendidas en las sentencias que los condenaban. Por ello, si sobre estas personas se hubiera evitado utilizar el sistema de tercios en el pronóstico de pena, teniendo solo en cuenta el extremo mínimo de la escala penal más leve que prevé el tipo legal siguiendo –el criterio asumido por la CIDH (2009)–, probablemente no hubieran perdido su libertad.

Adicionalmente, cabe agregar que resulta evidente que la prisión preventiva en todos estos casos: 518 en total, fue más grave que la pena que se esperaba para todos los procesados. Permitir ello solo supondría afectar el principio de proporcionalidad en su manifestación de prohibir que el imputado reciba del Estado un trato igual o peor que una persona condenada y, asimismo, en la prohibición de evitar que la prisión preventiva sea igual o más grave que la pena que se espera de la sentencia condenatoria. Al respecto, como ya lo dijo la Corte IDH (2009):

La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de condena. (Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 122)

Bajo ese escenario, importa saber por qué se asume este criterio teniendo en cuenta que luego de haber determinado que la prognosis de pena sustentada en el sistema de tercios no solo no se justifica en armonía con la presunción de inocencia, sino también que el sistema de tercios para pronosticar la pena probable al imputado no resulta compatible con la lógica cautelar de la prisión preventiva y los estándares de la justicia interamericana, conviene ofrecer soluciones transversales.

Por ello, como veremos, la presunción de inocencia nos ofrecerá el derrotero para obtener posibles soluciones, por cuanto este principio tiene la función de limitar a la prisión preventiva tanto en su diseño legislativo como en su interpretación (o aplicación). Por ello, como se explicará en el siguiente apartado, la presunción de inocencia nos ayudará a limitar el ejercicio excesivo de la prisión preventiva como un anticipo de pena.

IV. Presunción de inocencia y su función constitucional de limitar a la prisión preventiva

La presunción de inocencia como principio rector en el proceso penal obliga al Estado y a todos sus operadores de la administración de justicia a establecer límites que acorten la grave intromisión que constituye la prisión preventiva en las esferas de libertad de sus ciudadanos. Es un derecho fundamental que permite establecer el punto de partida para cualquier análisis de las garantías procesales y el tratamiento que se efectúa a las personas que se encuentran sometidas bajo la prisión provisional (Bello Merlo, 2019).

De esta manera, la presunción de inocencia informa todo el ordenamiento jurídico y por su contenido específico pasa a ser un instrumento limitante en la intervención punitiva del Estado, tanto para el legislador en referencia a la ley penal como para los operadores del proceso penal en su interpretación (Urquizo Olaechea, 2021).

El artículo 2, inciso 24, literal e) de la Constitución Política prevé textualmente el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando indica: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Bajo dicho contexto, esta norma constitucional –teniendo en cuenta la regla de tratamiento que prevé– permite delinear y configurar cada requisito procesal de la prisión preventiva y, a la vez, permite verificar qué requisitos se ajustan a las finalidades legítimas de la prisión preventiva (Castillo Alva, 2018).

De este modo, resulta fundamental advertir que el mismo CPP –en armonía con la Constitución Política– prevé en su artículo II del Título Preliminar este principio de una manera clara y con la suficiente precisión para expresar lo que se ha venido sosteniendo:

Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante una sentencia firme debidamente motivada.

No obstante, pese a la precisión normativa de este dispositivo por establecer dos cuestiones insoslayables, tales como: i) la regla de tratar como inocente en todo momento del proceso al imputado, y ii) la regla de preferir la libertad del imputado mientras no haya sentencia condenatoria firme fundada en prueba de cargo suficiente y expresamente motivada, los jueces, fiscales y especialistas en la materia parecen tener poco interés y razonamiento al momento de analizar el pronóstico de pena al que alude el artículo 268.b) del CPP.

