I. Introducción

Un acto de protesta, por su propia naturaleza, implica la exteriorización de un clamor de reclamo y queja sobre un acto ignominioso que afecta directamente los intereses de una colectividad, lo cual desencadena una serie de acciones destinadas a exigir la solución o mitigación de dicho problema; por tanto, la protesta es el último acto o recurso de la colectividad frente a un acto o hecho que la propia colectividad considera injusto, arbitrario o reprochable. En tal sentido, no es para menos que los protestantes realicen actos que impliquen el uso de fuerza.

Empero, dichos actos de protesta están destinados de manera exclusiva y excluyente hacia fines no patrimoniales, es decir, que el levantamiento en protesta se realiza para acabar o mitigar situaciones o decisiones que la colectividad considera injustas o arbitrarias, así como para mejorar sus condiciones laborales o exigir la adquisición de derechos civiles o el efectivo ejercicio de los mismos. Por tanto, en una protesta, se descarta de manera tajante un ánimo de lucro directo; por ello, no puede tener como finalidad que una autoridad o institución pague directamente a los protestantes una cantidad de dinero determinada, dado que la protesta se desnaturalizaría para convertirse en una extorsión.

Por ello, el tipo penal de extorsión, al pertenecer a los delitos en contra del patrimonio, no puede contener, dentro de su estructura taxonómica, un supuesto de hecho que embone directamente con un acto de protesta en sentido escrito. No se descarta que los actos de protesta deben ser regulados o sancionados administrativamente, pero no pueden ser descritos en el tipo penal de extorsión, dado que este tipo penal es eminentemente patrimonial; así también, el acto de protesta tiene una naturaleza eminentemente extrapatrimonial, como se ha explicado líneas arriba.

En tal sentido, se puede advertir que existe una incongruencia flagrante en el delito de extorsión (prescrito en el artículo 200 del Código Penal), el mismo que tiene incompatibilidades frente a la estructura organizada de la codificación penal, dado que tutela de manera taxativa el bien jurídico patrimonio; por tanto, tiene una naturaleza estrictamente patrimonial. Por otro lado, los actos de protesta tienen una naturaleza extrapatrimonial destinadas a la mejora de situaciones jurídicas o a la eliminación o solución de decisiones arbitrarias o injustas; por ende, tienen una naturaleza extrapatrimonial. En otras palabras, existe una confrontación entre el derecho de protesta y el delito de extorsión, la cual genera una problemática al momento de llevar a cabo las investigaciones fiscales, dado que la subsunción resulta difícil de realizar y los elementos descriptivos del tipo penal son difíciles de acreditar, terminando con el archivo de las investigaciones fiscales, todo ello debido a la incompatibilidad que existe entre ambos delitos. Por ello, es imprescindible que se abrogue parcialmente el artículo 200, tercer párrafo.

II. Bases teóricas

1. Delito de extorsión

El Código Penal de 1991, en el artículo 200, regula el delito de extorsión junto con el de secuestro extorsivo. Este delito tiene características que conllevan a una doble interpretación, toda vez que está conformado por un atentado a la libertad individual con el fin de recibir una ventaja no debida; las características que conforman este delito están muy ligadas. Tan es así que se le puede definir al delito de extorsión como aquella producción compleja de dos tipos (se violenta la propiedad por medio del atentado a la libertad personal) (Salinas, 2018, pp. 1997-1998).

En el delito de extorsión tiene que concurrir la ventaja recibida del individuo y dicha ventaja tiene que ser indebida, o sea, el individuo no debe ostentar el derecho a obtenerla, porque, en caso de que lo ostente, la figura de la extorsión no se puede dar. Si el sujeto activo detenta el derecho al beneficio patrimonial, no hay delito de extorsión (genérica), pero la conducta sí podría encuadrarse en el delito de coacción o delito de lesiones (como resultado). El sujeto activo no tiene que detentar el derecho a la ventaja económica, es decir, la ventaja debe ser no debida (indebida); contrario sensu, se podría deducir que se está ante un delito de coacción (pero concurriendo sus respectivos elementos típicos) (Bramont-Arias y García Cantizano, 1998, p. 368). Asimismo, no va a existir el delito de extorsión cuando el beneficio es debido. Aquel que tiene la condición de acreedor, que además realiza el acto amenazante de causar algún perjuicio al deudor, obligándolo a que cumpla su deuda, o aquel trabajador que obliga a su empleador para que le cancele su remuneración, no realizan el delito de extorsión, sino un concurso de delitos; es decir, se da el delito de coacción con el delito de ejercicio ilegítimo de un derecho. En cambio, si el sujeto activo se apropia de mano propia del bien mueble que lo ha prendado, será pasible de sanción solamente por el delito de apropiación de prenda (artículo 193 del Código Penal).

