I. Problema: ¿el poseedor precario puede interponer una denuncia por usurpación?

El artículo 202 del Código Penal peruano configura el delito de usurpación, bajo la siguiente redacción:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.

Este tipo penal protege el ejercicio pacífico de la posesión material de un inmueble. En este orden, la doctrina jurídica para determinar la existencia de la usurpación asume como un rasgo irrelevante el origen legítimo o ilegítimo de la posesión (Quispe, 2021). De esta manera, es posible imputar el delito al propietario no poseedor de un inmueble (Calizaya, 2021, p. 43).

Desde otro extremo, la posesión precaria es la que se practica sin derecho y se extiende a quienes, sin solventar renta, aprovechan y usan la posesión de un inmueble sin título para ello, o en caso de que resulte ineficaz, para debilitar el dominial que exhibe la contraparte. Frente a lo descrito, ¿qué sucede si un poseedor precario denuncia como usurpador al propietario no poseedor de un inmueble? La interrogante ha generado discusión a nivel doctrinal y jurisprudencial.

1. Posición de la doctrina

La doctrina se debate entre dos posturas. La primera no criminaliza ni sanciona al propietario no poseedor del inmueble, porque razona la posesión como un derecho derivado de la propiedad. De esta suerte, se concibe la posesión como el uso y goce pacífico de un inmueble, al margen de la raíz de la posesión (Calizaya, 2021). La segunda postura considera que la usurpación, en el extremo del precario frente al propietario no poseedor, colisiona con principios elementales del Derecho Penal general. En efecto, desde la doctrina se ha criticado el problema de la posesión de mala fe y se ha planteado excluirla del bien jurídico tutelado (Pozo, 2016); por otro lado, se ha observado la posesión precaria como elemento extratípico (Reynaldi, 2020) y, también, como una equivocada protección frente a la posesión ilegítima (Flores, 2013).

En este pensamiento ¿se puede interpretar que la norma penal tiene a la posesión como bien jurídico protegido en tanto solo sea concebido como uso y goce pacífico del inmueble? Si la respuesta fuera afirmativa, entonces resultará irrelevante para la configuración del delito el carácter legítimo o ilegítimo de la posesión, pues el derecho penal protegerá solo a quien tiene el dominio del bien y no a quien tenga su titularidad.

Lo anteriormente descrito desencadena en el problema de la pena impuesta para este delito en el caso del propietario no poseedor, pues la norma no diferencia la pena entre el propietario no poseedor y el invasor (sin título); de tal suerte que no concede un trato más atenuado a favor de quien ostenta título de propiedad (Cutimbo, 2019, p. 16).

Esta situación presenta inconvenientes. En primer lugar, es imprescindible plantear un paralelo entre sujeto activo y sujeto pasivo en el delito de usurpación con las figuras civiles de propietario no poseedor de un inmueble y ocupante precario, pues precisamente en este extremo es donde se manifiesta el problema. En segundo lugar, es preciso plantear una correlación entre el delito de usurpación, especialmente en cuanto al bien jurídico protegido y a la pena, frente a los derechos de propiedad y posesión, dado que precisamente desde esta correlación fluye la posibilidad de que un ocupante precario sea el agraviado y que el propietario no poseedor sea incluso sentenciado por la comisión de tal delito. Finalmente, las vías que existen a favor del propietario no poseedor del inmueble serán civiles a través de los interdictos, mientras que la vía penal queda para recuperar un inmueble usurpado (por el propietario no poseedor) a favor incluso del poseedor ilegítimo.

Estas relaciones están siendo bastante desarrolladas a través de la doctrina; sin embargo, no existen estudios que determinen la línea jurisprudencial peruana en todas estas vetas jurídicas de enlace entre el Derecho Penal y el Derecho Civil. Desde la jurisprudencia, se observa que si bien hay sentencias significativas, como el caso Yanacocha vs. Máxima Acuña (Casación N° 458-2015-Cajamarca), resulta que no existen estudios que bosquejen el hilo conductor de todas estas resoluciones.