Es cierto que la prisión preventiva es la medida cautelar más severa que ha podido regular el ordenamiento jurídico a favor de garantizar la correcta fluidez y eficacia del proceso penal, siguiendo ya las dos finalidades legítimas anteriormente expuestas; empero, ante la coalición entre prisión preventiva y la presunción de inocencia como dos categorías permanentemente contrapuestas, siempre se debe preferir al principio expuesto. Esto es, como indica Urquizo Olaechea (2021):

[E]n las relaciones de tensión de la presunción de inocencia con la prisión preventiva presentada como medida cautelar, se debe preservar la presunción de inocencia, en el sentido que la prisión preventiva no es un adelantamiento de pena, sino un instrumento de aseguramiento por razones claramente determinadas, como puede ser el peligro de fuga o la obstaculización de la actividad probatoria. (p. 254)

Por ello, resulta de vital importancia comprender que la prisión preventiva no es una medida que debe anticipar la pena del imputado, sino dada su naturaleza jurídica debe de proteger el curso regular del proceso penal de la acción de entorpecer la actividad probatoria que puede desplegar el imputado o evitar que el imputado pueda fugar de las autoridades que lo investigan y eventualmente lo juzguen.

Comprender esa esencia de la prisión provisional como medida cautelar ayudaría a entender que los demás requisitos materiales, como la prognosis de pena, también deben tener una orientación hacia fines estrictamente cautelares y no criterios propios de la determinación judicial de la pena vinculados a la culpabilidad (o responsabilidad) del imputado.

La Corte IDH (2014) ha sostenido que la prisión preventiva debe tener al menos las siguientes características para que, de esa forma, pueda ajustarse a la luz de la CADH:

(i) Debe ser una medida cautelar y no punitiva: Esto es, debe estar orientada a lograr fines legítimos y razonablemente relacionados en el proceso penal que se encausa contra una persona. Asimismo, no puede convertirse en una pena anticipada –ni basarse en fines preventivo-generales o especiales propios de la pena–.

(ii) Debe fundarse en elementos probatorios suficientes: Esto es, deben existir suficientes elementos probatorios que permitan inferir de forma razonable que la persona sometida al proceso penal haya participado en el delito materia de imputación.

(iii) Debe estar sujeta a revisión periódica: Esto es, debe revisarse periódicamente la prisión preventiva para constatar que esta no pueda prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron su imposición. (Norín Catriman y otros vs. Chile, 2014, párr. 311)

Bajo este escenario, creemos que la prisión preventiva en el Perú a partir del segundo requisito material orientado al pronóstico de una eventual pena bajo reglas propias de la determinación judicial de la pena convierte a la medida en una medida punitiva que no solo anticipa la pena y distorsiona los fines legítimos de la prisión provisional, sino también promueve un uso y abuso de esta medida cautelar.

Con esta exposición, no obstante, no se persigue eliminar al segundo requisito material de la prisión preventiva, sino de plantear un criterio divergente que permita respetar de forma objetiva a la presunción de inocencia, un criterio que, pese a las eventuales objeciones, se pueda ajustar a la finalidad cautelar de la prisión provisional y haga de esta figura una medida excepcional y convencionalizada.

En efecto, no solo se debe priorizar a la presunción de inocencia –como lo sostuvo Urquizo Olaechea (2021, p. 254)–, sino se debe proteger el contenido esencial de este derecho fundamental al momento de evaluar la prisión preventiva. El Tribunal Constitucional ha sostenido en el Exp. N° 2825-2017-PHC/TC, fundamento 12, que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho adquiere dos niveles de protección, a saber: i) como regla de juicio o prueba, y ii) como regla de trato.

Por ello, resulta de vital importancia tener en consideración el segundo contenido esencial de este derecho fundamental referido a la regla de trato. Ya exponía Villegas Paiva (2013) que la regla de tratamiento del imputado frente al proceso penal permite tratar no solo al imputado como inocente, sino también “impide la aplicación de medidas judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y culpabilidad y, por lo tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una anticipación de pena” (p. 90).

