I. DESCRIPCIÓN LEGAL

Doctrina esencial

“Cuando el citado artículo 2.24.c Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en las relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la propia disposición constitucional lo señala, en el supuesto del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales casos están de por medio los derechos a la vida, a la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado’”.

(Taboada Pilco, Giammpol (2019). Delito de omisión a la asistencia familiar y proceso de inmediato. Lima: Legisprudencia.pe, p. 183).

Clave jurisprudencial

“El artículo 2, inciso 24), literal c, de la Constitución Política del Estado señala, como uno de los contenidos constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personal, que ‘no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios’.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que cuando el literal c, del inciso 24), del artículo 2 de la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado.

Sin embargo, tal precepto constitucional –y la garantía que ella contiene– no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados”.

(Tribunal Constitucional. Expediente N° 1428-2002-HC/TC,
del 18 de julio de 2002, considerando 2).

II. TIPICIDAD OBJETIVA

Doctrina esencial

“El punto de partida entonces ha de situarse en la finalidad de los deberes cuyo incumplimiento se pone bajo pena, porque conociendo ese extremo habremos llegado a los bienes que el ordenamiento jurídico pretende preservar de riesgos. El contenido esencial de tales deberes, junto a las características de especial dependencia de los sujetos pasivos –generalmente hijos menores de edad– apuntan claramente al aseguramiento de los presupuestos materiales y –en su caso– morales que garantizan una vida digna, es decir, en definitiva, al aseguramiento de la integridad de los destinatarios de aquella asistencia, entendida por tal no solo su vida y salud física o psíquica, sino más ampliamente, el conjunto de condiciones susceptibles de posibilitar una vida digna [Laurenzo Copello, 2001: 23]. En base a la relación paternofilial no solo se establecen normalmente los vínculos que ligarán a los padres con los hijos, y que constituirán por lo general el principal punto de partida del desarrollo de la persona, sino que, además, se desprenden una serie de derechos y obligaciones que el Derecho impone al progenitor, como son los deberes alimenticios (…). La integridad personal del alimentista como bien jurídico protegido, se ve reforzado con la propia literalidad del artículo 149, tercer párrafo del CP, al reprimir al deudor alimentante con mayor penalidad la producción de lesión grave o muerte como consecuencia de la omisión en la prestación de alimentos”.

(Taboada Pilco, Giammpol (2019). Delito de omisión a la asistencia familiar y proceso de inmediato. Lima: Legisprudencia.pe, pp. 207 y 208).

Clave jurisprudencial

“Pero la proporcionalidad y la razonabilidad de una sanción impuesta ante el incumplimiento de una regla de conducta tiene relación directa con los principios que prevalecieron cuando se decretó la suspensión de la pena y, de manera muy particular, en los delitos de omisión de asistencia familiar, en los que, como se expresó precedentemente, el bien jurídico tutelado es el derecho a la vida, salud e integridad del alimentista; de modo tal que no solo deben considerarse los fines de prevención especial, sino el interés superior del agraviado por este delito”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 207-2021-Ica, del 4 de marzo de 2022, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 1.7)

Clave jurisprudencial

“El ámbito de protección del delito de omisión a la asistencia familiar, en la modalidad de asistencia alimentaria, lo constituye el deber de manutención que tienen los componentes de una familia entre sí, lo cual alcanza a la propia existencia y demás condiciones de vida de los alimentistas, como es el de garantizar integridad y bienestar”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima, del 25 de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 8)

Clave jurisprudencial

“Los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligaciones civiles impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida de los alimentistas, limitando sensiblemente su derecho de participación social. En consecuencia, el ámbito de protección se funda en la ‘seguridad’ de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal”.

(Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 14)

Doctrina esencial

“El delito de omisión a la asistencia familiar es un delito de omisión propia, cuyo sujeto activo es un sujeto especial, es decir, aquel que se encuentra obligado por una sentencia firme en un proceso de alimentos al cumplimiento de la obligación alimentaria, quien normalmente es el padre o la madre, cuyo ejercicio se reviste en la patria potestad o como actualmente se denomina por un sector de la doctrina familiar ‘responsabilidad parental’. El sujeto pasivo vendrá a ser la persona acreedora alimentaria en el proceso judicial, que muchas veces al ser un menor de edad tendrá la representación legal de uno de sus padres (normalmente son las madres). El mismo delito cuenta con circunstancias agravantes, contenidas en el último párrafo del artículo 149 del Código Penal’”.