Sobre la tipicidad objetiva del delito, el tipo penal de extorsión no pide cualidad alguna específica para que se sea sujeto activo, ya que el sujeto activo del delito en estudio puede ser cualquier persona (Salinas, 2018, p. 1213). En términos generales, se podría decir que el delito de extorsión se caracteriza por ser un delito común, en el cual no se exige una cualidad del sujeto activo. Sin embargo, en el Código Penal se puede apreciar que hay sujetos que tienen determinadas cualidades (ejercer función pública, entre otras). El sujeto activo puede ser cualquier individuo, dado que el que legisla no ha considerado algún componente objetivo que haga que el sujeto activo tenga alguna característica particular, a pesar de que, de una manera no sistemática y débil, se incluye (mediante Decreto Legislativo N° 982) al funcionario público con potestad de decisión o al funcionario público que desarrolla cargo de confianza (Peña, 2008, p. 412).

Con referencia al sujeto pasivo en el delito de extorsión, el doctrinario Peña (2008) afirma que: “También se diría que puede ser cualquier persona (…)” (p. 412). En otros párrafos del Código Penal vigente, aun cuando, en términos generales, se diga que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, se considera a personas cualificadas (ejemplo: literal ‘c’, séptimo párrafo del artículo 200 del Código, cuando se menciona que el agraviado desempeña una función pública o privada o es representante diplomático). En el delito de extorsión, el sujeto pasivo (el que puede recibir la amenaza o violencia) puede ser cualquiera, tanto una persona individual como una persona jurídica (o moral) pública o privada; todo ello con base en el cambio que se introduce por el Poder Legislativo mediante el Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio de 2007. En determinadas conductas, solo va a concurrir únicamente un sujeto pasivo, mientras que, en otras, dos sujetos pasivos. La persona jurídica puede entregar la ventaja indebida que pide el que extorsiona (Salinas, 2018, p. 1511).

En el delito de extorsión no solamente se atenta contra el bien jurídico patrimonio, sino que también puede verse afectado el bien jurídico libertad personal, y, en otros casos, dependiendo de las circunstancias, pueden verse afectados otros bienes jurídicos. La ubicación que le da el Código Penal peruano al delito de extorsión es el lugar en el que se encuentran los delitos contra el patrimonio; por ende, el bien jurídico que se tutela es el patrimonio, como lo menciona Barreto (2019):

El delito de extorsión es pluriofensivo. Con él se lesiona no solo el patrimonio económico sino también la autonomía personal. Decidió el legislador darle preeminencia al bien jurídico patrimonial y relegar a un segundo plano el de la libertad, razón por la cual el delito no se agota al realizarse el acto lesivo de la libertad individual (p. 363).

Sobre la tipicidad subjetiva, en el delito de extorsión, el tipo base y sus agravantes solamente se puede dar conducta dolosa. Es imposible que se configure a título de culpa; el sujeto activo actúa con conocimiento al ejercer la violencia, amenaza o al mantener como rehén a una apersona para percibir cualquier beneficio (sin ostentar el derecho); además de actuar con conocimiento, lo hace de manera voluntaria. Al dolo debe añadirse otro elemento subjetivo; es decir, además de que tiene que incurrirse en dolo, debe existir el ánimo del agente de percibir la ventaja de cualquier tipo, porque, en caso de que no exista el ánimo de percibir el beneficio (para sí o para un tercero) de cualquier índole, no podría decirse que aparece de manera cabal la tipicidad subjetiva del hecho punible (Salinas, 2018, p. 1513).

Sobre la naturaleza dolosa de todos los delitos en contra del patrimonio, esta se extiende hacia el delito de extorsión, dado que tiene una naturaleza patrimonial; empero, se cuestiona que esta característica innata también se extienda hacia el delito de extorsión por ventaja de otra índole, dado que no existe ninguna connotación patrimonial. Todo lo contrario, es eminentemente extrapatrimonial, como lo menciona Prado (2017):

Entre otras características generales de los delitos patrimoniales, destaca su configuración estrictamente dolosa. Además, que cada infracción penal está siempre vinculada con el reconocimiento o el ejercicio de determinados derechos reales como la propiedad, la posesión, el uso o el usufructo legítimos de bienes muebles o inmuebles. Asimismo, que son delitos de resultado, por lo que la tentativa es posible y punible. (p. 85)