2. La posesión precaria

En el Derecho romano se llama precaria a la tenencia de una cosa solicitada con súplicas al dueño y conseguida a través de la benevolencia de este, quien posee la facultad de poder recuperar el bien en cualquier momento, pues tal posesión no producía derecho. El precarium fue un contrato de esencia innominada en el que el concedente daba a otro la posesión y disfrute temporal y gratuito de un bien, recayendo sobre el poseedor la obligación de devolver el bien cuando lo exija el concedente. Específicamente, se designa con este nombre a la posesión otorgada a otro por alguien, pero con la reserva del derecho de poder revocarla a su voluntad. Esta concepción romana del poseedor precario se asemeja a la noción de poseedor legítimo establecido en el artículo 905 del Código Civil (Lama, 2007). Para los romanos era precaria aquella posesión transitoria donde quien la ejerce está obligado a restituir el bien, esto es, devolverlo cuando lo exige el concedente, situación que se puede dar en cualquier instante. El ordenamiento jurídico peruano ha dejado de lado la concepción romana de precario estableciendo que será tal quien posee un bien sin título o que lo tiene, pero fenecido (artículo 911) (Valdez, 1986). El Código argentino, por el contrario (artículo 2364), evidencia que sigue la noción de precario estatuida por el Derecho romano. En efecto, se determina que la posesión precaria será viciosa cuando ha existido el elemento abuso de confianza.

Desde la doctrina, la teoría subjetiva de Savigny (1845) establece que los elementos de la posesión son el animus y el dominos. Sin embargo, para la teoría objetiva de Ihering, la posesión será un poder de hecho, no exigiéndose el ánimo (Mamani, 2010). Esta teoría es seguida por Planiol y Reaper, exponentes del Derecho francés, quienes plantean que quien posee un bien como precario, al faltarle el elemento animus (intención de poseer para sí mismo) no estará ejerciendo una real posesión, por lo que el Derecho no le dará acciones posesorias, tampoco genera la usucapión (Viteri, 2014). Por tanto, en el Derecho francés el concepto de precario está referido a un contrato celebrado por el propietario; derivado de esto conduce el bien a título gratuito sin animus domini y acepta el derecho de propiedad de la otra parte (Moraes, 2018). El Derecho peruano, en cambio, sigue la teoría objetiva de la posesión; por tanto, asume como precario aquel poseedor que se configura dentro del artículo 896, es decir, aquel que ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad (artículo 923). En este orden, el poder de hecho inherente a la propiedad carece de título alguno o que ha fenecido al momento de la interposición de una demanda (Rojas, 2012).

La ausencia de una correcta definición del término precario dentro de la normativa peruana ha provocado problemas de interpretación y una jurisprudencia ambigua. Por un lado, se plantea que la precariedad se origina a partir de una concesión graciosa del propietario; por tanto, el precarista se encontraría en la constante obligación de devolver el bien frente a la primera exigencia, pues, de lo contrario, deja abierta la puerta para una acción de desahucio (Valdez, 1986). Hasta este punto, se evidencia una concepción romanista de precario en contra de resoluciones donde no se considera como precario el vendedor que no entregó el bien al comprador, pero se remite a resoluciones que sí consideran como precario el vendedor que sigue en posesión del bien. Las resoluciones posteriores constituyen una jurisprudencia significante, pues consideran al precario como poseedor sin título y al que tiene un título fenecido. De esta manera, el Código de 1984 dejó de lado la noción romana de precariedad y elevó a nivel normativo la posesión precaria definida como aquella que se ejerce sin título cuando el título que se tiene ha fenecido; en esta inteligencia, se dio una salida que consiente a quien tiene la posición demanda desahucio a través de proceso sumarísimo.

3. La posesión ilegítima

En otro extremo, resulta significativo diferenciar entre posesión ilegítima y posesión precaria. En efecto, el precario carece de título y el poseedor ilegítimo cuenta con uno, así sufra de invalidez. Por otro lado, la posesión ilegítima será de buena fe cuando el poseedor afirma legitimidad debido a ignorancia o un error de hecho o de derecho sobre el vicio, o sea, sobre las causales de nulidad y anulabilidad que invalidan su título (More, 2011).

El título es un acto jurídico que invoca una calidad jurídica de poseedor en calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario, usuario y habitante. Significa que el poseedor con título será poseedor con derecho y el poseedor sin título será poseedor sin derecho. De esta manera, el título otorga el derecho de posesión. Se llamará poseedor de buena fe al poseedor que cuente con un título válido. En cambio, el poseedor con título inválido podrá ser, a su vez, de buena o de mala fe, en función de si conoce los vicios que invalidan su título (Fernández, 2011). En este orden, la posición ilegítima implica un título que sufre de vicios de invalidez; estos vicios pueden ser del conocimiento del poseedor; pero, debido a error e ignorancia, puede darse que el poseedor no conozca los términos y actúe de buena fe (Guzmán, 2002). Por tanto, si conoce los términos será poseedor de mala fe, a diferencia del artículo 911 que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía fenecido. En virtud de este enfoque se enfrentan dos normas (artículo 906 y 911 del Código Civil). De la compulsación de estas dos nociones normativas se entiende que el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título invalido por defectos formales o de fondo. En la otra vereda se encuentra el poseedor precario, quien carece de título debido a que nunca lo tuvo o que, habiéndolo tenido, feneció.

