I. Introducción

En nuestro presente la familia ha venido a ser considerada el núcleo de la sociedad, resaltando el vital rol que cumple en la formación de los ciudadanos del presente y mañana, pues bien permite a las personas ser dirigidas por el camino de la adecuada socialización o sumergirlo dentro de las amplias capas de marginalidad social existentes. Desde una perspectiva sociológica y jurídico-penal, se ha considerado a la familia como el medio de control social por antonomasia, pues en su seno se estructuran los patrones de conducta por los cuales han de regirse las personas en sociedad.

Debido a la importancia que ha adquirido la familia en nuestra sociedad, el legislador ha visto y considerado oportuno recurrir al ius puniendi estatal para hacer frente a aquellas conductas que impliquen una afectación severa contra la familia, razón por la cual nuestra normativa punitiva contempla una amplia gama de comportamientos antisociales catalogados como delitos contra la familia.

No obstante, el legislador ha contemplado también una subclasificación dentro de los tipos penales atentatorios contra la familia, esto es, aquellos delitos considerados como manifestación de los matrimonios ilegales y, por otra parte, aquellos delitos que atentarían contra el estado civil. Actuando con base en la técnica legislativa empleada por el legislador peruano, hemos de acudir en la presente ocasión al estudio de uno de los delitos catalogados como delitos contra el estado civil, esto es, al fingimiento de embarazo o parto, contemplado en el artículo 144 del Código Penal peruano (en adelante, CPP).

El principal objetivo que busca la presente contribución es brindar un pormenorizado estudio de la figura delictiva del fingimiento de embarazo o parto desde una perspectiva dogmática y político-criminal, haciendo especial énfasis en la labor que cumple la moderna teoría del delito en el estudio de cada tipo penal. De esta manera, se busca ofrecer a la comunidad académica un estudio detallado que aún quedaba pendiente por realizar y al operador jurídico, una sólida fuente de consulta para el ejercicio del Derecho.

II. Delito de fingimiento de embarazo o parto (artículo 144)

1. Antecedentes legislativos y político-criminales

1.1. Regulación en el Código Penal de 1924

El Código Penal de 1924, promulgado por decreto supremo de fecha 27 de julio de 1924, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 4868, regulaba en la sección cuarta “Delitos contra la familia”, Título III, correspondiente a la supresión y alteración de estado civil, en su artículo 217, el delito de fingimiento de preñez o parto, tal como se tiene a continuación:

Art. 217.- La mujer que fingiera preñez o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, sufrirá prisión no mayor de cuatro años ni menor de un año.

La misma pena, y además la de inhabilitación especial que no exceda más de dos años a la pena principal, se aplicará al médico ó partera que cooperase a la ejecución del delito.

De la redacción típica se advierte una diferencia fundamental respecto al CP, correspondiente a la sanción penal, en el entendido de que opta por un máximo legal de la pena de cuatro años en el caso de la mujer que finge preñez o parto y la de inhabilitación de dos años para el médico o partera que coopere en la ejecución del delito, a diferencia del CP que establece una sanción de hasta cinco años para la mujer que finge embarazo o parto y de inhabilitación hasta tres años para el médico u obstetra que coopere con la ejecución del hecho delictivo.

Ello permite entender, desde una perspectiva político-criminal, la menor atribución de reproche social hacia este delito en la fecha de promulgación del Código Penal de 1924, probablemente anclada a un actuar bajo móvil de honor que incluso a la fecha se encuentra presente en el actual CP como circunstancia que permita cambiar la pena privativa de libertad por una de prestación de servicio comunitario (artículo 146), pero que, consideramos, en el contexto de vigencia del pasado Código, pudo tener una mayor relevancia a fines de determinar un máximo de sanción penal menor.

1.2. Regulación en el CP

El CP, promulgado el 3 de abril de 1991, mediante el Decreto Legislativo N° 635 y publicado el 8 de abril del mismo año, regula en el Título III “Delitos contra la familia”, Capítulo II correspondiente a los Delitos contra el estado civil, en su artículo 144 el delito de fingimiento de estado de gravidez o parto, tal como se detalla a continuación:

Artículo 144. La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito.

Tal como se venía advirtiendo, el actual CP no solo introduce ligeras modificaciones terminológicas respecto a su predecesor, sino también un mayor máximo de pena para este delito. De esa manera, para nuestro CP aquella mujer que finge embarazo o parto para otorgar derechos que no le corresponden al presunto hijo deberá ser sancionada con una pena de entre uno a cinco años, mientras que para los casos del médico u obstetra (ya no “partera”), seguirá rigiendo la misma pena privativa de libertad, pero la inhabilitación podrá ser aplicada en un máximo de hasta tres años.