(Paredes Lévano, Rodrigo. (2021). Análisis del delito de omisión a la asistencia familiar. Comentarios a la revisión de la Sentencia N° 154-2019-Lima. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 142. Lima: Gaceta Jurídica, p. 108).

Doctrina esencial

“[P]ara la materialización del delito de incumplimiento de obligación alimentaria el sujeto pasivo no necesariamente ha de ser un menor de edad; estamos de acuerdo en que, si se da con mayor frecuencia, pero ello no quiere decir que solo los menores pueden tener tal condición, el agraviado podría ser un mayor de edad con habilidades especiales, un mayor de edad que continúa sus estudios superiores, incluso una madre, un padre que haya demandado a sus hijos”.

(Estrada Santos, Gilmer (2021). ¿La minoría de edad es un elemento constitutivo del delito de incumplimiento de obligación alimentaria? Análisis sobre los elementos constitutivos del tipo y el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. En: Gaceta Penal & Proceso Penal, N° 147. Lima: Gaceta Jurídica, p. 236).

Doctrina esencial

“El agente del delito es el sujeto a la obligación de prestar alimentos. Consecuentemente, la fijación del sujeto activo lleva a remitirse al artículo 474 del Código Civil, que indica quiénes son los sujetos de la obligación alimentaria.

El caso del artículo 326 del Código Civil presenta un singular problema al tener que determinar si el incumplimiento del pago de la cuota de alimentos que toca a la concubina está o no dentro del ámbito típico del artículo 149 del Código Penal.

Una interpretación teleológica destinada a ubicar la ratio legis de la situación jurídica del concubinato a partir de la Constitución de 1980, de su ubicación como objeto pasivo del delito de parricidio (el artículo 107 del Código Penal contempla la figura del concubinicidio) y de la criminalización del incumplimiento de la obligación alimentaria permite concluir que la omisión de pago de la cuota de alimentos que prevé el citado artículo 326 sí constituye el delito comentado y, por ende, el concubino puede ser activo del mismo”.

(Nakazaki Servigón, César (2018). Análisis dogmático-jurídico del delito de incumplimiento de la obligación alimentaria, en: Revilla Llaza, Percy y Jurado Cerrón, Doly (coordinadores). El delito de omisión de asistencia familiar. Principales problemas. Lima: Gaceta Jurídica, p. 17).

Clave jurisprudencial

“Sujeto activo, que corresponde a la persona que se ve obligada al pago de una pensión de alimentos fijada en una sentencia previa”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima,
del 25 de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 8)

Clave jurisprudencial

“Sujeto pasivo, que es la persona que tiene el derecho a que se le asista con la pensión de alimentos”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima,
del 25 de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 8)

Clave jurisprudencial

“[E]l tipo penal incluye como elemento objetivo del tipo la existencia de una resolución judicial que obligue al sujeto activo a realizar el pago correspondiente por el concepto de alimentos en sede extrapenal. Así, la obligación de prestar alimentos ya no emana únicamente de ostentar la patria potestad, tutela u otra relación de dependencia, como se había establecido en la regulación primigenia, sino que ahora esta obligación debe emanar de un mandato legal concreto donde se conmine al obligado por ley.

Lo precedentemente señalado ha sido desarrollado a propósito del Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria, en el Acuerdo Plenario Nº 2-2016/CIJ-116, referido al proceso inmediato reformado, donde se explicó cuál era la configuración típica del delito de omisión a la asistencia familiar, a propósito de la viabilidad de la aplicación del proceso inmediato. Así, en el fundamento jurídico quince se estableció que para que se configure el tipo penal, resulta necesario que la justicia civil se pronuncie respecto al derecho del alimentista y, además, de la obligación legal del imputado, así como de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por parte del deudor alimentario”.

(Salas Arenas, Jorge (2018). Comentarios al delito de omisión de asistencia familiar, en: Revilla Llaza, Percy y Jurado Cerrón, Doly (coordinadores).
El delito de omisión de asistencia familiar. Lima: Gaceta Jurídica, p. 27).

Doctrina esencial

“Bien sabemos que la negativa al cumplimiento de una obligación alimentaria, objetivamente, solo es demostrable cuando existe una resolución judicial que ordena al obligado el pago de una pensión. También es demostrable a través de un acta de conciliación, mediante la cual las partes, frente a un conciliador, se han puesto de acuerdo respecto a la pensión alimenticia que una de ellas se compromete a pagar y la otra a recibir. Es así que, ante el incumplimiento de este acuerdo, queda expedito el derecho del alimentista para ejecutar el acta como un título ejecutivo, bajo las reglas del proceso ejecutivo”.