2. El derecho de protesta

Puede ser definido como aquel acto o aquella conducta que es ejercida por los individuos de una sociedad como respuesta a las decisiones tomadas por el Estado que afecta los intereses y derechos de la multitud que, amparados en el ejercicio de sus derechos, se alzan en protesta. No obstante, Gargarella (2007, p. 128) refiere que la protesta estará sujeta al reconocimiento del referido derecho por parte del Estado como aquel mecanismo que permite a los ciudadanos a que se le reconozcan sus derechos e intereses. La protesta es aquella manifestación que surge normalmente de forma espontánea por parte de la población que se encuentra disconforme en decisiones del Estado y, a través de esta, hacen valer los intereses comunes de la población. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que la protesta es el ejercicio libre de manifestación y protesta en forma pacífica que permite al individuo o grupos de la sociedad a exteriorizar, reclamar en contra de un gobierno cuando existen decisiones de derechos políticos, económicos, culturales, ambientales y sociales que le afectan directa o indirectamente.

La legislación peruana reconoce, en su Constitución Política, el derecho a la libertad de reunión en el artículo 2, inciso 12, la cual se encuentra vinculada con el derecho de protesta. Asimismo, en relación con estos derechos, se encuentra prescrito en el inciso 4 del mismo artículo el derecho a la libertad de expresión.

El ejercicio de protesta ha tenido perspectivas desfavorables en diferentes Estados, puesto que lo han concebido como amenazas e inseguridades contra los gobiernos, por lo que se ha incurrido en el incumplimiento de obligaciones con respecto a la garantía, respecto de los derechos que se encuentran vinculados con la protesta social (Ávila, Flores y Grijalva, 2012, p. 143). Las restricciones para el derecho de protesta están consignadas en la ley de manera tácita, expresa, clara y precisa para que puedan ser acatadas por los órganos de justicia en contra de un individuo. La Corte Interamericana, al respecto, señaló que solo la ley tiene la aptitud de restringir el goce o ejercicio de los derechos, es decir que, en la ley se deben encontrar redactadas en la forma más clara y precisa las restricciones concernientes a la protesta (Noguera y Navas, 2016, p. 64).

En el ámbito nacional, la protesta social es reconocida en la legislación peruana. En razón de ello, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado bajo sentencia con respecto al movimiento de personas que defienden los derechos humanos en nuestro país. En la realidad peruana, los manifestantes, en repetidos casos, han sido criminalizados por ejercer el derecho de protesta. En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce el derecho fundamental de protesta en el Expediente N° 00009-2018-AI/TC, el cual tiene como propósito la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 200 del Código Penal, el cual hace referencia al delito de extorsión. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que el derecho fundamental de protesta se funda en la naturaleza de libertad, por lo que el Estado no puede obstaculizar el ejercicio de este derecho y que, además, dicho ejercicio es digno de ser protegido constitucionalmente, por tratarse de un derecho que se relaciona con otros derechos fundamentales.

La titularidad del derecho de protesta asiste a toda persona a la que se le reconocen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1993 en el artículo 2, inciso 2. En tal sentido, el titular de este derecho es toda persona, con diferencia de los servidores del Estado, puesto que estos no se encuentran comprendidos en razón del servicio que prestan (Landa, 2017, p. 19). En suma, lo que el Tribunal Constitucional señala mediante la sentencia es que, en efecto, el Estado solo debe recurrir al ius puniendi como ultima ratio en las manifestaciones colectivas, ya que no es necesario usar la fuerza si la protesta se desarrollada en forma pacífica, sin afectar bienes jurídicos ni recurrir a actos violentos. Además, si la protesta está de acuerdo con el orden público constitucional, lo más loable para estos casos es emplear los mecanismos institucionales de diálogo, para evitar conflictos y proteger el ejercicio del derecho de protesta de todo manifestante.

III. Metodología de la investigación

El hecho de que el Derecho no sea una ciencia forma ni natural, implica que este recurra a métodos no convencionales en la investigación. Este es el caso del método hermenéutico, que fue el método utilizado en el estudio. Este método, de acuerdo con Gómez y Gómez (2006), “no rechaza el método, ni el conocimiento científico, sino solo la pretensión de reducir la verdad a un proceso de conocimiento, y en concreto, al basado en el método científico-tecnológico” (p. 203). En este sentido, la hermenéutica permite que condiciones subjetivas se inmiscuyan en el trabajo. Por esto, aportamos información sobre el delito de extorsión y el derecho de protesta. Por otro lado, ubicados en un contexto mucho menos rígido para la utilización de la hermenéutica, la investigación recurrió al método específico de la exégesis, que es el método encargado de identificar la voluntad de la ley (Miró Quesada, 2003, 157).