Aunque los demás elementos de la estructura de este derecho fundamental no entren en juego –al menos para este ámbito del presente trabajo–, resulta suficiente demarcar específicamente el contenido que merece protección, contenido del que no se espera –ya sea por la vía de interpretación o intención legislativa–, restringir o vulnerar al momento de evaluar la prisión preventiva.

Figura N° 1

Contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia

Fuente: Sentencia del Tribunal Constitucional (2021) recaída en el Exp. N° 2825-2017-PHC/TC, fundamento jurídico 12.

Es, sobre este contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, donde se pueden establecer límites a medidas cautelares como la prisión provisional, límites, como se dijo, que pueden ir desde la interpretación de las normas sustantivas o adjetivas hasta el diseño legislativo de la prisión preventiva. Si bien, dicho principio no impide el dictado de medidas coercitivas en contra del imputado, sin embargo, como se dijo, puede influir en la regulación o determinación de la prisión preventiva para su procedencia (Llobet Rodríguez, 2016, p. 119).

Por ello, conviene plantear una propuesta –que sin duda no es la mejor–, pero tratará en lo posible de aproximarse a la protección de la presunción de inocencia y los estándares que vienen demarcando la CIDH y la Corte IDH sobre la prognosis de pena prevista en el artículo 268.b) del CPP.

V. Pautas para un pronóstico favorable acorde a la presunción de inocencia y los estándares de la justicia interamericana: a propósito de la fuerza vinculante de los informes de la CIDH

Hablar del sistema interamericano de protección de los derechos humanos y su justicia interamericana suele ser un tema altamente discutido y polarizado en las tensiones de las fuerzas y organizaciones políticas de nuestro país.

Con decir que incluso ministros de Estado y congresistas –con absoluto desconocimiento– afirman que la CIDH, el organismo por antonomasia que se encarga de la protección de los derechos humanos en nuestra región, sea catalogada como un “adefesio”^[10] o intenten salir de la jurisdicción de la Corte IDH para aplicar la pena de muerte –a través de intenciones legislativas–, no solo evidencia uno de los tantos motivos que catalogan al Perú como un Estado híbrido entre democracia y autoritarismo, porque finalmente coadyuva a este resultado^[11], sino también consolida la falta de concientización sobre la protección de los derechos humanos en nuestro país.

La función de estos organismos internacionales resulta de vital importancia en una sociedad peruana debilitada democráticamente, no solo porque el Perú sea parte de la Organización de los Estados Americanos (en adelante, la OEA), sino porque sus pronunciamientos constituyen la piedra angular para comprender cabalmente a la CADH en la protección de los derechos humanos aplicables en nuestro país por exigencia de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política^[12].

Los informes y pronunciamientos de los organismos internacionales del sistema de protección de derechos humanos de la OEA, como la CIDH o la Corte IDH, son la base, el primer paso, para la interpretación e integración de CADH al Derecho interno. Por un lado, resulta innegable advertir los efectos jurídicos vinculantes que producen las sentencias de la Corte IDH en los Estados miembro –de los que no existe discusión alguna–, de acuerdo con los artículos 67^[13] y 68.1^[14] de la CADH. Una vinculación que suele asociarse a dos ámbitos de eficacia, ya sea de forma directa o res iudicata o de forma indirecta o res interpretata^[15].

Por otro lado, ocurre algo particular con la competencia no contenciosa o consultiva de la Corte IDH. Al respecto, sobre este punto conviene evidenciar la importancia que ha venido demarcando la Corte IDH^[16] sobre el control de convencionalidad que debe efectuarse a favor de las opiniones consultivas.

Aunque con anterioridad la Corte IDH ha venido afirmando que las opiniones consultivas no tendrían efectos vinculantes sobre un Estado miembro de la CADH^[17], el control de convencionalidad nos obliga a sostener un criterio divergente a partir de la Opinión Consultiva OC-21/14, que desarrolla importantes planteamientos sobre la obligación de las autoridades de cualquier Estado miembro para preferir una opinión consultiva de la Corte IDH, ante un conflicto entre esta y el Derecho interno.

