II. TIPICIDAD OBJETIVA

Doctrina esencial

“El bien jurídico específico lo constituye el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos por parte de los funcionarios y servidores públicos que se deben a la Nación. No obstante, tomando en cuenta que en los delitos especiales contra la Administración Pública el bien jurídico siempre se presenta en principios o deberes, precisando más el bien jurídico específico en este delito, podemos aseverar que se pretende proteger los principios de trasparencia y de probidad que sustentan el ejercicio de las funciones de los sujetos públicos en la Administración Pública. De modo que, con base en el principio de transparencia, se ve plenamente justificada la exigencia de la obligación impuesta al sujeto público de rendir cuentas al Estado respecto de su patrimonio. Lo último representa una forma de controlar la probidad con la que debe conducirse en el marco del ejercicio de su posición jurídico-institucional. Así también, en virtud del principio de transparencia, le es exigible al funcionario público mantener un status patrimonial acorde a los ingresos que de acuerdo a ley le corresponden”.

(Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 5ª edición. Lima: Iustitia, 2019, p. 761).

Clave jurisprudencial

“Que, en el presente caso, el delito acusado es el de enriquecimiento ilícito, previsto y sancionado por el artículo 401 del Código Penal, según la Ley 30111, de veintiséis de noviembre de dos mil trece. Lo esencial del tipo delictivo en cuestión se encuentra en el primer párrafo de dicho precepto legal, que estatuye: ‘El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos (…)’.

El delito de enriquecimiento ilícito, como se sabe, tiene como bien jurídico tutelado, desde una perspectiva genérica, el recto y normal desarrollo o desenvolvimiento de la Administración Pública; y, desde una perspectiva específica, el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos que se deben a la nación (Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Cuarta Edición, Lima, 2016, p. 715).

Lo expuesto significa, entonces, que lo que se protege es, fundamentalmente, el fin prestacional, la objetividad y la legalidad en la Administración Pública, no tanto el patrimonio del Estado. El agente oficial tiene deberes de probidad y transparencia que delimitan sus actos como integrantes de un ordenamiento administrativo –delito especial de posición institucionalizada–; la probidad de la función pública se tutela en el contexto de toda la actividad funcionarial”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 277-2018/Ventanilla, del 21 de marzo de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerandos 2 y 3)

Doctrina esencial

“Únicamente puede ser autor del delito el funcionario público. Incluso podría tratarse de un exfuncionario, siempre que ‘el enriquecimiento ilícito’ que se le imputa (producido durante el tiempo que tenía la función) provenga de hechos cometidos durante el tiempo en que desempeño funciones públicas. Se trata de un ‘delito especial propio’”.

(Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 542).

Doctrina esencial

“Sujeto pasivo solo es el Estado, único titular del bien jurídico protegido como es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública. En los casos concretos en los cuales los particulares reclamen ser agraviados con el enriquecimiento del funcionario o servidor público, estos deberán reconducir sus pretensiones por la vía civil correspondiente. No es factible que en sede penal se satisfaga sus expectativas de restitución o reparación civil”.

(Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 5ª edición. Lima: Iustitia, 2019, p. 766).

Clave jurisprudencial

“Sin embargo, conforme se desprende de la interpretación del tipo penal –artículo cuatrocientos uno del Código Penal–, así como del desarrollo jurisprudencial del delito de enriquecimiento ilícito contemplado en los Recursos de Casación setecientos ochenta y dos-dos mil quince/Del Santa –expedido el seis de julio de dos mil dieciséis por la Sala Penal Permanente– y trescientos cuarenta y tres-dos mil doce/Lima –expedido el dieciséis de abril de dos mil trece por la Sala Penal Permanente–, el enriquecimiento ilícito no solo es subsidiario, sino que su contenido –incremento patrimonial injustificado– se presenta no como un elemento objetivo del tipo penal, sino como un supuesto de valoración indiciaria. En ese sentido, exigir que el representante del Ministerio Público detalle o precise de manera minuciosa este contenido antes del desenvolvimiento del juicio oral no solo contraviene el contenido de cada etapa procesal, sino que dicha contravención viene motivada por la errónea comprensión del tipo penal.