Sobre el tipo de estudio, fue de tipo básico, ya que, al profundizar sobre la incidencia del delito de extorsión sobre el derecho de protesta, la investigación ha aclarado y profundizado los alcances de esas dos variables. En cuanto al nivel, el alcance fue explicativo, puesto que trata de explicar la influencia de un concepto que antes no estaba involucrado para deteriorar su alejamiento doctrinario y ser eficiente en el descubrimiento de nuevas verdades jurídicas, a través de conocer de qué manera se influyen. Por el lado del diseño, se aplicó el descriptivo-observacional y de enfoque cualitativo. La investigación también fue propositiva-jurídica, ya que se analizaron las estructuras normativas y también las posturas doctrinarias referidas a los conceptos jurídicos sobre la incidencia del delito de extorsión y el derecho de protesta, para luego dar una propuesta legislativa que regula la problemática encontrada. En cuanto a la recolección de datos, la investigación ha utilizado la revisión de textos doctrinarios mediante las fichas textuales, de resumen y bibliográficas.

IV. Análisis de hallazgos

Con relación al acto de protesta social en referencia a su contenido esencial, se encontró:

- Primero: el derecho de protesta alberga diversos elementos internos: a) los sujetos manifestantes y b) el objetivo de la acción. Por otro lado, tenemos los elementos externos: a) el tema de fondo y b) el contexto.

- Segundo: la finalidad del Estado es la incolumidad del orden público y la obtención de la convivencia pacífica; todo ello para garantizar la subsistencia del pacto social.

- Tercero: el derecho de protesta constituye un derecho fundamental reconocido por la Constitución Política.

- Cuarto: el delito de extorsión se encuentra dentro del título “Delitos contra el Patrimonio”.

- Quinto: del tipo penal de extorsión, objeto de interpretación jurídica, se colige que este tipo penal tutela dos objetos jurídicos valiosos: el patrimonio y la libertad personal. Estos bienes jurídicos son superiores.

- Sexto: el delito de extorsión ostenta la violencia o intimidación como medios típicos para la consumación del delito; la violencia puede ser empleada sobre las personas o las cosas, lo cual, dentro del supuesto de actos de protesta, ello se describe como los actos de vandalismo sobre los ciudadanos que no participan en el acto de protesta o los actos de vandalismo sobre la propiedad privada o pública.

- Séptimo: el delito de extorsión presenta una intención especial, un encausamiento único para la voluntad del autor que demarca la finalidad única, denotando una intención interna intensificada. Por ende, es preciso poder vislumbrar que el delito de extorsión, para poder tutelar el bien jurídico, pretende evitar que los sujetos activos pretendan conseguir un beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, mas no otro. En tal sentido, solo la intención especial permite la configuración del tipo penal.

Con relación al acto de protesta social, en referencia a su efectivo ejercicio:

- Primero: el derecho de protesta constituye un elemento fundamental dentro de las sociedades democráticas, dado que es un instrumento que permite que la población en general o los ciudadanos en particular puedan expresar sus opiniones, reclamos, demandas o exigencias.

- Segundo: los actos de violencia no pueden ser eliminados de los actos de protesta por la sola existencia de una norma penal que los proscriba; ello no quiere decir que no deba existir respuesta estatal.

- Tercero: la criminalización primaria aplicada hacia el empleo de método violentos o intimidatorios dentro de los actos de protesta se no encuentran justificados, dado que la legislación penal debe ser parte de la política criminal que predomina.

- Cuarto: por tanto, si, dentro de los actos de protesta, los protestantes vislumbran los actos de protesta como un medio idóneo para la concretización de sus demandas, el Derecho Penal no puede pretender modificar la esencia de los actos de protesta; todo lo contrario, deben abocarse hacia la punición de los actos individuales que puedan constituir delitos de naturaleza individual.

- Quinto: el derecho de protesta es un medio que permite reivindicar o demandar el cumplimiento de derechos sociales, culturales o ambientales.

- Sexto: el derecho de protesta implica la manifestación individual o colectiva destinada hacia la expresión clara y libre de un reclamo, exigencia o de demandas.

Sobre el acto de protesta social en referencia a su naturaleza extrapatrimonial se determinó que:

- Primero: las manifestaciones sociales se generan de manera concreta con la concertación o aglomeración de los manifestantes en espacios públicos.

- Segundo: los actos de protesta también pueden manifestarse de manera organizada, como también de forma espontánea.