En particular resaltamos el fundamento 31 que sostuvo:

Del mismo modo, la Corte estima necesario recordar que, conforme al Derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquel. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”.

Por ello, no podemos negar que el Estado peruano se encuentra obligado a preferir una opinión consultiva que una norma del Derecho interno –en caso de evidenciarse una incompatibilidad–, porque es parte de su obligación respetar y velar el cumplimiento de la CADH por disposición de su artículo 1^[18] y el control difuso de convencionalidad^[19] que toda autoridad de un Estado miembro de la OEA está obligado a efectuar en virtud de reconocer la congruencia entre el derecho interno y la CADH (Camarillo Govea y Rosas Rábago, 2016, p. 131).

En lo que respecta a los informes de la CIDH –que nos resulta relevante–, la discusión ha tenido cierta notoriedad en la doctrina, donde se ha reconocido que, en definitiva, no son vinculantes para los Estados miembros de la CADH, ni siquiera las conclusiones y recomendaciones. No obstante, lo expuesto no ha sido razón suficiente para negar que dichos informes efectivamente adquieran una relativa fuerza vinculante de carácter general con una proyección erga omnes para los Estados miembro de la CADH.

En efecto, la doctrina les ha ido asignando una fuerza vinculante de carácter general e indirecta a los informes que emite la CIDH^[20], porque no se puede soslayar la importancia que cumple este organismo de la OEA en la promoción y protección de los derechos humanos a partir del artículo 41 de la CADH. Sobre ese punto, una de sus principales funciones que resulta relevante es la estimulación de la conciencia jurídica sobre el respeto e importancia de los derechos humanos en nuestra región a través de sus recomendaciones^[21].

De esa forma, los Estados miembros de la CADH se encuentran obligados a cumplir con las pautas, recomendaciones y conclusiones que emite la CIDH en sus informes, dada la prevalencia del compromiso asumido desde el momento en que ratifican de buena fe la CADH por disposición del artículo 1.

En efecto, cuando la CIDH emite un informe de fondo en el que recomienda a un Estado adoptar ciertas medidas en salvaguarda y protección de los derechos humanos, disgrega de modo indirecto que los otros Estados puedan reconocer y aplicar –en lo pertinente– las recomendaciones que contienen estos informes en aplicación del principio pacta sunt servanda reconocidos por los artículos 26^[22] y 27^[23] y el principio de buena fe contemplado en la Convención de Viena.

Si bien estos dispositivos tienen directa aplicación con la obligación que tiene un Estado frente a instrumentos internacionales –como la CADH– para cumplir de buena fe con su contenido, creemos que también obliga a cumplir con las recomendaciones que formulen sus organismos –dada la persistencia del artículo 1 de la CADH–, en el que los Estados miembros se obligan a cumplir con las disposiciones de la CADH, donde ineludiblemente se encuentra la CIDH.

De esta manera, se puede lograr cierta unidad en los Estados miembros de la OEA para adoptar criterios de interpretación en la protección de los derechos humanos en cumplimiento de su obligación frente a la CADH. Ciertamente, lo expuesto ya tiene un criterio asumido por la Corte IDH (1997), donde se ha sostenido que los Estados miembro se comprometen –desde el momento en que ratifican la Convención– en atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes, para que puedan integrar mejor la aplicación y protección de los derechos humanos en la administración de justicia ordinaria nacional (Loayza Tamayo vs. Perú, 1997, párr. 81).

Por ello, si los criterios de la CIDH en sus informes de fondo son compatibles con la CADH, creemos que ello nos facilita optimizar mejor los derechos alojados en ella para que los otros Estados parte promuevan una protección uniforme sobre los derechos humanos y permitan consolidar pautas mínimas de interpretación.