(Colmenares Urupeque, Noemí. (2017). La omisión a la asistencia familiar, una forma más de violencia: alternativas de tratamiento procesal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 103. Lima: Gaceta Jurídica, p. 109).

Doctrina esencial

“Este articulado es habilitador del ejercicio de la acción penal y no un elemento configurador del delito de omisión a la asistencia familiar; dicho de otro modo, para accionar penalmente por la comisión del delito de incumplimiento de obligación alimentaria se requiere que la resolución judicial que aprueba la liquidación de las pensiones devengadas contenga un plazo en el que el sujeto activo debe cumplir el requerimiento del órgano jurisdiccional y, a la vez, el apercibimiento expreso del órgano judicial de que en caso no cumpla con el pago en el plazo otorgado se remitirán copias certificadas del expediente al Ministerio Público”.

(Estrada Santos, Gilmer, (2021). ¿La minoría de edad es un elemento constitutivo del delito de incumplimiento de obligación alimentaria? Análisis sobre los elementos constitutivos del tipo y el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. En: Gaceta Penal & Proceso Penal, N° 147. Lima: Gaceta Jurídica, p. 239).

Clave jurisprudencial

“Situación típica, referida a una resolución que requiere el pago alimentario, que nominalmente corresponde a la resolución mediante la que se requiere al obligado el pago de un monto liquidado devengado.

Posibilidad psicofísica de realizar la conducta ordenada.

No realización de la conducta ordenada materializada en el comportamiento omisivo que se traduce en el incumplimiento de la obligación alimentaria fijada en la resolución”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima,
del 25 de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 8).

Clave jurisprudencial

“El tipo penal de omisión de prestación de alimentos, previsto en el artículo 149 del Código Penal –que sanciona a quien omite cumplir su obligación de prestar alimentos–, tiene como verbo rector la omisión, comprendida como el acto manifiesto de incumplir una orden judicial”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 2267-2019-Huancavelica, del 7 de abril de 2021, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 2.

Clave jurisprudencial

“Doctrinalmente se ha establecido que el concepto de omisión depende de dos condiciones: i) la expectativa de acción y ii) la capacidad individual de acción; esta última no se dará cuando al destinatario de la norma le sea imposible físicamente la acción esperada y debe ser apreciada cuando alguien en la concreta situación no puede hacer nada razonable o que tenga sentido para cumplir el mandato”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 2267-2019-Huancavelica, del 7 de abril de 2021, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 2).

Clave jurisprudencial

“Jurisprudencialmente no concurren mayores cuestionamientos respecto a la vía procesal en la que se deberá debatir y evaluar la capacidad económica del sujeto para la determinación del quantum de la pensión alimenticia. En la especialidad civil se tramita un proceso sumario y se concede el traslado al sujeto obligado para acreditar las deficiencias que tendría para cumplir con el monto de la pensión alimenticia. Sin embargo, aquella determinación se efectúa en circunstancias ordinarias de normalidad, en la que la persona obligada cuenta con todas las posibilidades para obtener ingresos y cumplir con el pago de alimentos. Inclusive si no tuviera trabajo determinado, si las condiciones personales le permiten desarrollar una actividad laboral licita, está en la obligación de cumplir con el mandato judicial, pues no hay excusa por desempleo para el cumplimiento de la obligación alimentaria.

(…)