En la doctrina peruana se encuentran diferentes enfoques respecto a la identificación o diferenciación de la posesión precaria frente a la posesión legítima. Por un lado, Avendaño (1986) señala que el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegítimo. En otro extremo, el artículo 911 está referido a la carencia de un título posesorio, pues se trata de un poseedor ilegítimo que carece completamente de título y que ha tomado la posesión a través del hecho o que tiene un título que es nulo o ineficiente para poder transmitir la posesión. A tal efecto, se considera que puede ser de buena fe si por causa de error o ignorancia de hecho de derecho desconoce su falta de título o desconoce el vicio que invalida o priva el título de eficacia. En otro extremo, se ha planteado que el poseedor ilegítimo será precario a condición de que su título exhiba rasgos de nulidad o anulabilidad (Rioja, 2010). Finalmente, Ramírez (2014) sostiene que el artículo 911 se refiere a la posición que se adquirió con título, pero que luego ha fenecido, de tal modo que el derecho ha caducado. En este sentido, se configura la conversión de la posición legítima en ilegítima. Por tanto, la posesión precaria para todos estos autores es una posesión ilegítima de mala fe. No obstante, no se comparten las nociones anteriormente esbozadas debido a que quien tiene un título nulo anulable es un poseedor ilegítimo y no precario. A mayor abundamiento en los procesos de desalojo por ocupante precario no se considera dentro de la discusión jurídica la validez o invalidez de un título.

El Código Civil peruano, en su artículo 911, señala que la posesión precaria es aquella que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. En este orden, desde una óptica jurisprudencial, existe jurisprudencia que sirve a delimitar el problema de la posesión precaria.

A continuación, se expone una tabla de síntesis.

Tabla 1

JURISPRUDENCIA RELEVANTE SOBRE POSESIÓN PRECARIA

En este orden, la doctrina, la jurisprudencia y el diseño normativo peruano respecto de la posesión precaria se adhieren a la teoría objetiva de Ihering.

4. Nociones civiles de propiedad y posesión

Desde un punto de vista histórico, la posesión aparece en un instante donde la propiedad todavía no se hallaba configurada. La ocupación individual de tierras que perdieron su condición de comunes pasó a ser defendida por cada uno oponiendo la fuerza contra la fuerza. Luego de una larga evolución histórica y la propia aparición de la propiedad privada como una institución estatal, la recuperación de aquello que había sido materia de despojo resultó protegida (Carranza-Álvarez y Ternera-Barrios, 2010).

La posesión es una situación de mera disponibilidad de la cosa que se constituye como una situación de hecho o de derecho, es una relación entre la persona con la cosa, donde el poseedor es protegido por el Derecho. Se tiene que el poseedor, a través del transcurso del tiempo (usucapión), puede llegar a transformarse en propietario. La propiedad, en cambio, es un título jurídico de carácter pleno que brinda al titular el uso, disfrute y disposición del bien. El Código Civil en su artículo 348 señala que la propiedad es un derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más límites que las determinadas en la norma (Salinas, 2008).

En este orden la posesión será un poder que ejerce una persona de hecho de modo efectivo e inmediato sobre un bien. Así, la norma peruana acoge a quien posee, sin necesidad de verificación previa de un título que lo ampare.

La posesión exhibe atributos propios de la propiedad, y disfrute significa que no puede disponer del bien ni reivindicarlo. La posesión se adquiere de dos maneras: mediante la tradición, que es la entrega del bien a quien tiene que recibirlo, y por la adquisición originaria que no surge de la entrega de otra persona, sino a través de dos subformas: la aprehensión, que implica tomar o retener una cosa para uno mismo y que se aplica, por lo general, para bienes muebles que no tienen dueño; y la ocupación, que está referida a bienes inmuebles y que se adquiere mediante ocupación.