Al respecto, como también sostiene Hitters (2008) a propósito de los informes de la CIDH para la Argentina:

[L]a jurisprudencia de este órgano de la OEA –y en algunos pronunciamientos de la Comisión– está revestida de cierto valor vinculante en “general” (no hablamos ya del caso concreto), o por lo menos debe servir de guía para la interpretación de la Convención por parte de los tribunales argentinos. (p. 154)

Sobre ese escenario, resulta indispensable tener en cuenta el Informe N° 86/09 de la CIDH (2009) sobre el caso 12,553; Fondo Jorge, José y Dante Periano Basso de la República Oriental de Uruguay, donde se indicó que:

A estos fines, como derivación del principio de inocencia, corresponde la consideración “en abstracto” de la pena prevista para el delito imputado y la estimación, siempre, de la imposición del “mínimo” legal de la clase de pena más leve. Porque cualquier pronóstico de pena que se realice en una etapa anterior a la valoración de pruebas y sentencia y que supere ese mínimo, conculcaría el derecho de defensa en juicio y la garantía de juez imparcial. (párr. 111)

Como vemos, la imposición del pronóstico de una pena abstracta para la CIDH (2009) obedece a establecer un marco punitivo de todos los tipos penales sin necesidad de ejecutar un procedimiento de determinación judicial de la pena para alcanzar una pena concreta, un criterio compatible con la regla de trato de la presunción de inocencia.

Hacer lo contrario a este procedimiento no solo afectaría la presunción de inocencia, sino también –a criterio de la CIDH (2009)– otros derechos, como el derecho a la defensa en juicio y la garantía de un juez imparcial, aunque sobre esto último, cabe precisar que no son aplicables a nuestra legislación nacional dado que, en una audiencia de prisión preventiva, la defensa tiene la posibilidad de cuestionar y contradecir al segundo requisito material referido a la prognosis de pena y, asimismo, porque el juez de juzgamiento es un juez diferente al que impuso la prisión preventiva.

Sin embargo, al margen de tales afirmaciones, la doctrina cree que el artículo 268.b) del CPP prescribe la determinación judicial de una pena concreta^[24]. Esto lo confirma Del Río Labarthe (2016), quien ha sostenido que: “El juez no solo debe revisar la pena conminada (abstracta), debe analizar además cuál es la pena probable (concreta)” (p. 182). Por ello, creemos que ello se trata de un error, dado que la prognosis de pena solo debe efectuarse teniendo en cuenta la pena abstracta^[25] y no específicamente la pena concreta a través de un procedimiento de determinación judicial de la pena.

Esto es, para efectos de efectuar un pronóstico de pena respetuoso de la presunción de inocencia y del principio de proporcionalidad, se necesita ejecutar al menos dos acciones:

1. Identificar la pena abstracta del delito imputado. Esto es, identificar el marco punitivo que tiene el tipo penal; por decir un ejemplo: el artículo 106 del CP que contempla una pena no menor de seis años, ni mayor de veinte años.

2. A continuación, identificamos el extremo mínimo de la pena prevista en el tipo legal. En el ejemplo planteado, se tendrían seis años de pena privativa de libertad. Aunque esto ya sea suficiente para superar al segundo requisito de la prisión preventiva, todavía es necesario evaluar –dado el caso particular que se presente– aspectos adicionales sobre la base prevista de la pena obtenida, como:

a) Identificar posibles circunstancias a favor del imputado –siempre fundamentado en datos objetivos– como la tentativa, error de tipo, imputabilidad restringida, eximentes imperfectas, reducciones convencionales justificadas que permitan colegir razonablemente una futura pena, sin manifestar o expresar un adelanto de pena concreta.

Recordemos que la Corte IDH (2006) en el caso López Álvarez vs. Honduras ha sostenido que la prisión preventiva no puede estar determinada por la gravedad del delito, pues: “[L]as características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva […]” (párr. 69).

De esta forma, sostener que una persona merezca prisión preventiva solo porque presuntamente ha cometido un delito de cuya pena que se espera sea de naturaleza grave no determina per se la aplicación automática de la prisión preventiva. La prisión preventiva “se necesita procesalmente, no se merece como sanción” (Celis Mendoza, 2019, párr. 16).