En el caso juzgado, Escobar Crispín, al tiempo de ser procesado por el incumplimiento de pago de alimentos que es materia de esta casación, purgaba una condena en un establecimiento penitenciario, esto es, tenía restringida su libertad. Tal circunstancia no brinda las condiciones necesarias para ejercer su capacidad individual de acción y obtener ingresos para cumplir con la orden judicial. Si bien dentro del penal puede desempeñar labores que brinden ingresos, estos son mínimos –como en efecto se tiene en autos, realizó trabajos de carpintería por la suma de S/ 100 (cien soles)– y no se puede exigir el mismo estándar de cumplimiento a un padre encarcelado que a uno que se encuentra en libertad. En similares condiciones estará aquel que se halle postrado en la cama de un hospital o con una enfermedad o circunstancia probada que lo incapacite para obtener ingresos y procurar los alimentos para sus dependientes. En cualquier caso, será imprescindible comunicar en el tiempo oportuno a la judicatura civil sobre las razones que lo limitan a efectos de que esta asuma una decisión justa y razonable para las partes, conforme a ley. La norma penal debe ser razonable en su aplicación y no se pueden exigir efectos de igualdad en condiciones desiguales, ello independiente del juicio ético-social que se pueda hacer a aquella persona que incumpla sus obligaciones como padre, puesto que el reproche se mantiene vigente, así como su obligación, variando únicamente la configuración del tipo penal. Con base en lo descrito, la lógica sencilla conlleva determinar que una persona que materialmente no cuenta con la posibilidad de obtener ingresos como Escobar Crispín no es que no querrá cumplir con el pago, sino que materialmente no podrá efectuarlo, independientemente del juicio subjetivo que no será objeto de pronunciamiento en esta sentencia, atendiendo a los antecedentes penales del casacionista. En consonancia con lo descrito, el fundamento decimoquinto del Acuerdo Plenario número 2-2016/CIJ-116, en lo sustancial, ha señalado que el delito de omisión de asistencia familiar exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria; la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el ‘no poder cumplir’, sino ‘el no querer cumplir’. Esta determinación requiere un cuidadoso análisis en cada caso concreto, pues pretextos y justificaciones deleznables para el cumplimiento de una obligación esencial, no otorgan merito probatorio de descargo para ser exonerados de la condena penal, sino solamente aquellos casos en los que comprobadamente, es inviable el cumplimiento por una razón plenamente atendible”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 2267-2019-Huancavelica, del 7 de abril de 2021, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 2).

Clave jurisprudencial

“El cuestionamiento a la capacidad económica del encausado para evaluar su responsabilidad en la comisión del ilícito no constituye una causa que determine su atipicidad o que conlleve eximirlo de culpabilidad, tanto más si tal aspecto fue valorado por el juez de paz al momento de fijar una pensión alimenticia.

Así pues, sus argumentos no son de recibo, ya que lo que se sanciona en el presente caso no es el mero incumplimiento con su deber alimentista, sino el deber jurídico dispuesto por un juez competente y que, tras ser requerido ordinariamente y en liquidación de devengados, fue renuente a pesar del apercibimiento. Sin perjuicio de ello, si el incumplimiento de la obligación es producto de una circunstancia sobrevenida que afecta la capacidad de pago del obligado, esto debe ser acreditado por aquel, pues existe una presunción iuris tantum de que el sujeto está en condiciones de cumplir con la obligación alimentista determinada en la vía civil, por cuanto aquella se fijó luego de un proceso en el que las partes interesadas tuvieron la oportunidad de sustentar sus pretensiones.

Asimismo, para que lo alegado por el recurrente surtiera efecto y acreditara su inocencia, debió cuestionar el cumplimiento del pago íntegro de su obligación en el proceso civil que determinó su obligación alimentaria, lo que no ocurrió. Es coherente y razonable la resolución que rechazó de plano el recurso de casación interpuesto por el encausado”.

(Sala Penal Permanente. Queja N° 879-2021-Áncash, del 15 de marzo
de 2022, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerandos 2.6-2.8).

Clave jurisprudencial

“Sin emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la materia que se propone, debemos expresar que el solo cuestionamiento a la capacidad económica del procesado para evaluar su responsabilidad en la comisión del tipo penal de omisión a la asistencia familiar no constituye una causa que determine su atipicidad, lo exima de responsabilidad o excluya su culpabilidad por las siguientes razones:

a. El tipo penal de omisión de asistencia familiar es una forma de desobediencia a la autoridad judicial que determinó el pago de una pensión de alimentos.

b. El debate y evaluación de la capacidad de pago para la determinación del quantum de la pensión se efectúa en la vía civil, en la que se tramita un proceso sumario y se concede el traslado al sujeto obligado para acreditar las deficiencias que tendría para cumplir con el monto de la pensión solicitada por la demandante.

c. La sede penal se avoca al procesamiento de estos casos cuando se configura la lesión al bien jurídico y ante la desobediencia expresa al requerimiento que formuló la autoridad judicial que sitúa como vulnerable a quien es beneficiado con los alimentos que determinó la autoridad. Las causas sobrevinientes que determinen el incumplimiento de la pensión alimenticia también tendrían que ser evaluadas en sede civil; y, luego de la actividad probatoria y suficiencia de argumentos, se reducirán, mantendrán o incrementarán.

d. La justicia penal, luego de la comunicación oficial respecto al incumplimiento del pago de la pensión de alimentos, no es la idónea para una en la que se analice la situación económica del imputado y revocar o dejar sin efecto un fallo expedido en sede civil, salvo imposibilidad material de hacerlo, la cual no fue probada durante juicio”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 1496-2018-Lima, del 15 de marzo
de 2019, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 2.4).