2. Estructura del tipo penal

2.1. Sujeto activo

De acuerdo con la regulación prevista por el legislador, solo ha de consignarse como autor del delito a una mujer que simule encontrarse en un estado de preñez (embarazo) o simula la concreción de un parto, sin importar cuál sea su estado civil (casada, soltera, viuda, divorciada) (Creus, 1997, p. 265). Como hace referencia Donna (2001, p. 85), este es un delito especial propio, ya que el sujeto activo solamente puede serlo una mujer, toda vez que esta, al menos, desde el rango interpretativo normativo y legislativo, es la única cuyo organismo se encuentra dispuesto ordinariamente para acoger a un nuevo ser.

2.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo recaerá en la figura del menor afectado por la alteración de la filiación. Sin embargo, la doctrina también consigna como sujetos pasivos a quienes resulten afectados por la atribución paternal espuria o, en su defecto, quienes puedan ser lacerados en su derecho por el “entruncamiento paternal” (Peña, 2008, p. 397). Aunque la amplitud de sujetos o agraviados por la conducta intente propugnar una visión horizontal de la trascendencia lesiva que concurre en la realización del tipo, no consideramos óptimo ello ya que se confunde patentemente la institución del sujeto pasivo y los perjudicados, cuyo interés no se ve afectado por la lesión a un bien jurídico directo, sino como efecto difuso o proyectivo del daño producido sobre el verdadero titular. Ello resultará importante a efectos de ciertas causas de exclusión de responsabilidad, así como verificar circunstancias de agravación o atenuación (Mir Puig, 2016, pp. 228-229).

Por otro lado, como refiere Muñoz Conde (2015), respecto del tipo en comento, “[...] No es preciso que sea un recién nacido[:] también un niño que no tiene conciencia aún de sus relaciones de familia puede ser sujeto pasivo de este delito” (p. 257).

Esto se desprende de una lectura del artículo 144 de nuestro CP, ya que en ningún momento se alude un periodo único del transcurso de la vida humana: solo se enuncia la expresión “supuesto hijo”. Ello no contradice la afirmación de que sea necesariamente “un niño”, por cuanto en la mayoría de los casos esa época de la vida requiere un deber específico de cuidado por parte de los padres para brindar todos los mecanismos que permitan establecer la filiación del menor a ellos, de modo que pueda reconocerle una identidad y estado civil específicos. Finalmente, Buompadre (2012) considera que será sujeto pasivo “[...] El niño a quien se le confieren los derechos que no le corresponden, vale decir, el niño cuyo estado civil es el que queda alterado por la conducta del autor” (p. 272). La mujer, señala este autor, debe ser la misma madre que finge la preñez o parto: no puede constituirse una mujer distinta de la que fungirá como madre, puesto que ello casaría con el artículo 145.

2.3. Conducta o verbo rector

Se debe señalar con antelación que pueden concurrir múltiples supuestos en donde podría existir confusión si el tipo penal aquí analizado manifiesta pertinencia de subsunción. Carlos Creus (1997) enuncia cuatro supuestos, a saber: i) fingir preñez y parto, y enunciar a un menor como fruto de dicha suposición; ii) fingir el parto a partir de una preñez real interrumpida, presentando como fruto a un menor; iii) presentarse la preñez y el parto verídicos, pero con el surgimiento de un niño muerto, consignando como fruto de este a otro menor; y iv) presentarse la preñez y el parto verídicos, con el surgimiento de un niño vivo, pero cambiándole por otro menor (p. 263). Así como gran parte de la doctrina, consideramos que únicamente en los dos primeros casos se podrá subsumir el hecho en el tipo del artículo 144, toda vez que existe en ambas situaciones el fingimiento de un proceso que, en su conjunto, produce un resultado espurio. Evidentemente, la condición indispensable de este hecho es que en la comisión del delito exista un menor vivo, no ilusorio, ya que justamente él será quien sufra la alteración de la filiación y, en consecuencia, verá lesionado su estado civil anterior.