El derecho de propiedad, por otro lado, es un derecho de carácter constitucional; véase el artículo 2, inciso 16 y artículo 70 de la Constitución Política de 1993. La ley establece límites al derecho de propiedad.

La posesión genera un grupo de presunciones legales. En este orden, en el Derecho existe lo que se denomina la presunción de propiedad que implica que el poseedor es concebido como propietario, en tanto no se demuestre lo opuesto. La presunción de la posesión de los bienes accesorios colige que los bienes muebles que se encuentren dentro de un inmueble son propiedad del poseedor. También existe la presunción de buena fe, que no favorece al poseedor del bien escrito a nombre de otra persona, pues se presume la buena fe del poseedor salvo que exista una prueba en contra. La presunción de continuidad se configura cuando el poseedor en vigor demuestra haber poseído el bien previamente; de tal modo, se presume que lo poseyó en el tiempo intermedio; también está sujeto a prueba en contra (Rospigliosi, 2019).

A continuación, se exhibe una tabla que sirve para definir las diferencias entre posesión y propiedad.

Tabla 2

DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN Y PROPIEDAD

5. Vías civiles interdictales para recobrar titularidad

El interdicto de recobrar (despojo) tiene el propósito de obtener la restitución de la posesión o tenencia de una cosa. Esta acción resguarda el hecho de la posesión; y actúa cuando los actos perturbadores se plasman en el despojo de la posesión o tenencia legítima de bien, total o parcial del inmueble y en la sentencia se debe ordenar que se restituya la posesión o tenencia de la cosa.

Consiguientemente, a través del interdicto de recobrar se pretende recuperar la posesión de quien haya sido despojado de la posesión o tenencia de la cosa con violencia o clandestinidad. Sin embargo, se busca recuperar la propiedad o declarar la propiedad de alguien, siendo su fin restituir el precepto trastornado, retrocediendo los sucesos a su situación previa al acto despojante (López, 2014).

6. Posición jurisprudencial respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo en el delito de usurpación con las nociones civiles de propietario no poseedor y ocupante precario

Se discute el nexo entre sujeto activo y pasivo en el delito de usurpación con las nociones de propietario no poseedor y ocupante precario. Envuelve una equivalencia entre expresiones pertenecientes al Derecho Penal (sujeto activo, pasivo y delito de usurpación), con fórmulas del Derecho Civil (caso del propietario no poseedor y ocupante precario).

El punto clave de esta discusión es ¿qué sucede si un poseedor precario denuncia como usurpador al propietario no poseedor de un inmueble? En función de esta interrogante ha sido imprescindible trazar un paralelo entre sujeto activo y sujeto pasivo en el delito de usurpación frente a las figuras civiles de propietario no poseedor de un inmueble y ocupante precario, pues precisamente en este extremo es donde se manifiesta el problema, en la dimensión sujeto activo y pasivo en el delito de usurpación.

Es ampliamente aceptado por la doctrina penal la calidad de poseedor directo del bien mueble para que este se configure en sujeto pasivo de la usurpación. Stradtmann (2010) lo ha resumido en que el sujeto pasivo en este delito es quien se halla en posesión directa del inmueble. Significa que es clave que el poseedor exhiba la tenencia del bien inmueble al instante del evento criminal, sin necesidad del presupuesto de un título sobre el bien. Implica que la posesión ilegítima o posesión precaria son protegidas penalmente, de tal modo que el poseedor solo puede desposeerse a través de una vía lícita.

No existe doctrina que cuestione que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona a condición de que, al instante de la realización del delito, esté disfrutando mediata o inmediatamente de la posesión o tenencia del inmueble o que goce del ejercicio normal de un derecho real, lo cual envuelve precisamente la posesión o tenencia sobre el inmueble.

El sujeto pasivo en la usurpación es quien exhibe la posesión del inmueble motivo de despojo. En este sentido, se tienen estudios recientes, especialmente los de Paredes (2015) sobre el propietario no poseedor como sujeto pasivo en el delito de usurpación clandestina, sancionado en el inciso 4 del artículo 202 del Código Penal peruano. Es también destacable el estudio de Arenas (2021) sobre el tema en Panamá. Cachi y Dávila (2021) en Perú siguen la línea descrita respecto del sujeto pasivo de la usurpación, junto con Gallegos y Uriol (2021), entre otros. Todas estas investigaciones corroboran lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, en que el sujeto pasivo de usurpación es quien tiene posesión directa del inmueble. El poseedor debe exhibir la tenencia al momento del suceso, independientemente del título que pueda tener sobre este. Una posesión ilegítima –o posesión precaria– está cobijada por el Derecho Penal, no puede ser despojado el poseedor con excepción del conducto lícito. Del sujeto pasivo, la línea jurisprudencial señala que la tenencia al instante de los sucesos puede ser legítima o ilegítima.