Clave jurisprudencial

“Por lo tanto, en el juicio efectuado en primera instancia no se ha considerado la situación carcelaria de Escobar Crispín, y se ha producido una aplicación mecánica de la norma más allá de la razonabilidad que demanda tanto la lógica común como las bases jurisprudenciales descritas. Tampoco se ha efectuado un juicio probatorio respecto a la intención del encausado de no querer cumplir con su deber, deficiencia que hace indebida la aplicación del tipo penal de omisión de asistencia familiar, previsto en el artículo 149 del Código Penal, y así se declara”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 2267-2019-Huancavelica, del 7 de abril de 2021, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 2).

Clave jurisprudencial

“Debe quedar claramente establecido que la protección jurídica que brinda el delito materia de autos en favor del alimentista no es exclusivamente por la falta de cumplimiento de las deudas alimentarias en sí, sino que adicionalmente comprende la falta de cumplimiento de una orden judicial que establece una deuda alimentaria previa liquidación, que compele al acusado con tal obligación luego de ser requerido y bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de omisión de asistencia familiar”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima, del 25
de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 9).

Clave jurisprudencial

“Es decir, resulta un requisito sine qua non tanto la existencia de una sentencia que determine al sujeto activo el pago de una pensión de alimentos como su liquidación y posterior resolución de aprobación de los alimentos devengados (debidamente aprobada) y que, tras su notificación válida, aquel no haya cumplido con su pago dentro del plazo establecido sin que medie justificación alguna”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima, del 25
de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 9).

Clave jurisprudencial

“Ahora bien, como se señaló previamente, se aprecia que la decisión judicial que establece la pensión de alimentos que deberá abonar el demandante no es aquella que motiva (ante su incumplimiento) la comisión del delito materia de autos, sino que se requiere para ello la existencia y aprobación de una liquidación de alimentos devengados y que deban ser requeridos al obligado para su cumplimiento. Siendo así, recién con el incumplimiento de este requerimiento se habrá configurado el delito de omisión de asistencia familiar”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima, del 25
de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 16).

Clave jurisprudencial

“En este contexto, debemos indicar que el delito por el cual ha sido condenado el recurrente es el de omisión a la asistencia familiar. Dicho ilícito se configura cuando el agente, dolosamente, omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecida previamente en una resolución judicial como pensión alimenticia, después de agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos. Esto es, basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo penal. De ahí que resulta indispensable la preexistencia de un proceso civil sobre alimentos y, además, que el obligado tenga pleno conocimiento del monto de la pensión alimenticia a pagar y sea exigido mediante acto procesal de notificación para su cumplimiento; la omisión a tal obligación, conlleva a que se instaure proceso penal”.

(Sala Penal Transitoria. Revisión de Sentencia N° 224-2018-Áncash, del 21
de agosto de 2018, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerando 7).

Clave jurisprudencial

“Así pues, debe tenerse en claro que, forzosamente, para instar la acción penal en delitos de omisión a la asistencia familiar en la modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria, la dependencia judicial que conoce la demanda de alimentos debe remitir al Ministerio Público las siguientes piezas: a) Escrito de demanda de alimentos, b) escrito de apersonamiento del demandado así como de aquellos donde hubiere señalado domicilios real y procesal con sus respectivas variaciones, si esto se hubiere dado, c) la sentencia y la resolución que la declara consentida o en defecto de esta última su ejecutoria superior, de ser el caso, d) la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, con la resolución que la aprueba conteniendo el requerimiento conminatorio al demandado de su abono en determinado plazo, bajo apercibimiento de remitir copias a la Fiscalía para la incoación penal por delito de omisión a la asistencia familiar, e) la resolución que hace efectivo el apercibimiento advertido, y f) los respectivos cargos de notificación al demandado con las resoluciones aludidas en los literales d) y e), convergiendo estas en requisitos de procedibilidad. Además, la fiscalía, según cada caso en concreto, de considerarlo indispensable, le atañe acopiar otras piezas que considere pertinentes durante la investigación penal”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 1977-2019-Lima Norte, del 14 de julio de 2021, magistrada ponente: Torre Muñoz, considerando 16).

