Resumen: El autor expone brevemente las teorías de la acción y analiza su utilidad en la práctica, poniendo acento en la necesidad de que la acción en la práctica sea esencialmente descriptiva; por otra parte, sobre el hecho de que es objeto de proceso penal se debe centrar en la función descriptiva y adscriptiva. Además, entiende que el concepto de acción como constructo interpretativo dependiente de una relación práctica en la descripción puede aportar bastante. Abstract: The author briefly exposes the theories of action and analyzes their usefulness in practice, emphasizing the need for action in practice to be essentially descriptive; on the other hand, on the fact that it is the subject of criminal proceedings, it should focus on the descriptive and ascriptive function. In addition, he understands that the concept of action as an interpretive construct dependent on a practical relationship in the description can contribute a lot.

Palabras clave: Teorías de la acción / Descriptivo / Adscriptivo / Hecho de imputación Key words: Theories of action / Descriptive / Ascriptive / Fact of imputation Marco normativo: Código Penal: art. 11. Recibido: 12/1/2023 // Aprobado: 17/1/2023

I. Introducción

En el presente trabajo se enfatiza en la necesidad de que la acción en el Derecho Penal se tenga que construir en la medida en que sea entendida por el mismo imputado y mediante proposiciones de hecho^[1]. Para ello es necesario realizar la distinción entre conducta, comportamiento, hecho y acción; luego, ingresar a las teorías de la acción elaboradas por los distintos sistemas del delito y ver una posibilidad de utilidad de aplicación y/o explicación con los casos prácticos, así como resaltar la importancia de lo descriptivo y adscriptivo cuando se trata de atribución de la comisión de un delito dentro del objeto del proceso penal.

II. Necesidad de una visión de la acción como un derecho del imputado

Hoy en día las teorías del Derecho se pueden dividir en teorías descriptivas y prescriptivas. Las primeras buscan una función descriptiva de las reglas del Derecho, el análisis del concepto o significado del Derecho, o de otros conceptos como derechos y deberes, entre otros, como lo es la estructura del sistema jurídico; pretenden ser generales. Pero las teorías prescriptivas no son generales; es decir, de una rama del Derecho en particular pretenden ser prolegómenos de la adjudicación, pues tienen una función interpretativa, y esta función puede sustituir al texto del legislador por la del intérprete (Barbarosch, 2013, p. 196).

Estamos de momento, por un lado, en teorías descriptivas de carácter general y teorías prescriptivas vinculadas con un derecho en particular, por lo que también es perfectamente posible que existan teorías prescriptivas de carácter general, como las postuladas por Kelsen, al estudiar el Derecho desde el normativismo sobre la base del Derecho positivo, pero que no es un Derecho específico en concreto en su teoría pura del Derecho. Por otro lado, una concepción descriptiva específica y singular al caso en concreto es lo que se requiere en procesamientos penales reales ante casos específicos.

Si bien lo dicho precedentemente se refiere a teorías, en este trabajo, cuando nos referimos a lo descriptivo, no es a la teoría que describa las instituciones o concepto del Derecho, sino a la necesidad de lo fáctico, como enunciados del ser, que son exigencias básicas en lo que corresponde a la aplicación del Derecho.

El problema que encuentra quien hace de su vida no solo la reflexión académica, sino también la práctica, viene dado por la interrogante de si los postulados académicos tienen un aporte real en la justicia penal desde la propuesta normativista-sustantiva en su rendimiento al ámbito procesal, en el sistema de procesamiento y sanción criminal, o, por el contrario, solo son adornos de supuesta reflexión de apariencia científica que pueden ser invocados y redactados en distintos actos procesales.

La dificultad es que la viga que deben soportar todos los demás conceptos –como son la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad; como es el de acción en el Derecho Penal–, deba ser abordada desde una perspectiva prescriptiva o descriptiva o, por el contrario, desde una dinámica entre estas y, por último, lo prescriptivo deba ser sustituido por lo adscriptivo. En caso de un abordaje solamente prescriptivo, estaríamos ante un síndrome de normativismo que corra el riesgo de sustituir a la propia realidad por un discurso normativista –sea cual sea la teoría que se utilice– y que esta pueda ser muy rentable en los resultados teóricos, pero con ciertos problemas prácticos para una solución concreta.