Recordemos, asimismo, que la prisión preventiva tampoco puede sustentarse solo por la prognosis de pena; el Tribunal Constitucional (2002) ha sostenido en el Exp. N° 1091-2002-HC/TC, fundamento ocho, que:

En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad.

Por ello, el máximo intérprete de la Constitución ha visto por conveniente que justificar la prisión preventiva solo por la pena que le esperaría al imputado supondría establecer una presunción de culpabilidad (o responsabilidad) que respetar la presunción de inocencia.

Debe quedar claro que el concepto de prognosis de pena no se encuentra relacionado con la determinación judicial de la pena bajo el sistema de tercios; la prisión preventiva solo necesita cumplir –en el caso concreto– con que el delito que se atribuye al imputado supere los cuatro años de pena privativa de libertad. El procedimiento que debe de hacerse siempre debe empezar por advertir la pena abstracta del tipo legal correspondiente e identificar el extremo mínimo de la pena, tal como sugiere la CIDH (2009).

Cabe agregar, asimismo, que el precedente Peirano Basso ya fue aplicado en una resolución de la Corte Superior de Justicia de Junín que creemos pionera^[26] y no es tampoco un criterio autónomo e individual, sino razonable; y si bien, a pesar de su poca atracción en la doctrina, ha tenido cierto protagonismo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, como se desprende, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 04780-2017-PHC/TC y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulado) ha tenido en cuenta el Informe N° 86/09 de la CIDH (2009) –véase– los fundamentos 61 y 81, lo cual ya manifiesta cierta utilidad práctica en nuestra jurisprudencia constitucional.

Finalmente, debido a la falta de interés y la poca atención que ha tenido la jurisprudencia y la doctrina sobre el segundo requisito material de la prisión preventiva referido al pronóstico de pena o prognosis de pena –desde una lógica excepcional–, se presenta este trabajo como un giro de tuerca que busca transformar la prisión preventiva hacia fines convencionales a propósito de la sentencia de la Corte IDH (2022) en el caso Cortez Espinoza vs. Ecuador, donde ha sostenido que “la prisión preventiva debe aplicarse de forma excepcional y estar debidamente motivada, no pudiendo sustentarse solo en la gravedad del delito imputado, o características personales de la persona presuntamente responsable” (párr. 135).

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

Bajo todas estas consideraciones, se ha logrado determinar que el pronóstico de pena sustentado bajo el sistema de tercios no se fundamenta en armonía con la presunción de inocencia. Como se ha visto a lo largo de este trabajo, el sistema de tercios es un criterio útil y propio para la determinación judicial de la pena en el juicio de individualizar la sanción que le corresponde a una persona condenada. No es un criterio válido para sustentar el pronóstico de pena en una persona cuya condición es inocente y sobre el cual todavía no se ha llegado al estándar de prueba de más allá de toda duda razonable en una etapa anterior a la valoración de pruebas, como la investigación preparatoria. Con ello, se vulnera la presunción de inocencia en su regla de trato que prohíbe expresamente que una persona inocente sea tratada como culpable o se le presuma su culpabilidad.

También, se ha logrado determinar que existe una abierta incompatibilidad entre el sistema de tercios y la lógica cautelar de la prisión preventiva. En efecto, como se ha visto en este trabajo, la prisión preventiva solo persigue dos fines legítimos enmarcados por reiterada jurisprudencia de la Corte IDH, tales como: i) asegurar que el imputado no impida el desarrollo de la causa penal, y ii) asegurar que el imputado no eluda la acción de la justicia. Sin embargo, si el sistema de tercios es un mecanismo que coadyuva en la determinación judicial de la pena, no explicaría por qué debe tener una aplicación directa con una medida cautelar que solo persigue esas dos finalidades legítimas. La prohibición es patente, la presunción de inocencia prohíbe que se anticipe la culpabilidad del imputado, por más que la prisión preventiva sea una medida cautelar. De esta manera, si el sistema de tercios va en contra de la presunción de inocencia, también mutatis mutandis iría en contra de la lógica cautelar de la prisión preventiva.