Clave jurisprudencial

“Que, por tanto, mediante prueba pericial institucional, actuada en el curso de un proceso civil de familia, con citación de la parte agraviada, se estableció inconcusamente que el encausado Quispe Echabaudis no es el padre biológico de la agraviada Jazmín Mónica Quispe Paitán y, por ello, se mandó excluir su nombre como padre de aquella en el acta de nacimiento. Esta pericia, y en el proceso respectivo, se realizó con posterioridad a la condena penal por delito de omisión de asistencia familiar (debe tenerse en cuenta tanto la fecha de la pericia como la fecha de las decisiones judiciales del Orden Jurisdiccional de Familia, y ambas, en el presente caso, son posteriores a la condena penal de primera y segunda instancia).

Luego, si el delito de omisión de asistencia familiar presupone la relación de parentesco consanguíneo de imputado y agraviada (relación paternofilial), en base a la cual se establecen, entre otros, los deberes de alimentos del padre; en consecuencia, al haberse descartado la paternidad por prueba indubitable, no es posible, por razones de justicia material y al fin de protección de la norma penal en cuestión (bien jurídico tutelado que es el orden familiar), estimar que necesariamente medió un incumplimiento doloso al pago de pensiones alimenticias.

Que, finalmente, el artículo 444, inciso 1, del Código Procesal Penal dispone que si se ampara la demanda de revisión se declarará sin valor la sentencia motivo de la acción impugnatoria y, según los casos, emitirá una sentencia rescisoria o la remitirá para un nuevo juicio”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de sentencia N° 482-2019-Huancavelica, del 2 de setiembre de 2021, magistrado ponente: San Martín Castro, considerandos 3 y 4).

Clave jurisprudencial

“Ahora bien, la prueba biológica de ADN practicada a una persona a quien se le reputa ser el padre de un menor, determina en un alto grado de probabilidad científica si este resulta ser el padre biológico.

Este medio de prueba, para que surta efecto en la vía penal mediante la acción de revisión en casos de omisión a la asistencia familiar, ha de haber tenido eficacia probatoria en la vía civil. Y esto es así en la medida que el delito de omisión a la asistencia familiar no se configura por la determinación de paternidad del imputado. Como se ha precisado, este se configura cuando el agente dolosamente omite cumplir con la obligación alimentaria fijada en una resolución firme en la vía civil. De ahí que la sola presentación del Informe Pericial de ADN no tiene virtualidad suficiente para determinar la inocencia del accionante, en tanto pesa sobre él una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada.

Cabe acotar que el accionante ha presentado, además, copia de la sentencia del uno de febrero de dos mil trece (obrante a foja ochenta y seis), emitida por el Juzgado Mixto Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que resuelve declarar improcedente la demanda promovida por el accionante Raymundo Rodolfo Asencios Haro contra Santa Magnolia Cadillo Tello, sobre impugnación de paternidad; la cual fue confirmada en instancia superior mediante sentencia de vista del diecinueve de agosto de dos mil trece (foja treinta y dos). Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación, el mismo que fue declarado improcedente por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, tal como se desprende a foja treinta y cinco; por tanto, resulta evidente que el accionante no ha cumplido con presentar medio de prueba nuevo que pueda establecer de manera contundente su inocencia, debiéndose rechazar la acción de revisión planteada”.

(Sala Penal Transitoria. Revisión de Sentencia N° 224-2018-Áncash, del 21
de agosto de 2018, magistrado ponente: Figueroa Navarro, considerandos 8 y 9).

III. TIPICIDAD SUBJETIVA

Clave jurisprudencial

“Finalmente, el sujeto debe obrar con dolo para la realización de los elementos del tipo objetivo, esto es, que conozca que está incumpliendo con la resolución que lo vincula con el pago alimentario”.

(Sala Penal Permanente. Revisión de Sentencia N° 154-2019-Lima, del 25
de noviembre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerando 8).

Clave jurisprudencial

“Estamos ante un delito doloso de omisión propia. El dolo es el conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos y también abarca a los elementos que agravan la pena”.

(Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Expediente N° 06094-2014-48-0401-JR-PE-04, del 4 de mayo de 2017, magistrado ponente: Taboada Pilco, considerando 12).

IV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Clave jurisprudencial

“Por lo demás, cabe subrayar que el ilícito penal de incumplimiento de obligación alimentaria es un delito especial propio y se configura cuando el agente, de forma dolosa, omite cumplir con su obligación de prestar alimentos fijada, previamente, mediante una resolución judicial firme emitida en la vía civil. Su consumación radica en el incumplimiento doloso de lo ordenado mediante una sentencia con carácter de cosa juzgada que fijó la prestación de alimentos”.

(Sala Penal Permanente. Queja N° 879-2021-Áncash, del 15 de marzo
de 2022, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 2.5).

V. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Doctrina esencial

“El delito de omisión a la asistencia familiar es un delito continuado, cuya ejecución diferida cesa solo cuando el agente ha cumplido con el pago de las pensiones alimenticias. Cumple todos los presupuestos del delito continuado, ya que no se agota en un acto único, y la consumación de la conducta delictiva dura tanto como dura el incumplimiento, además tiene la nota distintiva de ser cuantificable y ‘agravable’ en sucesión progresiva, no solo en cuanto a la valorización dineraria de la liquidación y la acumulación de las nuevas pensiones, sino en la medida que el transcurso del tiempo agrava la situación del alimentista e intensifica el riesgo a su salud”.

(Cayro Cari, R. (2011). ¿Es la omisión a la asistencia familiar un delito instantáneo? Tendencias jurisprudenciales adversas a los derechos del niño y del adolescente. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 12. Lima: Gaceta Jurídica, p. 112).

Doctrina esencial

“Se trata de un delito de comisión inmediata y de naturaleza permanente. Su consumación se produce en un solo momento, es decir, luego de la notificación de la resolución judicial que requiere el pago de las pensiones alimenticias, bajo apercibimiento de remisión de copias certificadas al Ministerio Público. Ello al margen de que los efectos duren en el tiempo”.

(Sánchez Ocampo, Nury Yanet (2021). El principio de oportunidad en los procesos de omisión a la asistencia familiar versus el principio del interés superior del niño y del adolescente. En: Actualidad Penal, N° 88. Lima: Instituto Pacífico, p. 141).

Clave jurisprudencial

“Que el delito de omisión de asistencia familiar, previsto y sancionado por el artículo 149 del Código Penal, sanciona al ‘(…) que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial (…)’. Por tanto, se trata de un delito especial omisivo y permanente –delito permanente de omisión–, que se inicia con los actos descritos en el precepto y prosigue sin interrupción hasta que el sujeto los haga cesar voluntariamente, lo cual, por cierto, afecta el plazo de prescripción (conforme: sentencias del Tribunal Supremo Español, decidiendo los alcances de un tipo penal parecido al nuestro, de once de diciembre de mil novecientos ochenta y siete y de veinticuatro de enero de mil novecientos noventa). No cabe la tentativa por ser un delito permanente; y, la consumación, por tanto, no es instantánea. Es permanente, puesto que produciéndose la consumación en cuanto se incumplen los respectivos deberes, se mantiene en el tiempo, la situación jurídica creada, por tanto, la prescripción no corre sino hasta que cesa el abandono (conforme: Serrano Gómez-Serrano Maillo. Derecho Penal. Parte especial. Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 334. Gonzales Rus, Juan José y otros: Derecho Penal Español - Parte especial. Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 415. Prats Canut, José Miguel y otros: Comentarios al nuevo Código Penal. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 454 y 456. Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial, 4ª edición, Volumen I, Editorial Grijley, 2010, p. 431”.

(Sala Penal Permanente. Recurso de Queja N° 5-2019-Junín, del 5 de agosto de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 3).

Clave jurisprudencial

“El presente recurso de nulidad fue concedido por este Supremo Tribunal vía queja excepcional, por estar sujeto al proceso penal sumario previsto en el Decreto Legislativo número 124. Así, se aprecia que el cuestionamiento de la fiscal recurrente al formular el presente recurso impugnatorio incide en el cómputo de la prescripción de la acción penal en el delito de omisión de asistencia familiar (previsto en el artículo 149 del Código Penal) por el cual Óscar Rodrigo Taipe es procesado. Al respecto, indica que a pesar de que el referido delito es instantáneo también tiene efectos permanentes y, por ello, se debe iniciar a contabilizar la prescripción de la acción penal cuando sus efectos cesen, es decir, cuando el encausado cumpla con sus obligaciones alimentarias.

Este Supremo Tribunal declaró fundado el recurso de queja excepcional interpuesto por el fiscal superior de Junín y se ordenó a la Sala Superior que conceda el recurso de nulidad y eleve los actos (Recurso de Queja número 5-2019-Junín). Por ejecutoria del cinco de agosto de dos mil diecinueve, se indicó que no es correcto afirmar que el delito de omisión de asistencia familiar es uno instantáneo de efectos permanentes –conforme a los criterios acogidos por la Sala Superior–, sino que estamos ante un delito permanente, ya que el agente genera con su comisión una situación antijurídica que permanece vigente hasta que él voluntariamente no efectúe el pago respectivo”.

(Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad N° 327-2020-Junín, del 12 de octubre de 2020, magistrado ponente: Castañeda Espinoza, considerandos 6).