Un ocupante precario puede ser el agraviado y que el propietario no poseedor eventualmente puede resultar condenado por este delito.

II. Posición jurisprudencial respecto a la relación entre bien jurídico protegido y pena en el delito de usurpación con las nociones civiles de propiedad y posesión

Pozo (2016) ha criticado el problema de la posesión de mala fe y ha planteado excluirla del bien jurídico tutelado; por otro lado, se ha observado la posesión precaria como elemento extratípico (Reynaldi, 2020) y también como una equivocada protección frente a la posesión ilegítima (Flores, 2013).

En este pensamiento, ¿se puede interpretar que la norma penal tiene a la posesión como bien jurídico protegido en tanto solo sea concebido como uso y goce pacífico del inmueble? Si la respuesta fuera afirmativa, entonces resultará irrelevante para la configuración del delito el carácter legítimo o ilegítimo de la posesión, pues el Derecho Penal protegerá solo a quien tiene el dominio del bien y no a quien tenga su titularidad (Calizaya, 2021).

Respecto de si el concepto civil de ocupación precaria que debe ser protegido por el Derecho Penal se incluye al usurpador o al servidor de la posesión, o si estos no califican como ocupantes precarios.

Para Ihering, se configura con el contacto con el bien (internarse en el bien, ocuparlo). Esto es suficiente para ser calificado de poseedor (elemento objetivo). Para Savigny, no basta el contacto con el bien (elemento objetivo), pues debe agregarse la intención de ocuparlo, de internarse en el bien, de obrar como si uno fuese el propietario de este (elemento subjetivo) por más que, en realidad, uno no lo sea.

El artículo 896 del Código Civil sugiere los atributos de la propiedad (uso, goce o disfrute, disposición de bienes), atributos de quien se halla en situación jurídica de propietario de un bien. Pero proceder mediante estos atributos envuelve actos que expresan posesión y propiedad de un bien, a pesar de que uno no sea propietario de este (Vásquez, 2005, p. 156).

Por otro extremo, de la definición del artículo 896 del Código Civil se desglosa que el Código Civil sigue la orientación de la teoría objetiva de Ihering: se excluye el componente subjetivo (animus) y se pondera el elemento objetivo (corpus).

Nuestra posición es que a partir del instante preciso en que un sujeto adquiere la posesión de una cosa (desde que puede actuar voluntariamente sobre esta), brota el derecho de posesión. Este es un derecho subjetivo que emana del acto de la posesión. Ello significa que su titularidad brota de su propia situación fáctica, no necesita otro fundamento legitimador, ni título, causa o el modo a través del cual el poseedor haya arribado a su condición (De Reyna, 2014, pp. 129-168).

En este orden de ideas, el derecho de posesión es en esencia el derecho de proseguir en la posesión que se ostenta. Por lo tanto, frente a la usurpación, se defenderá al poseedor.

En segundo lugar, es preciso plantear una correlación entre el delito de usurpación, especialmente en cuanto al bien jurídico protegido y a la pena, frente a los derechos de propiedad y posesión, dado que precisamente desde esta correlación fluye la posibilidad de que un ocupante precario sea el agraviado y que el propietario no poseedor sea incluso sentenciado por la comisión de tal delito.

Ruiz (2019), quien plantea que resulta nocivo para el marco jurídico lo propuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú, en el Recurso de Nulidad Nº 2477-2016-Lima, respecto de calificar la posesión precaria como bien jurídico protegido en la usurpación, pues esto conlleva hacia una indebida protección frente a conductas que colisionan a todas luces con la moral y las buenas costumbres, señala que las estadísticas muestran que este delito es de alta incidencia en nuestra sociedad y, por tanto, debería perseguirse adecuadamente. Para demostrar esto plantea las versiones de los entrevistados en su estudio, especialmente en el distrito donde se desarrolla la investigación. Señala que es un tipo penal recurrente que incide socialmente debido a que se trata de una zona con predios en perspectiva de urbanización, lo cual da margen para que personas inescrupulosas recurran a este accionar ilícito en función del tráfico de tierras. Sin embargo, no presenta argumentos de carácter dogmático jurídico, ni realiza un adecuado estudio sociojurídico del problema, soslayando, además, un enfoque histórico del problema. De esta manera, abre paso a la criminalización de la posesión precaria e ilegítima.