A) Fingir un embarazo

El fingimiento del embarazo consiste en simular vía artificios o tretas aquellas situaciones cotidianas o normalmente esperadas de este periodo, por ejemplo, pruebas de embarazo, sintomatologías, medicación especializada para estados de preñez, etc. Todas estas han de lograr que en el plano fáctico se pueda vislumbrar una gran probabilidad de convencimiento por parte de terceros de dicho estado (Peña, 2008, p. 398). Es evidente que el fingimiento del embarazo es el medio por el cual el agente logra la posterior modificatoria de filiación del menor (sujeto pasivo). Señala por su lado Gálvez Villegas (2017) que este supuesto resulta innecesario de marco legislativo, ya que de acuerdo con el bien jurídico tutelado (que vendría a ser el estado filiatorio del menor y no el otorgamiento de derechos o asunción de obligaciones propios del estado filiatorio), con la sola preñez no se logra una alteración del estado civil del menor (p. 271). Asimismo, este autor señala que no es necesaria la ejecución de la mise en scéne (puesta en escena) del embarazo, ya que el objetivo final del tipo es la presentación del niño con el estado civil alterado.

B) Fingir un parto

El fingimiento del parto concibe la idea de simular todos aquellos movimientos, procedimientos o sintomatologías privativas de este suceso, que inicia desde las primeras contracciones uterinas. En consideración de Salinas Siccha (2019), contrario a lo manifestado por Gálvez Villegas, enuncia que es necesaria la mise en scéne ejecutada por el agente, de forma seria y eficaz, de modo tal que el resultado de ello sea el hijo que pretenderá fungir como el natural (p. 541).

Como ya se había enunciado supra, si el parto ha sido verídico, pero el resultado ha sido el menor fenecido, no se constituirá el tipo penal del artículo 144. Consiguientemente, un fingimiento de parto solo podrá tener como punto resultante un alumbramiento inexistente; pero, aun así, quererse consignar la existencia de un fruto de ello. Enuncia por su lado Muñoz Conde (2015), a tenor del artículo en comento, que “(…) La acción consiste en simular haber dado a luz a un niño vivo. No basta para este delito la mera ficción de dar a luz sin realidad concreta” (p. 256).

Finalmente, merece una breve atención de nuestra parte la postura de Gálvez Villegas (2017) respecto a que, de lege ferenda, resultaría inconveniente sancionar con la misma pena o siquiera punir la sola suposición del embarazo respecto de la suposición del parto, visto y considerando que el parto supone un estado de gravidez previo. Roy Freyre, citado por Gálvez Villegas (2017), considera que al sancionar el fingimiento del embarazo se resguarda al bien jurídico de un peligro penalmente relevante para el estado de la familia del menor afectado, por lo cual también es punible tal conducta (p. 273). A manera de consideración crítica, deberemos evaluar la conveniencia de que el legislador sancione el fingimiento del embarazo como el del parto, cuando el segundo circunscribe al primero y, en últimas, podría considerarse como un acto preparatorio no punible. Es evidente que si tomamos una postura respecto del bien jurídico (en este caso, la filiación del menor), no cabría sancionar el solo fingimiento de preñez, ya que simular las circunstancias de embarazo no modifica el estado civil de ninguna persona. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria opta por incluir dentro de los dos supuestos al tipo y, en consecuencia, sancionarlos con la misma penalidad.

2.4. Elemento subjetivo del tipo

Se entiende que el tipo penal del artículo 144 solo se podrá realizar a título de dolo directo, descartando el dolo eventual y la culpa. Ello se desglosa de dos perspectivas: una de orden jurídico y otra de orden fáctico. La de orden jurídico se verifica por el elemento subjetivo distinto del dolo que regula la norma: “[...] para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden [...]”. Aquí es ostensible la presencia de un delito de tendencia interna trascendente o de intención, que se define como uno de consumación anticipada donde se requiere un elemento adicional al dolo, siendo así uno de acto complejo que, eventualmente, podría ocasionar cierto resultado (Luzón, 2016, p. 159). Por otro lado, Jescheck y Weigend (2014) son más concretos y señalan que la tendencia interna trascendente se configura al perseguir el comitente del delito, mediante sus actos, un determinado resultado que es sumamente importante a la sazón de configurar la tipicidad, pero que para su consumación no es necesario alcanzar (p. 470). Siendo aún más correspondientes, se trata de un delito mutilado de dos actos, como enuncia Gálvez Villegas (2017), ya que la ejecución conductual de fingimiento de preñez o parto se realiza con intención de ejecutar otra conducta posterior, que vendría a ser dar derechos no correspondientes al menor (p. 274).