- Tercero: Esta clase particular de manifestación social conlleva la ausencia de líderes u organización que planteen las reglas o los ciudadanos que se tendrán en la ejecución del acto de protesta, lo cual deviene en la tendiente realización de actos de violencia o amenaza dentro de este particular acto de protesta espontáneo.

- Cuarto: la vía correcta es la determinación individual de la responsabilidad penal de cada participante del acto de protesta.

- Quinto: el ejercicio del derecho de protesta tiene como prerrogativa principal el desarrollo de actos de protesta, los cuales pueden comprender de manera manifiesta hechos de violencia sobre las cosas o las personas o intimidación, Estos no descartan la legitimidad del acto de protesta social, dado que, se entiende, pueden existir diversos factores que generen actos de intimidación o de violencia, pero ello no aparta o remueve la legitimad de la protesta.

3. Contrastación de las hipótesis

Los resultados con relación a la hipótesis uno (“El acto de protesta social en referencia a su contenido esencial no debe contemplarse como un tipo derivado como agravante específica del tipo base del delito de extorsión artículo 200 del Código Penal”) fueron los siguientes:

- Primero: la expresión de las opiniones individuales o colectivas es el objetivo principal del derecho de protesta; por tanto, este derecho es un medio de expresión para las opiniones, reclamos, exigencias o reclamos de los ciudadanos. Por ello, cuando dichas exigencias devienen de un escenario de injusticia, arbitrariedad o se reclama la reivindicación de un derecho, la forma natural de expresar la indignación que ese hecho provocó, naturalmente, es mediante actos de violencia o intimidación, es un efecto inescindible.

- Segundo: el derecho de protesta también está íntimamente ligado con la defensa de la democracia y los postulados de un Estado social y democrático de Derecho.

- Tercero: el contenido esencial del derecho de protesta también alberga la forma de organización que emerge de su ejercicio, dado que, al momento de ejercer este derecho, los manifestantes logran concretizar una fuerza viva que ostenta una presión social con un alto grado de poder que permite que pueda ser considerado como un grupo de presión.

- Cuarto: los actos de protesta también pueden surgir de manera organizada o espontanea. La única forma en la cual los protestantes puedan organizarse de manera efectiva para determinar los roles y las reglas que mantendrán dentro del acto de protesta es precisamente cuando tienen la oportunidad de organizarse previamente.

- Quinto: la efectividad del Derecho Penal justifica su existencia, dado que la potestad punitiva implica una gran carga para la sociedad. Por ende, lo mínimo que tienen que ostentar el Derecho Penal y la política criminal es su carácter efectivo.

- Sexto: en tal sentido, resulta necesario que la norma positiva (el actual tipo penal de extorsión) se modifique para que pueda ser congruente con la realidad social objetiva. Para ello, debe recalcarse el origen de los principios y valores que determinan y construyen la realidad en general y el ordenamiento jurídico en particular, el cual deviene del vínculo ontológico entre los conceptos y la norma. Por tanto, los bienes jurídicos devienen de la realidad objetiva y social, la misma que es tomada por la política criminal para determinar las estrategias y tácticas para la lucha contra la delincuencia; por tanto, el derecho de protesta es producto de la realidad objetiva, que lo considera como un elemento relevante dentro de la estructura social y es recogido por la política criminal y elevado a un rango de bien jurídico.

Los resultados con relación a la hipótesis dos (“El acto de protesta social en referencia a su efectivo ejercicio no debe contemplarse como un tipo derivado como agravante específica del tipo base del delito de extorsión artículo 200 del Código Penal”) fueron los siguientes:

- Primero: el derecho de protesta es, en consecuencia, un hito trascendental para un Estado democrático de Derecho, un elemento necesario que permite que los ciudadanos puedan expresar sus reclamos o demandas.

- Segundo: por propia naturaleza, la protesta entraña actos de violencia o amenaza frente a la autoridad, dado que es el medio subsidiario de las vías legales de reclamo. Precisamente, cuando los ciudadanos han agotado todos los medios para satisfacer sus demandas, se inclinan hacia la protesta social como vía última.

- Tercero: para que el Estado pueda justificar su existencia y su autoridad ostente legitimidad legal, resulta necesario que exista una aceptación por parte de la población de la injerencia del control social estatal. La aceptación del poder estatal (potestad punitiva, ius imperium o potestad tributaria) implica la necesaria satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. Todo lo contrario se suscita cuando el Estado, por indiferencia o ineptitud, no logra satisfacer las necesidades de sus ciudadanos.

- Cuarto: los actos de protesta tienen como elemento inherente y natural los actos de violencia e intimidación, dado que son el medio al cual recuren los ciudadanos como vía última para las demandas que exponen.