A las diversas concepciones que se han desarrollado en el campo dogmático en clave penal sobre el concepto general de acción en el Derecho Penal se le presentan determinadas objeciones, como la de no poder trazar un concepto penal de ‘acción’ dotado de contenido y sustrato material para los otros elementos del delito, siendo consecuencia de esta primera objeción el traslado del centro de gravedad de la teoría del delito –como lo es la acción– al de acción típica. La discusión sobre el concepto general de acción no tiene gran relevancia práctica tanto en los tribunales como en los prácticos en la aplicación del Derecho Penal, pues se utilizan acciones tipificadas (Atienza, 1987, pp. 5-6).

Quien persigue la sanción por la comisión de un delito es un ente estatal que, en nuestro medio jurídico nacional, tiene el reconocimiento de organismo constitucionalmente autónomo, a través de los representantes del Ministerio Público. Es decir, quien atribuye un hecho fáctico de carácter delictivo es un representante del Estado; la situación se agudiza cuando no se sabe el grado de aporte que brinda la dogmática penal del delito cuando construye un concepto de acción penal. Por otro lado, en el plano filosófico, también existe un determinado entendimiento del Estado.

En el ámbito estrictamente filosófico existe una posición respecto del Estado y esta ha sido entendida de la siguiente manera:

El Estado según la cosmovisión hegeliana encarna el universo en la vida humana. El individuo pertenece a él y, por tanto, vive una vida superior. El Estado llega a su ‘verdad’ y, por ende, lleva al individuo a su vocación última. El individuo libre no puede realizarse como tal fuera del Estado. Resulta curioso admitir que esta filosofía sea compatible con un Estado liberal y democrático de Derecho e incluso con un Derecho Penal liberal. (Barbarosch, 2013, p. 203)

Podemos afirmar que esta perspectiva de la filosofía idealista hegeliana en relación con el Estado-individuo es asumida inconscientemente cuando un operador jurídico abstrae teóricamente y plasma sin relevancia lo descriptivo de un evento delictivo concreto como objeto del proceso penal y, por el contrario, atribuye con fines instrumentales para la aplicación de una pena una construcción netamente normativa, sin ninguna base factual sobre el cual dar sentido concreto.

La construcción del concepto de acción penal tiene que estar también en consonancia con cómo se desarrolla la teoría jurídica de los derechos fundamentales, pues, cuando se configura un hecho delictivo como producto de la libertad de acción pero con efectos perniciosos, la atribución de dicha acción con contenido penal es a una persona determinada. La garantía de reconocimiento de base fundamental del concepto de acción penal se encuentra en la Constitución, pues solo las acciones llevadas a nivel legal para su sanción a nivel delitos pueden merecer una pena.

Los operadores y, en especial, quien tiene la función de ser el arquitecto de la construcción de la proposición fáctica como objeto del proceso penal –es decir, el fiscal, que es representante del Ministerio Público–, al afirmar hipotéticamente en un acto fiscal y sostener que se ha realizado un evento delictivo por parte de una persona sometida a persecución penal, debe el día de hoy ya no está acompañada de mucha reflexión jurídica en perspectiva normativa, tampoco requiere mezclarse con valoraciones probatorias ni con presentar valoraciones fácticas sin el presupuesto de haberse presentado adecuadamente las proposiciones ontológicas como presupuesto previo; es por eso que es una necesidad a la fecha –que debe entenderse que es un derecho fundamental– saber en qué enunciados del ser es lo que se dice que se ha realizado y de fácil acceso directo al individuo.

En el ámbito procesal se tiene la formalización de la continuación de investigación preparatoria como acto procesal fiscal que se comunica al juez de investigación preparatoria; esto debido a que se haya decidido realizar una investigación al imputado sobre un hecho delictivo y este sea tramitado a través de un proceso penal. Si bien el artículo 336, inciso 2, literal ‘b’ del Código Procesal Penal indica, como parte de la disposición fiscal, los hechos y la tipificación específica, el hecho objeto del proceso debe tener su propia independencia dentro de la disposición fiscal; cada contenido que se exija debe tener una autonomía funcional propia, es decir, el hecho como proposición empírica no debe estar mezclado con valoraciones jurídicas, valoraciones probatorias o valoraciones de los hechos cuando estos son propuestas insuficientes o desfragmentadas erróneamente^[2].