Asimismo, se ha logrado determinar que, durante el 2022, la prisión preventiva fue en 518 casos más grave que la pena que se obtuvo luego de obtener sentencias condenatorias. Como se ha visto en este trabajo, la Corte IDH (2009) en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párrafo 122 ha sostenido que la prisión preventiva no debe ser igual o más gravosa que la pena que se espera en caso de condena, porque –como vemos– estas 518 personas fueron condenadas, pero con penas suspendidas en su ejecución. ¿Sirvió la prisión preventiva?, ¿sirvió la prognosis de pena bajo el sistema de tercios? Al parecer, no.

Finalmente, la prognosis de pena –como se ha venido defendiendo a lo largo del presente trabajo– debe efectuarse teniendo en cuenta siempre la pena abstracta del tipo legal correspondiente y debe, asimismo, identificarse el extremo mínimo de la escala penal, de lo contrario se afectaría la presunción de inocencia y haría entender que la prisión preventiva sea una pena anticipada que presume la culpabilidad del imputado en una etapa anterior a la valoración de pruebas y emisión de una sentencia condenatoria.

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^[1] Véase Casación N° 626-2013/Moquegua, fundamento jurídico 31.

^[2] Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 35. En ella la Corte Suprema sostiene: “[E]l pronóstico judicial sobre el fondo o mérito de las actuaciones, siempre provisional, por cierto, debe asumir los criterios de medición de la pena conforme al conjunto de las disposiciones del Código Penal […]”.

^[3] Al respecto, véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 86/09, caso 12,553 (2009, párr. 111).

^[4] Véase Resolución Administrativa N° 325-2011-P-PJ, fundamento 4. En el mismo fundamento, asimismo, se advierte que la circular ofrece una doble lectura sobre la pena a imponerse al imputado. Por un lado, se refiere al artículo 268.b) del CPP, la cual exige que cualquier prognosis inferior al baremo de cuatro años de pena privativa de libertad impide la aplicación de la prisión preventiva y, por otro, al artículo 269.2 del CPP que se refiere a la posible influencia que puede producir esta pena en la conducta del imputado. Aun cuando creemos errónea la gravedad de la pena como un criterio para evaluar la conducta procesal del imputado, esta circular evidencia un primer avance en la prisión preventiva para fijar alcances y parámetros de su imposición, en los que se incluye la diferencia entre prognosis de pena como presupuesto material y gravedad de la pena como criterio legal del peligro procesal.

^[5] En ese sentido, anteriormente Sánchez Velarde (2009, p. 337); Neyra Flores (2010, pp. 514-515); Gavilano Vargas (2012, p. 23); Villegas Paiva (2013, p. 141) y posteriormente (2017, p. 305); Miranda Aburto (2014, p. 101). Del mismo modo, en la actualidad, Oré Guardia (2016, p. 130); Del Río Labarthe (2016, p. 182); Gálvez Villegas (2017, p. 141); Reátegui Sánchez (2018, pp. 800-801); Espinoza Ariza (2019, pp. 95-96); Valle Odar (2020, pp. 66-67); Mendoza Ayma (2019, párr. 15); Guevara Vásquez; (2020, p. 103); Espinoza Bonifaz (2020, p. 57); San Martín Castro (2020, p. 670); Valencia Pretell (2020, p. 18); López Cantoral (2021, p. 273) y Oré Guardia Estudio S.C.R.L (2023, p. 93). Sin embargo, en opinión minoritaria, Cáceres Julca y Luna Hernández (2014, p. 322) ya referían que dicha norma solo trataría de un pronóstico de la pena abstracta para el tipo legal.

^[6] Al respecto, véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas (2017, p. 62).

^[7] La responsabilidad, en palabras de Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga (2011, p. 574), supone establecer la culpabilidad y la necesidad preventiva de la pena.