2.5. Consecuencia jurídica

2.5.1. Pena privativa de libertad

De acuerdo con la actual redacción del legislador, este delito es sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años para la mujer que ejecuta el fingimiento de la etapa de preñez o parto. La individualización de la pena corresponderá al juez, de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas sitas en el artículo 46 del CP. Asimismo, para el médico partícipe se dispone el mismo umbral de punición que para la mujer. Este supuesto incide en la complicidad primaria del obstetra que prestare el auxilio para la consumación del fingimiento (conducta), recordando a la regulación establecida en los supuestos de aborto, donde la calidad profesional del partícipe era agravante específica del tipo. Como reflexiona Peña Cabrera (2008), esta repetición, a efectos de extender la imputación y, en últimas, la penalidad, no resulta sumamente fructífero, ya que las normas de la parte general del Código Penal ya lo realizan; sin embargo, por motivo de incidir en la función sociopedagógica direccionada del Estado que lleva a cabo la normativa (alcance político-criminal), se optó por insertarla (pp. 400-401).

2.5.2. Inhabilitación

Por último, queda resaltar la inhabilitación a la cual se somete el médico u obstetra cooperador del delito, regulado por remisión al artículo 36, inciso 4 del CP, que establece la incapacidad para ejercer por voluntad o mediante un tercero profesión, comercio, arte o industria, hecho que deberá ser específicamente señalado en la sentencia condenatoria. Tal inhabilitación tendrá una duración de uno a tres años, como corresponda.

2.6. Bien jurídico tutelado

Este tipo penal protege el derecho de toda persona a consignar un estado civil y, de forma más específica, la filiación. La doctrina nacional señala que “[t]oda persona tiene derecho a poseer un estado civil, ya que ello es la base de su personalidad y de su ‘presencia e integración social’. A través de su estado civil, una persona es identificable e individualizada (...)” (Prado, 2017, p. 78).

Es comprensible que el término filiación no es entidad fraguada en los coletos del Derecho Penal, sino del derecho de familia; por ende, para comprender su significado, deberemos de interpretar extrapenalmente dicha figura. Por ejemplo, la doctrina nacional define lato sensu como la relación entre los sujetos y sus ascendientes o descendientes y, stricto sensu, como la relación jurídica de sangre (o parental) que vincula a los hijos con sus progenitores. Este último es el que, en nuestra opinión, consagra la legislación penal al tipificar el delito aquí expuesto (Varsi, 2013, pp. 62 y 65).

Por otro lado, Prado Saldarriaga (2021) enuncia dos elementos que son fundamentales para una comprensión integral. La presencia e integración social debe entenderse a tenor de los distintos rótulos que ofrece la sociedad para los individuos, que constituyen, por ejemplo, la figura de los prenombres y apellidos que conforman el nombre. Asimismo, esto guarda alto correlato con el tema de la afinidad y consanguinidad a los cuales tienen derecho los nacidos y, en general, todos los individuos. Peña Cabrera (2008), véase, ejecuta una impecable afirmación de lo constituido como bien jurídico: “Lo constituye el estado civil de las personas, concretamente el registro de la filiación paternal, el cuadro de ascendencia que toma lugar en el entroncamiento familiar, desencadenando una serie de derechos y/o (sic) obligaciones” (p. 396).

Resulta importante diferenciar la figura de esta clase de delitos y su bien jurídico protegido de aquellos que buscan resguardar los documentos de registro y buena fe pública correspondientes. Al respecto, Creus (1997) nos enseña cuáles son las dificultades que conlleva delimitarlas, más aún, por cuanto en la realidad una concurrencia de estos tipos penales llevará a inquirir si se habla de un concurso ideal de delitos o uno aparente, resuelto en este último caso vía el principio de especialidad. Este autor, finalmente, condensa más admisible la idea de concurso ideal “[...] cuando el hecho de la alteración o supresión del estado civil está constituido por la similar alteración o supresión del documento registral (...)” (pp. 258-259).

Edgardo Donna (2001) ofrece una óptica distinta, pero no incompatible respecto del bien jurídico discutido, comentando que el bien jurídico tutelado en este tipo es el derecho a la identidad de la persona, habida cuenta de ser esta situación jurídica un proceso psíquico donde el individuo se reconoce a sí mismo como parte de un determinado espacio, mundo y familia, hecho indisoluble a lo largo de toda la vida; en pocas palabras, la posibilidad de un individuo de reconocerse como igual a sí mismo (p. 82).