VI. CONCURSO DE DELITOS

Doctrina esencial

“Si el agente, al ser requerido para el pago de la liquidación de pensiones devengadas de un nuevo periodo, no cumple ante el juez de familia, volverá a incurrir en el delito de omisión de asistencia familiar. Aquí se verifica un concurso real homogéneo de delitos y no un delito continuado, toda vez que no hay una misma resolución criminal, sino delitos independientes, debido precisamente a obligaciones de pago de pensión de alimentos de periodos diferentes. Asimismo, habrá concurso real homogéneo de delitos cuando se trate de omisiones de pensiones de alimentos de diferentes beneficiarios”.

(Páucar Chappa, Marcial. (2020). El delito de omisión de asistencia familiar y despenalización en el nuevo contexto del COVID-19. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N° 132. Lima: Gaceta Jurídica, p. 81).

VII. ASPECTOS PROCESALES

Doctrina esencial

“La también llamada condición objetiva de punibilidad del previo requerimiento del cumplimiento de la obligación alimentaria supone que la pretensión punitiva esté escoltada por copias de los actuados judiciales del proceso civil por alimentos.

En la práctica se observa que dichos actuados no reflejan la realidad del proceso civil, ya que las copias que se presentan son las que foja exclusivamente el actor, que obviamente (salvo marcadas excepciones) tiene un propósito específico en la causa, que lo lleva a no tener la vocación de presentar al fiscal penal y, por ende, al juez, lo que acontece en el proceso.

Más allá de señalar que el comportamiento del actor supone una violación del deber de veracidad que rige la conducta procesal de las partes, lo grave es que el juez civil, mayoritariamente, piense que tal práctica es correcta y que está limitada por la petición del demandante en cuanto a las copias a expeditar y el aspecto del proceso de alimentos que reflejarán.

Quien provoca la intervención del fiscal es que el juez civil, el mismo que tiene el evidente deber de permitir conocer al primero los elementos de juicio que establezcan o no la necesidad de ejercitar la pretensión punitiva del Estado”.

(Nakazaki Servigón, César (2018). Análisis dogmático-jurídico del delito de incumplimiento de la obligación alimentaria, en: Revilla Llaza, Percy y Jurado Cerrón, Doly (coordinadores). El delito de omisión de asistencia familiar. Principales problemas. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 21 y 22).

VIII. INCOACIÓN DE PROCESO INMEDIATO POR EL DELITO DE OMISIÓN
A LA ASISTENCIA FAMILIAR

Doctrina esencial

“Liquidadas las pensiones alimenticias impagas y ante la renuencia a honrar la deuda por parte del obligado, el juzgado de paz letrado, a solicitud de la parte demandante, deberá remitir recién las copias certificadas pertinentes al Ministerio Público-Penal, el que a su vez, solicitará al juzgado de investigación preparatoria la incoación de proceso inmediato, puesto que en la mayoría de los casos no se requiere mayor probanza (los casos de omisión a la asistencia familiar son calificados generalmente como ‘casos fáciles’, ya que la conducta del agente se subsume en la literalidad de la norma), promoviéndose entonces la audiencia de juzgamiento ante el juez unipersonal y, como consecuencia, se logra por fin el cumplimiento de la obligación, así como el resarcimiento a la parte agraviada”.

(Colmenares Urupeque, Noemí. (2017). La omisión a la asistencia familiar, una forma más de violencia: alternativas de tratamiento procesal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N° 103. Lima: Gaceta Jurídica, p. 109).

Clave jurisprudencial

“En la incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar y de conducción en estado de ebriedad o de drogadicción, según el apartado 4), del artículo 446 NCPP, como anteriormente se aclaró, pareciera que no hace falta que concurran los presupuestos y requisitos de evidencia delictiva y de ausencia de complejidad. Tal conclusión interpretativa, no obstante, no es de recibo en sus estrictos términos.

La justificación constitucional del proceso inmediato –su fundamento material– se basa, precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se restringe irrazonablemente la garantía de tutela jurisdiccional, pues se propendería a la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccional. El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de culpabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria –la posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el ‘no poder cumplir’, sino el ‘no querer cumplir’ (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [Prats Canut, José Miguel. Comentarios, Obra citada, p. 459]–, pero son suficientes –vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así– para estimar en clave de evidencia delictiva –y en principio–, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena”.

(Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuerdo Plenario Extraordinario N° 2-2016/CIJ-116, del 1 de junio de 2016, considerando 15).