En el delito de usurpación el bien jurídico protegido es la posesión (artículo 896) descrita como ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (uso, disfrute, disposición y reivindicación) (Pozo, 2016).

En efecto, lo desarrollado supra coincide con la jurisprudencia. La ejecución de sucesos de perturbación del normal use y disfrute del ius possesionis implican que el bien jurídico es tener efectivo derecho real de posesión que resulta impedida de desarrollo (Casación Nº 56-2014-Ayacucho).

El bien jurídico protegido reside en la posesión que envuelve libre actuación de hecho mediante poderes propios a la propiedad, a fin de usar o disfrutar un bien (artículo 896 y artículo 911 del Código Civil), respectivamente (Recurso de Nulidad Nº 2477-2016-Lima).

Se protege el bien jurídico denominado posesión del agraviado, pero no el derecho de propiedad (Casación N° 38-2010-Huaura). En síntesis: el bien jurídico protegido en el delito de usurpación no es la propiedad, ni protege al propietario, sino a quien tiene la posesión, sea legítima, precaria o ilegítima. Ha de partirse, pues, de que, existiendo dos tipos de protección posesoria –la civil y la penal–, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal.

III. Posición jurisprudencial respecto a la relación entre el proceso penal por usurpación y las vías civiles interdictales para recobrar titularidad

Las vías que existen a favor del propietario no poseedor del inmueble serán civiles a través de los interdictos, mientras que la vía penal queda para recuperar un inmueble usurpado (por el propietario no poseedor), a favor incluso del poseedor ilegítimo. Las vías interdictales han sido diseñadas para recuperar titularidad, pero se confrontan con la posibilidad de que existan en la jurisprudencia mecanismos extraciviles para cumplir tal propósito. No existen.

El interdicto de recobrar (despojo) tiene el propósito de obtener la restitución de la posesión o tenencia de una cosa. El interdicto de recobrar acoge la posesión, y se funda en si los sucesos perturbadores se especifican en el despojo de la posesión o tenencia legítima de bien (total o parcial). Por lo tanto, en el fallo debe formularse la restitución de la posesión o tenencia de la cosa (Calizaya, 2021).

Por resultante, en el interdicto de recobrar se aspira la recuperación de la posesión despojada o tenencia del bien a través de la violencia o clandestinidad. Sin embargo, se busca recuperar la propiedad o declarar la propiedad de alguien, siendo su fin restituir el precepto trastornado, retrocediendo los sucesos a su situación previa al acto despojante. (López, 2014).

Es clave que el poseedor exhiba la tenencia del bien inmueble al instante del evento criminal, sin necesidad del presupuesto de un título sobre el bien. Implica que la posesión ilegítima o posesión precaria son protegidas penalmente, de tal modo que el poseedor solo puede desposeerse a través de una vía lícita (Stradtmann, 2010).

En este punto quedan por resolver dos cuestiones puntuales respecto de la relación entre posesión precaria y delito de usurpación. En efecto, derivado del conjunto de relaciones que se producen entre estas, queda por deducir, primero, si algunas figuras, acordes con el radio de la noción de posesión precaria, como ocupación clandestina, ilícita, ilegítima, de mala fe, entre otras, constituyen delito de usurpación de bienes inmuebles, o si, por el contrario, se concretan como figuras no penales. Segundo, queda por determinar si la jurisprudencia sobre usurpación incluye todos los supuestos anteriores o, si, más precisamente, alude a un concepto más fáctico que jurídico, como sería la “posesión directa”, “tenencia”, “posesión ilegal” o “posesión material”.

No comete delito de usurpación quien realiza una ocupación ilícita, dado que en su definición no se incluye el elemento subjetivo (dolo), salvo que cumpla alguno de los presupuestos del artículo 202.

Lo mismo sucede con la ocupación ilegítima, llamada también intrusión, pues implica una ocupación indebida. De mediar la fuerza sobre las personas o las cosas puede configurar el artículo 202, inciso 2 del Código Penal (el que, con violencia despoja a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real); caso contrario (sin violencia), toda vez que el agraviado no se ve privado de su derecho de propiedad, sino coartado del disfrute o uso del inmueble que el derecho de propiedad le confiere. No se configura delito de usurpación.