III. Es necesaria una distinción conceptual

Los conceptos jurídicos, entre los límites de sus funciones al describir o prescribir una significación, pueden por un lado hacer una variedad de desarrollos en sus contenidos; en algunos puntos de su contenido no llegan a tener mayor relevancia práctica, pero mucha potencialidad teórica.

Por lo que es necesario realizar la diferencia entre los términos acción, comportamiento, acto, hecho y conducta. Ahora bien, respecto de la acción se ha indicado por parte de la doctrina lo siguiente:

(…) Toda la vida social se estructura en base a acciones, que la norma jurídica en amplias franjas llega a cubrir y regular, pero que no las abarca o enfatiza en su totalidad. Se trata de una categoría óntico social, es decir, propia a la naturaleza de ser humano, inherente a su estructura volitivo-racional concreta, implicando por lo mismo el atributo más genérico y rico de las cualidades del ser, la síntesis de la voluntad de realización y la realización práctica en función a fines predeterminados o en determinación. (Rojas Vargas, 2009, p. 25)

Rojas Vargas (2009) entiende que la categoría ‘comportamiento’ implica discurrir sobre una entidad cognoscitiva amplia, porosa y multicomprensiva, que abarca tanto acciones como omisiones, así como comportamiento diversos como los instintivos, reacciones primarias, actos inconscientes, actos reflejos, etc. Por ello, tanto el comportamiento como la conducta son manifestaciones etológico-psicológicas, utilizadas para el registro de diversas exteriorizaciones humanas y animales, y se prescinde si es consciente y si esta es dirigida; pero la acción es un atributo predicable solo a los seres humanos (pp. 27-28)^[3]. Ahora bien, en lo que corresponde al concepto de acto se ha indicado lo siguiente:

El acto es la unidad mínima de acción, que se compone generalmente de una serie de exteriorizaciones físicas verificables (movimientos corporales, gestos, desplazamientos, etc.) que, orientadas a un fin en su expresión racional (acción), necesariamente deben estar dotadas de voluntad y conocimiento; o como sentencia Husserl de vivencias intencionales. (Rojas Vargas, 2009, p. 33)

Por otro lado, el concepto de ‘hecho’ engloba tanto el resultado como el comportamiento causal; en lo que corresponde a la dogmática penal, se trabaja con hechos consumados y también con hechos probables, como sería el caso en los tipos penales de peligro, así como la atribución de una tentativa de un delito. Por ello es adecuado sostener al injusto penal como hecho ilícito (Rojas Vargas, 2009, p. 35).

Todo lo sostenido por el jurista nacional precedentemente es de suma importancia, más aún cuando los efectos de la distinción, así como las teorías sobre el concepto de acción en el Derecho Penal, tienen una relevancia, además de ser la base, en la teoría del delito, en las consecuencias en la configuración en el concurso de delitos y de las leyes; estos últimos no son abordados en este trabajo.

IV. Teorías sobre el concepto de acción en el Derecho Penal

El delito, desde Hegel hasta nuestros días, viene a ser una especie de las acciones humanas y, en lo que corresponde a la teoría del delito, cumple una función de clasificación cuando se busca un concepto que debería servir a la acción, como a la omisión, a la culpa como al dolo. Por otra parte, cumple una función de enlace para que tenga referencia la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, derivándose de esta última función la neutralidad del concepto de acción, en razón de que no pueden incluirse valoraciones de la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad, pero debe tener suficiente fuerza expresiva para soportar los predicados de lo típico, antijurídico y culpable; y, finalmente, la exclusión de lo penalmente relevante o no, como, por ejemplo, los comportamientos involuntarios que quedan excluidos (González, 2021, pp. 264-265).

En la teoría de la tradición jurídica continental, el concepto jurídico-conceptual de la acción es desarrollado por la dogmática penal y no así por la filosofía del Derecho, situación que es contraria en la tradición anglosajona, donde se trabaja desde una filosofía de la acción y sus aplicaciones al Derecho Penal (González Lagier, 1999, pp. 145-146). Veremos a continuación cómo es que la dogmática penal nos presenta, a nivel de su compresión, las distintas elaboraciones que se han realizado del concepto de acción y cómo es que se nos presentan en nuestra tradición jurídico penal.