- Quinto: el Derecho Penal, dentro de sus limitantes a la potestad punitiva, exige, de manera obligatoria, la individualización de la responsabilidad penal por actos particulares y concretos cometidos por los particulares.

- Sexto: debe descartarse de la taxonomía típica del delito de extorsión el derecho de protesta, dado que la estructura típica de este delito genera una manifiesta conculcación del derecho de protesta e impide su normal y efectivo ejercicio por parte de los ciudadanos.

Los resultados con relación a la hipótesis tres (“El acto de protesta social en referencia a su naturaleza extra patrimonial no debe contemplarse como un tipo derivado como agravante específica del tipo base del delito de extorsión artículo 200 del Código Penal”) fueron los siguientes:

- Primero: el delito de extorsión tiene una naturaleza pluriofensiva, dado que entraña la protección de varios bienes jurídicos, dentro de ellos tenemos a: a) la libertad; b) la integridad física; c) integridad psíquica; y d) el patrimonio; siendo que el patrimonio toma el papel principal.

- Segundo: por ello, el medio para la concretización de la acción típica implica la realización del desprendimiento patrimonial por parte del agraviado, todo ello para llegar a la consumación cuando la víctima procede con la entrega del dinero solicitado.

- Tercero: la inclusión del derecho de protesta dentro del delito de extorsión es un claro ejemplo de esta incongruencia entre la prescripción jurídica y el ámbito tuitivo frente al bien jurídico, dado que, el delito de extorsión que entraña un ámbito tuitivo eminentemente patrimonial (dado que es el bien jurídico principal) tiene dentro de su prescripción jurídica contenido que incide directamente sobre el derecho de protesta.

- Cuarto: según la dogmática penal, se desprende que el delito de extorsión, al ostentar una naturaleza pluriofensiva, tiene la tendencia de tutelar varios bienes jurídicos; por tanto, la inclusión del derecho de protesta como otro bien jurídico tutelado dentro del delito de extorsión demarca el correlato natural de este delito.

- Quinto: el derecho de protesta no tiene ningún atisbo patrimonial, dada la intrínseca naturaleza reivindicativa de derechos individuales o colectivos de este derecho fundamental. En tal sentido, no podría ser insertado dentro del delito de extorsión.

- Sexto: dentro de la estructura típica del delito de extorsión se pueden hallar dos incongruencias sistemáticas con referencia a la codificación penal: la primera es la inclusión del elemento de tendencia interna intensificada –“ventaja de cualquier otra índole”–. La segunda consiste en que el delito de extorsión es un delito pluriofensivo que se compone de distintos bienes jurídicos, en donde el bien jurídico patrimonio es el principal y los demás son concomitantes y secundarios.

Los resultados con relación a la hipótesis general (“El acto de protesta social no debe contemplarse como un tipo derivado como agravante específica del tipo base del delito de extorsión artículo 200 del Código Penal”) fueron los siguientes:

- Primero: para poder justificar la expurgación del derecho de protesta del tipo penal de extorsión resulta necesario advertir que los actos de protesta entrañan un contenido esencial diferente del patrimonial; asimismo, el necesario vinculo ontológico entre la realidad y las normas impide que la potestad punitiva sea la respuesta más eficiente para reprimir las protestas sociales.

- Segundo: el funcionalismo entraña dos posturas claramente diferenciadas entre sí, pero con un claro epitome singular que los vincula.

- Tercero: para el caso del funcionalismo moderado, este se basa en la conjugación entre la política criminal y el ordenamiento jurídico penal, las mismas que dictaminan la orientación política criminal que debe de ostentar la pena. Todo ello denota una guía rectora basada en las políticas públicas y las necesidades imperantes que el legislativo puede detectar como relevantes.

- Cuarto: debe existir una vinculación entre los conceptos y la realidad; por tanto, se debe recalcar que resulta necesario que los imperativos de política criminal provengan necesariamente de la realidad social.

- Quinto: se puede advertir que los bienes jurídicos –también denominados valores– que determinan y construyen el sistema emanan necesariamente de la realidad objetiva, tanto en contenido como en esencia, pues no pueden definirse los bienes jurídicos que provienen de la sociedad con un concepto distinto al que la sociedad maneja u ostenta de aquel bien jurídico.

- Sexto: en cuanto al derecho a la protesta, resulta necesario recoger la acepción prístina que tiene la sociedad sobre tal bien jurídico, con su concepto y definición, para garantizar un reconocimiento por parte de la población, lo cual lo dota de legitimidad.