Ninguna de las figuras de posesión ilegítima, tanto de buena fe como de mala fe, pueden configurar delito de usurpación. En este extremo es clave la diferencia entre dolo penal y mala fe.

Esto se podría resumir en que ocupación clandestina y la ocupación ilegítima (mediante violencia) podrían configurar delito de usurpación. En la ocupación ilícita se requeriría siempre el elemento subjetivo (dolo), salvo que cumpla alguno de los presupuestos del artículo 202.

Respecto de determinar si la jurisprudencia sobre usurpación incluye todos los supuestos anteriores o, en su caso, más precisamente parece aludir a un concepto más fáctico que jurídico, como sería la “posesión directa”, “tenencia”, “posesión ilegal” o “posesión material”. La jurisprudencia no ha encontrado referencias a estas figuras, acordes con el radio de la noción de posesión precaria, como ocupación clandestina, ilícita, ilegítima, de mala fe, entre otras. Por el contrario, mediante expresiones como “posesión directa”, “tenencia”, “posesión ilegal” o “posesión material” se alude más bien a una configuración fáctica.

Es conveniente establecer si cabe usurpación frente al usurpador que detenta la posesión directa o si cabe usurpación en agravio del servidor de la posesión. Estos casos podrían delinear un concepto más estricto de posesión precaria que el utilizado por el Derecho Civil, y establecer un concepto penal de ocupación precaria como bien jurídico protegido que excluya la simple relación fáctica entre el sujeto y el bien. La posición del investigador es que desde el intervalo exacto en que un individuo obtiene la posesión de un bien (desde que puede proceder libremente sobre este), nace el Derecho de posesión como Derecho subjetivo que proviene del suceso de la posesión per se. La condición de titular es consecuencia del escenario efectivo, no precisa otro motivo justificante, ni titularidad, raíz o la forma mediante la que el poseedor haya conseguido su condición.

IV. Conclusiones

• Según la línea jurisprudencial de la Corte Suprema, el sujeto pasivo en el delito de usurpación recae en quien se halla en posesión directa del inmueble. El poseedor debe hacer ostensible la tenencia del bien inmueble al tiempo del evento delictivo, sin que sea requisito el título que pueda tener sobre él.
• Si se presentase una posesión ilegítima o posesión precaria a la par está resguardado por el Derecho Penal, no pudiendo ser despojado el poseedor del inmueble salvo por conducto lícito. Fluye la posibilidad de que un ocupante precario sea el agraviado y que el propietario no poseedor sea incluso sentenciado por la comisión de tal delito. Este contexto está amparado por la norma, la jurisprudencia y la doctrina.
• Debe plantearse una correlación entre el delito de usurpación, especialmente en cuanto al bien jurídico protegido y a la pena, frente a los derechos de propiedad y posesión, dado que precisamente desde esta correlación fluye la posibilidad de que un ocupante precario sea el agraviado y que el propietario no poseedor sea incluso sentenciado por la comisión de tal delito.
• En el delito de usurpación el bien jurídico protegido es la posesión (artículo 896 CC) descrita como ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (uso, disfrute, disposición y reivindicación). La ejecución de sucesos de perturbación del normal use y disfrute del ius possesionis implica que el bien jurídico es tener efectivo derecho real de posesión que resulta impedido. En relación con el bien jurídico protegido, la jurisprudencia es uniforme en que es la posesión, sin que exista línea contraria que sostenga que es la propiedad.
• Existen vías civiles a favor del propietario no poseedor del inmueble a través de los interdictos; mientras que la vía penal queda para recuperar un inmueble usurpado (por el propietario no poseedor) a favor incluso del poseedor ilegítimo.
• La ocupación clandestina y la ocupación ilegítima (mediante violencia) podrían configurar delito de usurpación. En la ocupación ilícita se requeriría siempre el elemento subjetivo (dolo), salvo que cumpla alguno de los presupuestos del artículo 202.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán. Maestro en Derecho Penal. Máster en Gerencia Pública-EUCIM Business School-España. Estudios de especialización en la Universidad ESAN en Contratación Pública, Arbitraje y Derecho Administrativo. Gobernabilidad y Gerencia Política en la Pontificia Universidad Católica del Perú-PUCP. Docente universitario. Árbitro en Contrataciones del Estado y expositor.