En nuestro medio nacional se ha indicado lo siguiente:

En la dogmática penal actual pareciese que se ha restado importancia al concepto de acción para la teoría del delito. Como corolario, ya en el año 1930 el filósofo y jurista alemán Gustav Radbruch (causalista-naturalista) llegó a la conclusión de que el concepto de acción no cumple ninguna función en la teoría del delito, sin embargo, planteó ideas como la de analizar el hecho punible en la categoría de la tipicidad, la que ha tenido mucha influencia. (Mera Palomino, 2008, p. 120)

Pero se debe advertir que Radbruch no es causalista-naturalista, sino que se le ubica en los estudios como un neocausalista y, además, sostiene un relativismo valorativo relevante. Lo más importante: concibe el valor como producto del sujeto cognoscente, por lo que el valor y desvalor no proviene de las cosas ni de las personas, sino de los observadores, pues el valor no es un hecho, sino un producto de la mente humana (Pastor Muñoz, 2021, p. 61).

1. El concepto causal de la acción

Von Liszt definió la acción como la producción reconducible a la voluntad humana sobre la producción de una modificación en el mundo externo, siendo un concepto natural que cumplía una función de limitar el poder penal. Por ello, un sector de la doctrina indica que suele tener limitaciones su utilización en algunas categorías jurídicas, como lo es la imputación de omisiones, y tener como elemento esencial la voluntariedad y el nexo causal como base de la construcción de lo objetivo del delito (Alcócer Povis, 2018, pp. 89-90).

2. El concepto final de la acción

Al respecto, González (2021) refiere que “Hans Welzel, el creador de la teoría final de la acción, puso énfasis en que el concepto de acción debía respetar ciertas estructuras de la realidad, pre-dadas al legislador, y que condicionan la regulación normativa” (p. 270). Por otro lado, se critica este concepto, pues no cumple con una explicación adecuada de la imprudencia, así como la ausencia de la finalidad en los delitos omisivos.

3. El concepto social de acción

Busca constituirse como una solución intermedia entre los criterios ontológicos y normativos puros, pues lo que importa para su identificación es que se le debe entender como lo socialmente relevante del comportamiento humano (Alcócer Povis, 2018, p. 95).

La doctrina sostiene lo siguiente sobre este concepto:

Pero tiene como defecto, que no puede cumplir la función de enlace, pues anticipa el juicio de tipicidad a un momento anterior a esta. En efecto, el juicio de relevancia social del comportamiento (hoy se diría sobre su imputación objetiva) es una tarea propia del tipo penal. Pero si un comportamiento, lo es solo a condición de su relevancia social, el juicio de tipicidad se anticipa inevitablemente. (González, 2021, pp. 270-271)

4. El concepto personal de acción

El concepto de acción se entiende como manifestación de la personalidad, significando ello que la acción es todo lo que se puede atribuir al ser humano como un centro anímico y espiritual. Por otra parte, es evidente que los pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la esfera espiritual-anímica de la persona, pero, en tanto permanecen encerrados a nivel interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, no son manifestaciones de la personalidad y, en consecuencia, no son acciones (Roxin, 1997, p. 252).

5. El concepto negativo de acción

Fue formulada por Herzberg en el entendido de “no evitar lo evitable en posición de garante”, cuyo cometido es abarcar tanto la acción como la comisión, pero el concepto común estaría siempre ligado a la relevancia que le da la tipicidad tanto a la acción como a la omisión (Alcócer Povis, 2018, p. 99). En esta construcción, la posición de garante es la base conceptual tanto para la omisión como para la acción.

6. El concepto funcional de acción

El concepto de acción no se busca antes de la sociedad, sino dentro de ella. No es la naturaleza la que nos enseña lo que es la acción; tampoco se puede extraer de la ontología, sino que lo decisivo es interpretar la realidad social, hacerla comprensible en qué medida está relacionada con el Derecho Penal (Jakobs, 1994, p. 69).

En la doctrina nacional se ha indicado sobre la postura de Jakobs lo siguiente:

Desde una posición sistémica, como la expuesta por Jakobs, se advierte que la acción se entiende como la “causación del resultado individualmente evitable”, configurándose como un concepto puramente normativo que parte de que la norma no va dirigida a comportamientos inevitables. Cualquier comportamiento contrario a la norma solo puede ser un comportamiento evitable. (…). (Alcócer Povis, 2018, p. 100)

El mismo Jakobs (1994) indica sobre el concepto de acción lo siguiente:

De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, la acción y la imputación de la culpabilidad –y esta a su vez presupone la imputación del injusto– son lo mismo. El comportamiento, en cuanto suceso psico-físico, debe ser objetivamente imputable, evitable y culpable. Pero, ¿de qué comportamiento se trata? ¿Acaso no hemos estado hablando hasta ahora solo en un sentido formal de aquello que emprende la persona que actúa? De ninguna manera ello es así; el concepto de acción siempre se materializa de modo derivado cuando se reconoce de un esquema social de interpretación. (pp. 97-98)

7. El concepto de acción como función reductora

Para Zaffaroni, Alagia y Slokar (2002), la acción es un comportamiento humano conforme a sentido que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano. Debe cumplir una garantía de exclusión en el ámbito de un ente que no sea tal (p. 421).

En lo que respecta a una construcción dogmática sobre la acción, desde Latinoamérica se ha indicado lo siguiente:

Lo cierto es que el Derecho Penal debe construir su concepto de acción procediendo por abstracción de datos de la realidad. Cualquier ciencia que se ocupa de la conducta humana lo hace de la misma manera, de manera que no hay un concepto de acción real, sino una realidad de la conducta humana, de la que cada saber, conforme a sus intereses (e incluso, a veces, cada escuela o paradigma dentro de un saber), abstrae lo que entiende útil para su concepto de acción o conducta: el psicoanálisis pone acento en la motivaciones inconscientes; la reflexología o el conductismo, en los componentes manifiestos; la sociología en los comportamientos grupales o en la interacción, etc. El Derecho Penal no tiene razón alguna para preferir el concepto de acción de cualquier otro saber y, por el contrario, debe elaborar el propio en función de sus intereses como saber autónomo. (…). (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, p. 414)

8. El concepto como constructo interpretativo dependiente de una descripción

La corriente de la filosofía analítica y del lenguaje en perspectiva del análisis del hecho imputable en la construcción dogmática penal indica:

El concepto de conducta (humana) puede verse como un supraconcepto para todas las transformaciones corporales de un ser humano en el espacio y tiempo y comprende al lado de los movimientos activos, también la pasividad. En ese sentido siempre puede identificarse una conducta: son movimientos ejecutados (o no ejecutados) por un ser humano entre dos momentos, Aquí no juega ningún rol que el movimiento tuviera lugar conscientemente. También un movimiento durante el sueño, un movimiento reflejo o el llanto de un recién nacido pueden designarse como conducta. (…). (Kindhäuser, 2012, p. 14)

El autor citado anteriormente sostiene: “pues un mismo acontecimiento corporal puede tener un significado distinto dependiendo de las circunstancias externas a las que esté referido en un contexto de imputación” (p. 13).

Una conducta determinada se deja describir de distintas formas. Así, en las siguientes dos oraciones: A corre hacia la estación del tren y A huye de la policía, las dos descripciones le dan a la conducta un sentido diferente. Esto se debe a las circunstancias diferenciadoras bajo las cuales la conducta es vista y expuesta, y estas interpretaciones específicas de la conducta pueden, a su turno, designarse como acciones, y en el ejemplo de las oraciones, dos acciones tiene una misma conducta como referencia. Por ello, las acciones tienen como elemento esencial la intencionalidad –en consecuencia, si A huye de la policía, sería incorrecta si A no sabe que es perseguido–, mientras que las interpretaciones de acciones por un tercero son necesariamente hipotéticas, pues el propio actor puede debilitar la imputación en razón de que no sabe que la persigue la policía (Kindhäuser, 2012, pp. 14-15).

V. El concepto de acción penal del Derecho Penal y su relación con la descripción del objeto del proceso penal

¿Cuál es el real valor de la teoría del ámbito del Derecho Penal general y, en específico, de la acción como concepto base del delito en la técnica jurídica y la praxis? Eso depende, pues pueden existir personas que tengan solo como actividad profesional la consagración académica, y otros que, a esta consagración y dedicación al mundo teorético, le acompañen funciones como jueces, fiscales o abogados.

Sobre esto último, puede suceder que una persona, primero, se desarrolle en la práctica forense penal y, luego, pase a desarrollar y consumir productos de la industria de la dogmática penal, o que sea a la inversa.