^[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el caso Suárez Rosero vs. Ecuador (1997, párr. 77), siendo reiterado en diversas sentencias posteriores, entre ellos, los casos Tibi vs. Ecuador (2004, párr. 180), Palamara Iribarne vs. Chile (2005, párr. 198), Acosta Calderón vs. Ecuador (2005, párr. 111), López Álvarez vs. Honduras (2006, párr. 69), Servellón García y otros vs. Honduras (2006, párr. 90), Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador (2007, párr. 93), Yvon Neptune vs. Haití (2008, párr. 98), Bayarri vs. Argentina (2008, párr. 74), Barreto Leiva vs. Venezuela (2009, párr. 111) y Usón Ramírez vs. Venezuela (2009, párr. 144). Asimismo, cabe agregar la reciente sentencia en el caso Rosadio Villavicencio vs. Perú (2019, párr. 201).

^[9] Véase, Bello Merlo (2019, p. 52). Con una exposición racional ya exponía la necesidad de una prisión preventiva excepcional, ajustada a los estándares de la justicia interamericana. En ese trabajo, el citado autor ya ponía de relieve la alarmante situación que atravesaba el país con presos preventivos que provocaban una sobrepoblación en el sistema penitenciario y destacaba, asimismo, la necesidad de cambiar de paradigma inquisitivo de los jueces de la justicia ordinaria.

^[10] Comentario del exministro de Educación Óscar Becerra.

^[11] Véase, en el diario La República (2023), según índice de la prestigiosa revista The Economist, donde se sostiene: “Como era de esperar, los puntajes de cultura política de Perú se encuentran entre los más bajos de la región, lo que refleja una polarización extrema y una alta tolerancia por reglas militares” (Casimiro, 2023, párr. 10).

^[12] Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Perú

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

^[13] Artículo 67 de la CADH

El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.

^[14] Artículo 68 de la CADH

1. Los Estados Parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

^[15] Al respecto Ferrer Mac-Gregor (2013) sostiene que: “Estos dispositivos convencionales constituyen el fundamento principal en el marco del Pacto de San José para otorgar a las sentencias del Tribunal Interamericano su carácter ‘firme’ y ‘con eficacia vinculante’ en sus términos […]” (pp. 652-653).

^[16] Al respecto, véase la Opinión Consultiva OC-21/14 (2014, párr. 31). Serie A, N° 21.

^[17] Al respecto, véase la Opinión Consultiva OC-15/97 (1997, párr. 26). Serie A, N° 15. Del mismo modo, véase la Opinión Consultiva OC-1/82 (1982, párr. 51). Serie A, N° 1.

^[18] Artículo 1 de la CADH. Obligación de respetar los derechos

1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

^[19] Al respecto, en una opinión destacable Camarillo Govea & Rosas Rábago (2016, p. 131).

^[20] Al respecto, véase la posición de Hitters (2008, p. 154).

^[21] Artículo 41 de la CADH

La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:

a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.

^[22] Artículo 26. Pacta sunt servanda de la Convención de Viena

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

^[23] Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados de la Convención de Viena

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

^[24] Al respecto con una posición similar, Rodríguez Jiménez (2013, pp. 226-227); Miranda Aburto (2014, p. 101) y Valle Odar (2020, p. 66). Y negando la posición de una pena abstracta Peña Cabrera Freyre (2013, p. 19) y Reátegui Sánchez (2018, pp. 800-801). Sobre este punto, también cabe agregar la posición de Arbulú Martínez (2015, p. 512), quien cree que este dispositivo debe ser resultado de la suficiencia probatoria para proyectar una futura pena.

^[25] Al respecto, en opinión minoritaria, Cáceres Julca y Luna Hernández (2014, p. 322) sostienen que el segundo requisito material de la prisión preventiva se trata de un límite penológico y su evaluación consiste en identificar una pena abstracta.

^[26] Al respecto, véase LP Pasión por el Derecho (2021, párr. 2) en la sentencia de hábeas corpus recaído en el Exp N° 02575-2021-0-1501-JR-PE-02, resuelto por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo, cuyo análisis nos resulta relevante al ser la primera resolución en adoptar el criterio defendido en este trabajo, esto es: que la prognosis de pena requiere del extremo mínimo de la pena abstracta.