- Séptimo: el derecho a la protesta como un derecho inherente a la sociedad que proviene de la política criminal no puede ser negado o prohibido en su ejercicio, dado que la población lo emplea para plasmar sus reclamos y tiene un modo de uso extraoficial o sin aquiescencia o venia de las autoridades estatales. Por tanto, reducir su contenido esencial mediante el orden coercitivo del Derecho Penal resulta contraproducente.

- Octavo: se podría argumentar que la actual codificación del delito de extorsión resulta efectiva por su vigencia y validez normativa, además de que su aplicación práctica es una evidencia clara de la aplicación de la potestad punitiva del Estado, pero aquella postura solo estaría validada por una concepción positivista de las norma jurídicas, que devendrían en una obligación, prima facie, de obediencia a la norma, la cual es una postura sesgada e inveterada dentro de la dogmática normativa. Por tanto, la sola validez y vigencia de la norma no logra conminar a los ciudadanos a obedecer la norma ni mucho menos legitima la norma.

V. Consecuencias

Dado que existe una incompatibilidad entre el delito de extorsión –debido a su naturaleza patrimonial– y el contenido esencial del derecho de protesta –que tiene una naturaleza extrapatrimonial– y dado que se encuentra dentro de los delitos en contra del patrimonio y que, en consecuencia, este es el bien jurídico que tutela, por ende, la tendencia interna intensificada debe ser de naturaleza patrimonial, para ser consecuentes con la finalidad del tipo penal y todo ello para que la aplicación de la potestad punitiva del Estado sea efectiva y se puedan perseguir los casos en los cuales se cometan delitos producto del exceso en el ejercicio del derecho de protesta, ya que la actual y vigente legislación impide que se puedan perseguir los casos de delitos concomitantes a una protesta. Por ello, se plantea la siguiente propuesta de reforma legislativa.

VI. Propuesta legislativa

De acuerdo con el análisis que se realizó en la investigación, se desarrolló una propuesta legislativa, que consta de cuatro artículos para modificar el Código Penal.

1. Ley que modifica el Código Penal

• Artículo 1: determinar la modificación del Decreto Legislativo N° 635 mediante la derogación del tercer párrafo del artículo 200, el cual tipifica el delito de extorsión. Asimismo, la derogación del elemento de tendencia interna intensificada, prescrita en el primer párrafo del artículo 200 del mismo Código, el cual prescribe “u otra ventaja de cualquier otra índole”, todo ello para reivindicar la naturaleza jurídica del delito de extorsión, la cual es estrictamente patrimonial.

• Artículo 2: modifíquese el artículo 200 del Decreto Legislativo N° 635, el cual tiene la siguiente estructura normativa vigente:

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

El que, mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

• Artículo 3: modifíquese el Decreto Legislativo N° 635, agregándose el artículo 13-A dentro de la parte general del Código Penal, el mismo que tendrá la siguiente estructura:

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

• Artículo 4: modifíquese toda aquella prescripción que contradiga o sea incongruente con la presente modificación de la norma.

Los cuatro artículos postulados para la reforma del Código Penal tienen un beneficio en generar una reorganización de los tópicos de bienes jurídicos dentro de la estructura de títulos dentro de la codificación del Código Penal, de manera específica dentro de los delitos en contra del patrimonio, es decir que, dentro de los tipos penales que comprende el título de delitos en contra el patrimonio, expurgarán todo el contenido que pertenezca o estén íntimamente relacionados con el contenido esencial de otros bienes jurídicos correspondientes a otros títulos. Generarán, así, un estado de puridad, prístino, dentro del título de delitos en contra del patrimonio solamente del contenido con conexidad férrea al bien jurídico patrimonio, así generando una correcta estructura en la codificación penal.

Los beneficios mediatos consisten en que se podrá realizar un idóneo y eficiente ejercicio de la potestad punitiva estatal, en el sentido de que, al descartar el contenido ajeno al bien jurídico patrimonio, no existirán incompatibilidades dogmáticas que impidan la correcta tipificación de los hechos materia de investigación y del tipo penal abstracto. Mientras tanto, el beneficio jurídico-doctrinario viene a ser un mejor orden dentro de la estructura típica de los bienes jurídicos dentro de la codificación penal. Particularmente, en el caso concreto del delito de extorsión, permitirá un mejor estudio y desarrollo doctrinal dentro de los delitos en contra del patrimonio. Además de arribar hacia el consenso de ejercer una política criminal efectiva, en caso de persistir con la punibilidad de los actos de protestas que revistan ilegalidad, deben tipificarse de manera adecuada dentro de un tipo penal que sea consignado en el titulo correcto, con un bien jurídico tutelado acorde con los elementos descriptivos y normativos que se empleen dentro del tipo penal, dado que la actual tipificación impide la correcta penalización del delito de extorsión.