En nuestro medio nacional, por ejemplo, varios jueces y fiscales producen, acompañando a su función judicial y fiscal, constructos teóricos. Por otro lado, están quienes, desde los problemas prácticos, orientan un discurso teórico dogmático con referencias de juristas, en la medida en que se acomoden a su caso o a la posición que ostentan en un proceso penal. Finalmente, están los que entienden que la dogmática está al servicio de intereses, por lo que un simple cambio de ubicación de un elemento de una de las categorías a otra genera una consecuencia de la existencia jurídica o no de un delito, aun cuando la existencia ontológica del comportamiento humano sea evidente.

Pero las preguntas son las siguientes: ¿el concepto de acción sirve como técnica de entrenamiento? ¿Qué concepto de acción se aplica en la práctica? ¿Se utiliza como fundamento jurídico un concepto de acción? Todas estas preguntas no pueden ser contestadas de forma inequívoca, pero podemos aproximarnos hacia algunas consideraciones teóricas para su consideración como una técnica con fines prácticos.

1. Relación de valoración académica en sentido posterior a la proposición de la arquitectura fáctica

Uno siente que el mundo académico y el mundo de la práctica se encuentran separados funcionalmente cuando recién ingresa en el ámbito del sistema de justicia penal, pero, cuando una ya está mucho tiempo en el sistema, observa la ausencia de los efectos prácticos de todo el maremágnum de la producción dogmática.

Por ejemplo, si al mejor estudiante y apasionado del Derecho Penal ya graduado que posee mucha formación dogmática, se le pide que aplique una de las teorías de la acción del Derecho Penal al momento de redactar los hechos de imputación conforme a los actuados que se tiene, es probable que, por ahí, ingrese una cita de algún autor connotado, por la sencilla razón de que más se formó con interpretación jurídica que con una formación de hechos en el Derecho, pese a que en esta parte de cualquier acto procesal en lo que se refiere a la relevancia comunicativa para el imputado solo debería importar las proposiciones de los hechos.

Ahora bien, en la actualidad, en un gran grupo de actos procesales –como son la disposición de formalización de la investigación preparatoria, así como el requerimiento de prisión preventiva, o la acusación fiscal– en lo que respecta a los hechos, este no solo es de proposiciones de hechos supuestamente realizados, sino que aparecen la identificación del informe policial remitido con el oficio y la fecha de recepción y la identificación de los elementos de convicción. En algunos casos, se resume cómo se desarrolló la actividad investigativa previa; en otros, se trascribe tal cual lo que declaró la parte agraviada; en otros casos, el reconocimiento que hizo el imputado; en otros, se ponen oraciones valorativas de hechos, de la prueba o puramente jurídicas.

A nivel de introducción al Derecho, ya se ha dicho lo siguiente:

Nuestra opinión es que, en la base de la actitud que cada abogado o cada jurista tiene frente al Derecho, se halla supuesta una posición sobre su naturaleza, solo que muchas veces no es explícita sino, más bien, asumida subconscientemente, gracias al martillero de los estudios y la experiencia. El peligro de una posición asumida en esos términos es múltiple, primero, porque es débil en sí misma como todo lo empírico en el campo de las ideas abstractas y, segundo, porque nunca se somete a una revisión concienzuda, razón por la cual tiende a repetir errores y virtudes, antes que renovarse y mejorarse mediante el uso de la recta razón. (Rubio Correa, 2009, p. 312)

En perspectiva del Derecho Penal y Procesal Penal, al ser objeto de estudio de cómo se construyó la proposición de enunciados del ser en cada caso concreto de forma posterior a su realización, son de mucha utilidad las distintas teorías de la acción del Derecho Penal como forma de estudio de forma retrospectiva a su postulación en el proceso penal para la academia, sin que necesariamente el autor de la construcción hipotética de la proposición fáctica concreta lo haya explicitado, o inconscientemente haya asumido una determinada teoría. Para ello pondremos algunos casos para explicar lo que queremos decir.

Imaginemos que a B se le imputa la pertenencia a una organización criminal porque realizó la suscripción de un documento, no indicando nada más, ni la relevancia y en qué favoreció dicha suscripción documental en su calidad de funcionario, pero, como este documento apareció en una incautación de elementos de prueba de personas que han sido investigadas y están siendo procesadas por el delito de organización criminal y la comisión de delitos, también se le imputa a B la pertenencia a la organización. Si se tiene una concepción funcional de la acción, que tiene su base en la teoría de Niklas Luhmann, no interesa la acción en sí misma de B, sino la comunicación de la acción, pues la acción es comunicación y no acción en sí misma. En este caso el fiscal puede, incluso, no tener ni formación funcional sistémica; es más, puede nunca haber leído a Jakobs, pero esta teoría puede explicar sobre un hecho propuesto, claro está de forma posterior desde un análisis teórico y explicativo desde la perspectiva de un tercero y en óptica académica de técnica de entrenamiento.