Gálvez Villegas (2017), por su parte, señala las teorías doctrinales surgidas en torno a la discusión del bien jurídico, a saber: i) teoría que determina como bien jurídico a la fe pública respecto de la alteración de identidad; ii) teoría que opta por tomar como bien jurídico a los derechos propios de la filiación y la existencia del parto; iii) teoría que adopta como bien jurídico la normativa de adopción, y iv) teoría que consigna como bien jurídico tutelado la filiación como consecuencia del nacimiento. Para el autor, la última teoría resulta más atractiva, por cuanto el verdadero sentir del legislador no es ni resguardar en este artículo la fe pública, los derechos que emanan de la filiación o una normativa especial, sino la filiación o afinidad en sí, como abstracción, permitente de un correcto desarrollo y compatibilidad de la persona (pp. 267-269).

3. Imputación objetiva y subjetiva

3.1. Imputación objetiva

Nuestro CP norma hasta tres tipos delictivos correspondientes a los delitos contra el estado civil, estos son la supresión o alteración del estado civil (artículo 143), fingimiento de gravidez o parto (artículo 144) y alteración o supresión de la filiación de menor (artículo 145); asimismo, se establece la circunstancia atenuante específica por móvil de honor (artículo 146).

De todas ellas, consideramos, al igual que Prado Saldarriaga (2021), que el delito de fingimiento de gravidez (embarazo) o parto es el más representativo. Así, será objeto del presente trabajo abocarnos a un estudio pormenorizado de este delito (p. 104).

Artículo 144. Fingimiento de estado de gravidez o parto

La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36 inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito.

De la descripción típica del artículo 144 del CP contamos con dos supuestos delictivos diferenciados que permiten configurar el hecho punible. Así, la misma estará presente cuando el sujeto activo, con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de un nuevo ser.

3.1.1. Fingimiento de estado de gravidez o embarazo

El hecho punible de la simulación de embarazo implica fingir o aparentar un estado de gestación para otorgar derechos que no corresponden al supuesto hijo. Salinas Siccha (2019) considera que se podría generar dicha apariencia de embarazo presentando síntomas subjetivos y signos objetivos que son propios de esta situación (p. 541).

En ese sentido, afirma también que se podrá fingir el estado de embarazo con ayuda de objetos adicionales que generen una apariencia visible de estado de gestación e incluso mediante un falso diagnóstico positivo de embarazo (Salinas, 2019).

Este delito implica una infracción de competencia organizacional donde no se precisa de relación institucional entre el sujeto activo y el bien jurídico; asimismo, este delito es uno especial pues exige que el autor del delito reúna una determinada calidad especial, en este caso, ser una mujer apta para gestar. Así, para determinar la imputación objetiva del hecho delictivo, no bastará con que se haya fingido un embarazo, sino que la misma haya permitido otorgar derechos que no corresponden al presunto hijo legítimo.

3.1.2. Fingimiento de parto

La descripción típica de “fingir un parto” no es del todo precisa ni mucho menos acertada; en ese sentido lo resalta Polaino Navarrete (2010) al criticar el artículo 220.1 del Código Penal español, que establece de manera similar una “suposición de parto”. Así, deberá quedar claro que este tipo no consiste en suponer un parto, mostrando como real lo que no existe, sino en “presentar el nacimiento de una persona o, más exactamente, la existencia de la persona nacida como perteneciente a una familia que no le es propia y a la que se asigna una maternidad ajena” (p. 285).

El hecho punible de fingimiento de parto implica haber simulado o fingido un parto, consiguiendo la atribución de derechos a un supuesto hijo que no le corresponden en la realidad. Dicho parto fingido podrá generarse, a decir de Salinas Siccha (2019), mediante la simulación de dolores propios del alumbramiento, logrando la asistencia de un médico u obstetra, hechos que se consuman como el ilícito cuando se presenta a la criatura supuestamente nacida. Por su parte, Reyna Alfaro (2016) considera que el fingimiento de parto puede constituir “la fase final de la conducta de quien fingió el embarazo o puede darse respecto a quien, habiendo estado embarazada, por alguna razón perdió el fruto de su concepción” (p. 93).

Sobre esto último, en decir de Castiñeira Palou y Montaner Fernández (2018), será necesario simular el alumbramiento de un niño vivo, de tal modo que “no habrá delito cuando se finge haber dado a luz un niño muerto, pues en tal caso no hay estado civil que resulte afectado” (p. 205).