VII. Conclusiones

Se determinó que existe una evidente incongruencia entre el derecho de protesta y el delito de extorsión, en referencia a la existencia del acto de protesta como agravante específica del delito de extorsión, dada la incompatibilidad entre la naturaleza extrapatrimonial y abstracta del derecho de protesta y el delito de extorsión, que entraña una naturaleza estrictamente patrimonial y concreta. Por ende, resulta necesario derogar el extremo que contiene el acto de protesta, para que el tipo penal logre tutelar con eficacia todos los aspectos del bien jurídico principal (el patrimonio), lo cual no desmerita la criminalización primaria de actos de protesta violentos, solo que estos deben incluirse en un lugar idóneo dentro de la codificación penal y no en el delito de extorsión.

El análisis del acto de protesta social con referencia a su contenido esencial establece que esta no debe contemplarse como un tipo derivado como agravante específica del tipo base del delito de extorsión, dado que el contenido esencial del derecho de protesta emana de una génesis extrapatrimonial, pues se manifiesta como un acto social destinado hacia el reclamo, exigencia o reivindicación del reconocimiento o el aumento de prerrogativas, facultades o derechos. Por ende, tiene un contenido extrapatrimonial y abstracto, ya que los actos de protesta no deben encasillarse o definirse por la finalidad concreta de un acto de protesta en particular (dado que la misma puede ser patrimonial o extrapatrimonial); todo lo contrario, su génesis y ejercicio tienen su epítome en una prerrogativa de acción potencial destinada a la exigencia de derechos y, como prerrogativa de ejercicio, tiene esencia extrapatrimonial.

Se logró investigar que el acto de protesta social, con referencia a su efectivo ejercicio, no debe contemplarse como un tipo derivado como agravante específico del tipo base del delito de extorsión, en razón de que el derecho de protesta tiene una génesis social. Es decir que, frente a cualquier acto considerado como arbitrario o injusto por parte de los afectados, estos recurrirán a un acto de protesta como medio extraordinario. En tal sentido, como medio o instrumento inherente al ciudadano (vínculo ontológico entre la realidad y los conceptos), la criminalización primaria o penalización no tiene sentido, dado que, indistintamente de la respuesta punitiva, el ciudadano seguirá empleando este medio. Con toda la violencia sobre las cosas y las personas, no cabría intimidación o resocialización frente a estos hechos.

VIII. Recomendaciones

Al Poder Judicial, generar una línea jurisprudencial que se convierta en la epítome de la reflexión sobre la inconsistencia de la proscripción de los actos de protesta dentro del delito de extorsión, el cual tiene una génesis y contenido eminentemente patrimonial, a diferencia del acto de protesta, que pertenece al ámbito extrapatrimonial. Por ello, generar pronunciamientos donde se desentrañe y se evidencia la inconsistencia antes mencionada permitirá el avance en las investigaciones y el ulterior desarrollo doctrinario.

Se recomienda al Poder Legislativo tomar en cuenta la propuesta legislativa planteada en el presente trabajo de investigación, dado que se puede evidenciar la manifiesta incompatibilidad entre el contenido patrimonial del delito de extorsión y el contenido esencial del derecho de protesta. Por otro lado, si desean continuar con la punibilización de los actos de protesta que consideren ilegales o ilegítimos, deben encausar de manera correcta una iniciativa legislativa que genere un tipo penal insertado dentro del título correcto y con un bien jurídico congruente y compatible.

Se recomienda al Poder Ejecutivo que procure realizar políticas públicas que tiendan hacia la construcción de mecanismos de resolución de conflictos frente a protestas sociales encausadas mediante actos de huelga o movilizaciones sociales, todo ello para que sea posible disminuir y evitar actos de violencia por parte de la población y actos de represión por parte de Estado, para evitar el surgimiento de conflictos sociales y el empleo de métodos represivos de resolución de estos.

Se recomienda al Ministerio Público que, dentro de su ejercicio fiscal, pueda establecer la imposibilidad de subsumir un caso concreto de actos de protesta con características violentas con el tipo penal de extorsión, dada la incompatibilidad entre la naturaleza jurídica del derecho de protesta y el delito de extorsión, lo cual impide que el ministerio pueda focalizar su trabajo en lograr resultados eficaces frente a la pretensión punitiva.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Peruana Los Andes.