Ahora bien, imaginemos que B, en una vía pública, asesina a C cuando este se encontraba de espaldas a su agresor y sin capacidad de defenderse. B, con golpes, le hace caer y, ya estando en el suelo, le incrusta un cuchillo a C en la parte del corazón; este evento delictivo es grabado en un video de seguridad de forma clara y como elemento de prueba ya se tiene en los actuados previos a la incorporación de la proposiciones empíricas como objeto del proceso penal; es fácil que describa la acción de forma natural. El fiscal no tiene ni siquiera que invocar una teoría causal de la acción, pero esta teoría la puede explicar de forma posterior.

Imaginemos ahora que una persona que es funcionario público es detenida en flagrancia delictiva por la comisión del delito de cohecho al pedir una suma de dinero, y este delito ha sido transmitido como noticia por distintos medios de comunicación. En las proposiciones fácticas que construye el fiscal, a las proposiciones de lo que se requiere en el tipo penal adicional que este evento delictivo del imputado fue transmitido por distintos medios de comunicación como noticia. No invoca una teoría social de la acción, pero la teoría de la relevancia social de la acción en el Derecho Penal la puede sustentar.

En lo que respecta, por ejemplo, al concepto final de acción penal, este puede explicar proposiciones de hecho que se refieran a la tentativa en los delitos de resultado material. Lo que sostenemos es que estas teorías nos pueden servir de mucho al momento de analizar de forma posterior a la construcción de proposiciones ontológicas en el proceso, aun sin que se invoque teoría alguna por el arquitecto de la proposición fática al ser postulada en un acto procesal penal cuando se atribuye la comisión de un presunto delito.

Por otro lado, dentro de la misma dogmática penal como teoría, esta sirve para construir teorías que sirvan para cuestionar otras teorías en lo que se advierte como defectos de racionalidad de validez. Cada teoría de la acción en una determinada teoría del delito busca ser conceptuada de una determinada forma que permita tener coherencia a todo su propio sistema conceptual. Se tiene, por ejemplo, el caso de la unificación que hace de la acción y de la omisión en la teoría negativa de la acción mediante la posición de garante para todas las tipologías de los tipos penales.

VI. Necesidad de la adscripción y su uso práctico sobre el objeto del proceso penal

A las funciones que desempeña el lenguaje ordinario en relación con las acciones se les puede distinguir entre un uso descriptivo referido a cosas, eventos o personas y, por otro lado, se tiene la utilización en sentido adscriptivo del modo enunciativo de responsabilidad, como él lo hizo, tú lo hiciste, lo hice, pero esta última es sujeta a la objeción de verificación (Oxman, 2019, pp. 443-444). El autor parafraseado precedentemente textualmente indica lo siguiente:

Así, el adscriptivismo de Hart tuvo como mérito el asignarle a la acción una función operativa de carácter negativo (derrotable) que conllevó una objetivación de su contenido y una superación de las teorías tradicionales acerca de la conducta humana. En este sentido, el adscriptivismo planteaba abandonar las cuestiones metafísicas ligadas a la libertad de la voluntad, en especial, la teorización con pretensiones filosóficas sobre determinismo e indeterminismo. Y, con ello, postulaba que el objeto de estudio debía estar en la creación de reglas prácticas orientadas a la construcción y comprensión racional de la acción imputable, a partir de la pregunta sobre si en el caso concreto puede o no adscribirse o imputarse a un sujeto una acción en la medida que significa el quebrantamiento con conocimiento del contenido de las reglas del lenguaje ordinario expresada preliminarmente en una norma (Oxman, 2019, p. 445).

Entre los ejemplos que se encuentran en las lecturas de la descripción y la adscripción en distintos materiales sobre este tema, dentro de lo que es la atribución de responsabilidad con inspiración en la filosofía analítica, se cita casi siempre la obra clásica del teatro griego de Sófocles, como lo es Edipo rey, por lo que procedemos a resumirla.