Importante será el significado de la conducta desplegada por el sujeto, pues la misma podrá ser declarada típicamente relevante dependiendo de su significado antinormativo. Este significado antinormativo estará presente en la medida que se infrinja el rol socialmente asignado a cada individuo. En ese sentido, la infracción de la norma o lesión de un deber determinará el apartamiento del rol por parte del sujeto y, por ello, la defraudación de la expectativa social (Caro, 2014).

Entendido ello, deberá quedar sentado el fundamento de la imputación penal, esto es, la infracción del rol social asignado y la consecuente defraudación de expectativas sociales. La infracción del rol podrá darse de diferentes maneras pues un rol general estará configurado sobre la base de una relación jurídica “negativa”, mientras que en el rol especial la persona desarrolla su personalidad con la obligación específica de comportarse según las reglas de un status especial.

De esta manera, se tiene que el delito de fingimiento de parto implica una infracción de competencia organizacional, pues para realizarse no requiere de relación institucional entre el sujeto activo y el bien jurídico; asimismo, la doctrina reconoce que se trata de un delito especial, pues el sujeto activo solo podría ser, debido a razones naturales, la propia madre. Esto último, sin embargo, ha merecido opiniones discordantes debido a que este delito no requiere un fingimiento previo de embarazo ni tampoco el proceso fisiológico del parto, por lo que cabría pensar en otros posibles sujetos activos como, por ejemplo, el marido de la supuesta madre que inscribe al niño. Castiñeira Palou y Montaner Fernández (2018) consideran como necesario para este delito presentar al hijo como fruto del alumbramiento de una mujer que no es su madre biológica (p. 205).

3.2. Imputación subjetiva

Una vez analizado lo concerniente al tipo objetivo del delito, corresponderá recién abocarnos a determinar la imputación subjetiva. Esto implica un necesario orden de análisis pues se deberá, primero, verificar si la conducta reúne un significado social perturbador y, después de haberse determinado ese significado, se decidirá si dicha conducta es imputable a su autor a título de dolo o culpa (Caro, 2006, p. 9).

La doctrina tradicional considera lo subjetivo como un dato psicológico. Caro John (2014) advierte que ello se debe a que parten de una concepción naturalista del mundo, llevando dicho razonamiento al ámbito del Derecho Penal, para concluir afirmando que la imputación subjetiva ha de verificar la psique del actuante y determinar la existencia de ciertas representaciones mentales para configurar la imputación subjetiva (p. 117).

En ese sentido, se deberá tener presente que la imputación subjetiva en el delito de fingimiento de estado de gravidez o parto implica una actuación necesariamente dolosa. Aquí se imputará al agente el pleno conocimiento de lo que implica fingir un embarazo o alumbramiento para otorgar derechos que no corresponden al supuesto hijo.

De esta manera, sí tendrá importancia a fines de determinar la imputación subjetiva si es que el agente actuó con la firme voluntad de conceder derechos a un supuesto hijo, pero no será relevante si dicha intención estaba orientada con base en otros objetivos, como presionar a su novio para contraer matrimonio o con la intención de jugar una broma a su marido (Salinas, 2019, p. 543). Por tanto, la subjetividad de este delito se encuentra constituida por el conocimiento que el hecho realizado defrauda la expectativa de no alterar el estado civil de las personas en perjuicio de otras.

4. Concurrencia de la consumación

Como todo delito, se pasa por etapas hasta su consumación, lo que denominamos fases del delito o iter criminis. Según Villavicencio (2013), “la construcción del proceso delictivo en base a etapas o momentos es claro que resulta ser ideal, pues en muchos supuestos media solamente un instante entre la concepción de la idea y su ejecución” (p. 415).

En este sentido, la consumación es concebida como la realización de todos los elementos constitutivos del tipo penal, a través de la realización de todos los elementos objetivos y subjetivos del hecho tipificado como delito. En este sentido, Fiandaca y Musco (1993) añaden que “el concepto de consumación expresa técnicamente la completa realización de todos los elementos constitutivos de una variedad delictiva, esto es, cuando el hecho completo corresponde enteramente al modelo legal delineado en la norma penal en cuestión”.

La consumación adquiere importancia para determinar la ley aplicable al caso, para temas relacionados con la prescripción y competencia territorial e indicar el núcleo del tipo penal específico.

Para el delito tipificado en el artículo 144 de nuestro CPP se reconocen dos conductas delictivas distintas: la acción del fingimiento de embarazo y el fingimiento del parto por parte de la madre.