1. Descripción del ejemplo propuesto

Según la descripción y desde la perspectiva de un tercero, se comete parricidio e incesto: Layo, el antiguo rey de Tebas, acude al oráculo y este predice que tendrá un hijo con Yocasta, y que este hijo mataría a su padre y se desposaría con su madre. Ante esto deciden que se han de deshacer de la criatura; con este cometido se lo entregan al pastor criado de Layo y este, por compasión, se lo entrega al mensajero para que se lo lleve lejos. El mensajero entrega el niño a Pólibo, rey de Corinto.

La profecía de que matará a su padre la recibe también Edipo en su juventud, por lo que se separa de Corinto, al pensar que mataría a quien cree que es su padre, el rey Pólibo.

En su exilio Edipo mata a un desconocido en el cruce de tres caminos, quien en realidad es su padre Layo. Edipo, posteriormente, al ingresar a Tebas y al estar viuda Yocasta, se casa con ella y se convierte en rey.

2. Adscripción sobre el ejemplo propuesto

La necesidad de una adscripción según la necesidad de saber lo que el autor de una acción está realizado: Edipo, rey de Tebas, acude al oráculo de Delfos porque existe una peste, para saber la causa y ponerle fin.

Creonte, hermano de Yocasta, tras la consulta al oráculo, le indica que es por la muerte de Layo, a quien Edipo no llego a conocer y, mientras no pague la pena el culpable, la peste seguirá. A Edipo, cuando le indican que el asesino de Layo es él y que se casó con su madre, piensa que es una confabulación de Creonte con fines de que pierda el trono. Luego, al llegar donde su esposa Yocasta, esta le dice que se tranquilice y le cuenta de la predicción del oráculo sobre su hijo tiempo atrás y que esta predicción no se cumplió. El rey de Corinto, que era Pólibo, muere y se pide que Edipo herede el trono y Edipo se entera ahí de que no es su hijo.

Como se puede apreciar, una es la función de la descripción y otra de adscripción en el ejemplo del caso de Edipo; por ello es por lo que deben existir proposiciones de hechos para la descripción desde que esta es formulada por un tercero, y otras proposiciones de adscripción en el sentido de que sabe lo que hace el autor de quien se describe las acciones. En este punto es de mucha utilidad el concepto de acción como un constructo interpretativo en relación con una descripción. Creemos, por ello, que la capacidad de rendimiento para un Derecho Penal más humano la tiene esta teoría, dejando de lado por el momento la discusión de si se diferencia la adscripción y la prescripción inmutativa o si son lo mismo.

VII. Conclusiones

Las distintas teorías de la acción en el Derecho Penal, como base de la teoría del delito, son elaboraciones teóricas que buscan ser conceptuadas con la finalidad de darle coherencia a un sistema teórico determinado y también ofrecer problemas conceptuales de las otras teorías de la acción. Cada teoría de la acción es una visión parcial de un problema muy complejo. Pero también son útiles para la explicación de cómo construyen las proposiciones por parte del arquitecto del cuadro fáctico, aunque este no conozca teoría alguna de la acción.

El derecho a que a una persona se le impute un hecho y que este, ante todo, sea comprensible no para la defensa, sino para la propia persona sometida a un procesamiento penal, debe partir, en primer lugar, por dejar de lado en este punto específico la mediación siempre aceptada de que el defensor deba explicar al imputado; esta explicación es necesaria y permitida en ámbitos probatorios y jurídicos, pero la atribución fáctica debe ser eminentemente propositiva con enunciados del ser.

La necesidad de una descripción y una adscripción es de suma utilidad como soporte teórico para mejorar las buenas prácticas en el proceso penal en lo que corresponde al hecho que es objeto del proceso penal.

Referencias

Alcócer Povis, E. (2018). Introducción al Derecho Penal. Parte general. Lima: Jurista Editores.

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* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Integrante del Taller de Ciencias Penales de la misma casa de estudios. Defensor público del Área Penal Cusco-Canas.

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^[1] Los enunciados del ser, siempre se han de referir a la realidad ontológica.

^[2] No es que estos últimos no deban estar presentes, sino que cada uno debe estar en la parte del contenido de la estructura de la disposición fiscal de la formalización de la investigación preparatoria, y no de forma mezclada.

^[3] Nótese que una cosa es decir comportamiento y conducta, y otra decir comportamiento humano o conducta humana; pero si se dice conducta humana con sentido jurídico-penal, las cosas cambian.