Desde su perspectiva, Salinas Siccha (2018) señala:

El fingimiento de embarazo se configura en apariencia de falta de un estado de preñez por parte de la madre y que se haya conseguido convencer a terceros de la veracidad de este estado de gestación. Por su parte, el fingimiento de parto se configura con la simulación de un proceso de parto. De la misma forma, el presente artículo se encarga de sancionar, con la misma pena que se le imponga a la mujer que fingió el embarazo o el parto, al médico u obstetra que participó en la realización de la ejecución del hecho delictivo. El médico u obstetra consumará los supuestos delictivos cuando certifique mediante documento el estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la mujer atendida o examinada. (pp. 544-545)

A su vez, debe presentarse el objetivo de conseguir derechos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, para el hijo supuestamente nacido. En tanto no se presente este último elemento en accionar de la mujer, no se configura el delito de fingimiento de embarazo o de parto.

El delito de fingimiento de embarazo o parto, en palabras de Reyna Alfaro (2016), señala que nos encontramos ante “un delito instantáneo, no se requiere que en virtud a la conducta fingida de la mujer se obtengan derechos que no correspondan al vástago imaginario, ni que este haya sido inscrito en el respectivo registro civil” (p. 89).

En síntesis, la naturaleza delictiva se configura con la simulación del estado de embarazo o parto y la concurrencia de la finalidad del agente de conceder al supuesto hijo derechos que no le corresponden. Este último elemento determina la trascendencia para constituir en un hecho valorado negativamente en el ámbito penal. Caso contrario, esta resultará una conducta no punible.

5. Formas imperfectas del tipo (tentativa)

Una de las etapas de la fase externa del delito viene a ser la tentativa, entendida como el punto medio entre los actos preparatorios y la consumación del delito. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 16 de nuestro CP: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

Por su parte, Villavicencio (2013) menciona:

En realidad, la tentativa es la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales). En nuestra ley, la tentativa puede ser admitida en todos los delitos dolosos de comisión u omisión, a diferencia de otras legislaciones en las que es la propia ley que precisa en qué casos la tentativa se sanciona. Hay consenso en que en los delitos imprudentes no hay tentativa. (p. 421)

Del mismo modo, Welzel (1976) señala que “la tentativa es la realización de la decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de ejecución del delito” (p. 224).

Para el delito de fingimiento de embarazo o parto es posible admitir la tentativa, debido a que este es un delito de resultado. Como en el supuesto de que la madre trate de inscribir en el registro civil a un hijo como suyo y sea descubierta en ese preciso instante; cuando el agente con objetivo principal de lograr derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestación, sin embargo, por información del médico tratante se descubre el engaño o, finalmente, cuando se da inicio al parto simulado y ese momento se descubre la treta del autor.

6. Autoría y participación

Un delito no siempre será cometido por una sola persona, en ese sentido –según la forma de intervención del sujeto– encontramos a los autores y partícipes. Los primeros son aquellos que realizan el delito directamente o por medio de otra persona que actúa como mero instrumento (autoría mediata); asimismo, puede tratarse de uno solo o de una actuación en conjunto (coautoría). Los segundos intervienen mediante la inducción o cooperación con el autor del delito; de esa forma, se subdividen en inductores o cómplices (Mir Puig, 2015). Además, estos últimos se clasifican en primarios y secundarios según la necesidad de su intervención para la realización del hecho delictivo.

Ahora bien, en específico al tipo penal de fingimiento de embarazo o parto, el último párrafo del artículo 144 del CP prescribe: “La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36 inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito”.

Aquí, el legislador ha reconocido, de manera explícita, la intervención de dos o más sujetos en la comisión del hecho delictivo. En ese sentido, la mujer que finge su embarazo o parto será la autora directa, mientras que el médico y/o el obstetra que la ayuden lo harán a título de partícipes (Bramont-Arias y García Cantizano, 2008, p. 168).

Al respecto de lo redactado en el último párrafo, la doctrina ha tenido reparos en aceptar tal regulación –considerándola incluso innecesaria– (Peña Cabrera, 2008, p. 417), pues ya se encuentra implícita la sanción respecto de la participación que tuvieron ambos profesionales. Sin embargo, debemos recordar que nos encontramos en presencia de un tipo penal con sujeto activo especial, es decir, el tipo penal castiga la infracción al deber institucional que realiza la madre –refiriéndonos a la institución familia–, engañando al presunto padre sobre una filiación que no le es correspondiente. Por tanto, si es que el legislador no hubiera previsto la sanción del segundo párrafo, tal como está en la actual regulación, no sería posible aplicarles ambas consecuencias jurídicas a los profesionales de la salud.

Por otro lado, se debe enfatizar la sanción que se le implanta al médico u obstetra, en el sentido de que resulta de mayor severidad que a la impuesta a la autora del delito, al punto que la doctrina la ha considerado un despropósito (Villa Stein, 1998, p. 84). En realidad, se deben tener reparos a este razonamiento, a razón de que la pena de inhabilitación es entendida como una sanción penal en función al deber de tutela y certificación en el nacimiento del cual es poseedor el profesional de la salud. Por otra parte, se deja en manos del juez determinar la proporcionalidad de la pena a imponer.

Para concluir, sería incorrecto admitir que en este tipo penal nos encontramos con una figura autónoma de la autoría (Gálvez Villegas y Rojas León, 2011, p. 1054), esto lo concluimos a raíz de fundamentos morfológicos, normativos y dogmáticos. Morfológicamente, este delito tiene como único sujeto pasible de cometerlo a una mujer que finge un parto o embarazo con la finalidad de darle derechos a un supuesto hijo que no le corresponden; por tanto, los profesionales de la salud –médico u obstetra– no cumplen con las características del sujeto activo.

Normativamente, se está sancionando la vulneración de deberes especiales filiales que no ostentan los profesionales de la salud. Consecuentemente, las razones de orden dogmático desarrollan que este tipo penal se considera como uno de infracción del deber, el cual posee reglas propias de autoría y participación; a raíz de todo lo desarrollado los obstetras o médicos no podrían ser sindicados en calidad de autores del tipo penal sancionado en el artículo 144.

7. Jurisprudencia relevante

De lo expuesto en el presente trabajo, podemos afirmar que no se trata de un delito de relevante transcendencia en la jurisprudencia penal peruana. Las razones que podríamos postular, a manera de suposición, son problemas en el material probatorio necesario para imputar el delito de embarazo o parto simulado, es decir, sería complejo probar todo el conjunto de actos previos dirigidos a engañar y sorprender a efectos de cumplir el cometido previsto. Específicamente, el problema podría radicar en la acreditación de la falsedad de los documentos que corroboran efectivamente que se trata de una mujer “embarazada”.

Uno de los pocos pronunciamientos de los jueces peruanos en este delito fue la desarrollada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en su Recurso de Nulidad N° 2463-2010, en el cual se niega la nulidad de una sentencia que determinó absolver de responsabilidad penal a Diana Rivas Llanos por los delitos contra el estado civil, en la modalidad de fingimiento de embarazo, en agravio de Fabiana Antonella Castillo Herrera, y contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado, en agravio de Claudina Lorena Herrera Cardena.

III. Conclusiones

Hemos de concluir la presente exposición, resaltando algunas ideas relevantes sobre el tipo penal de fingimiento de embarazo o parto, contemplado en el artículo 144 del CP peruano. Así, debemos empezar por afirmar que, al estudiar esta figura delictiva, nos encontramos frente a un delito especial propio, pues solo podrá consignarse como autor del delito a una mujer que simule encontrarse en un estado de preñez (embarazo) o simula la concreción de un parto, sin importar cuál fuese su estado civil.

Luego, la conducta tipificada de fingir un embarazo consistirá en simular vía artificios aquellas situaciones cotidianas o normalmente esperadas de este periodo, por ejemplo, pruebas de embarazo, sintomatologías, medicación especializada para estados de preñez, etc.; mientras que fingir un parto implicará simular todos aquellos movimientos, procedimientos o sintomatologías privativas de este suceso, que inicia desde las primeras contracciones uterinas. En torno al bien jurídico protegido, estaremos a que el tipo penal de fingimiento de embarazo o parto protege el derecho de toda persona a consignar un estado civil y, de forma más específica, la filiación.

Finalmente, en torno a la discusión suscitada por la determinación de los grados de intervención delictiva en la comisión de este tipo penal, concluiremos señalando que nos encontramos en presencia de un tipo penal con sujeto activo especial, es decir, el tipo penal castiga la infracción al deber institucional que realiza la madre –la institución familia– engañando al presunto padre sobre una filiación que le es correspondiente, razón por la cual, si el legislador no hubiese contemplado la sanción del segundo párrafo, no sería posible aplicarles ambas consecuencias jurídicas a los profesionales de la salud que cooperen en la ejecución del delito.

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* Miembro principal del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.