Respecto a ii) –vínculo funcional–, el representante del Ministerio Público ha sido lo suficientemente claro al formular la acusación en el vínculo funcional que ostentaba el imputado Marcos Arteaga al momento de la supuesta comisión del delito –alcalde de la Municipalidad de Ventanilla durante el periodo dos mil siete a dos mil catorce, y que conforme al informe financiero número quince-dos mil dieciséis se determinó un desbalance patrimonial total de cuatrocientos sesenta mil doscientos siete soles con doce céntimos–. Con esto se pretende subrayar que el nexo causal –vínculo funcional– estuvo presente en la imputación, conforme lo exige el artículo cuatrocientos uno del Código Penal. Por ello, una interpretación contraria –con base en una deficiente motivación– contraviene el mencionado tipo penal o, en otros términos, lo malinterpreta. Por ello, deben admitirse los recursos de casación interpuestos por el inciso tres del artículo ciento treinta y nueve del Código Procesal Penal”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 277-2018/Ventanilla, del 25 de mayo de 2018, magistrado ponente: Sequeiros Vargas, considerando 2.9)

Doctrina esencial

“El delito de enriquecimiento ilícito se configura cuando el funcionario o servidor público incrementa ilícitamente su patrimonio valiéndose abusivamente del cargo que ostenta en la administración pública. El incremento patrimonial indebido implica un desbalance inexplicable entre sus ingresos y la situación económica que exhibe. Muchas veces este desbalance es notorio a través de los denominados ‘signos exteriores de riqueza’, plasmados en bienes de lujo o considerable valor, ritmo de vida, ostentación en el gasto u otros, que resultan incompatibles con sus ingresos legales. En otros casos el desbalance no es visible y se desprende más bien de información contable, bancaria o de otra naturaleza que, al cruzarse con la situación patrimonial del funcionario, no encuentra justificación en sus ingresos ilícito”.

(Ugaz Sánchez-Moreno, José y Ugaz Heudebert, Francisco. Delitos económicos, contra la Administración Pública y criminalidad organizada. Colección de lo Esencial del Derecho N° 18. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2017, pp. 128 y 129).

Doctrina esencial

“El tipo penal exige que el sujeto activo cualificado incremente su patrimonio de manera ilegal, al margen de la normatividad preexistente, dicha ilicitud aparece vinculada, siempre, en razón del cargo funcionarial; es decir, abusando de las atribuciones y prerrogativas que le otorga el estatus especial de funcionario o servidor público. En ese sentido, la técnica de tipificación, utiliza es escenario comparativo, considerando como indicador inferencial los ‘ingresos legítimos’ del sujeto activo, es decir, ingresos obtenidos por la actividad funcionarial y otros amparados por la ley, por ejemplo, el ejercicio de la docencia, herencias, donaciones justificadas, rentas o utilizadas por alquiler de bienes, etc.; sin embargo, dichos ingresos aparecen sobredimensionados con manifiesta evidencia, en términos del artículo, incrementados notoriamente, sin existir una justificación técnica y objetiva, por cuanto, los ingresos precisados en la declaración jurada de bienes y rentas del sujeto activo, al momento de iniciar su actividad funcionarial, resultan ser ajenos al incremento posterior, del patrimonio del sujeto activo”.

(Arismendiz Amaya, Eliu. Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 824).

Doctrina esencial

“El término ‘enriquecimiento’ significa el incremento real del patrimonio económico (incluye muebles e inmuebles, derechos, etc., incluso gastos excesivos) que el funcionario no puede explicar. Entonces, dos son los elementos básicos de este delito: la constatación de un ‘enriquecimiento real’ del funcionario, y la ‘falta de justificación’ sobre el origen licito de dicho enriquecimiento, (…)”.

(Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 545).

Doctrina esencial

“La no justificación. Se ha discutido sobre cual deba ser considerada la ‘conducta típica’. Para algunos, ella radicaría en el ‘enriquecimiento’ del funcionario; para otros, se trataría más bien de la ‘no justificación del enriquecimiento’: En efecto, esta última tesis parece ser la correcta, pues el ‘enriquecimiento’ por sí mismo no es ninguna acción reprochable y la ‘ilicitud’ de este recién proviene de la falta de demostración de sus orígenes legítimos. Y esta situación no cambia por el hecho de que el tipo penal no exija expresamente al funcionario demostrar la licitud del ‘origen’ de los bienes que generan el incremento patrimonial, pues en su naturaleza reside precisamente la necesidad de demostrar esto para desvirtuar la sospecha de ‘ilicitud’ del enriquecimiento verificado”.

(Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición. Lima: Palestra Editores, 2003, pp. 547 y 548).

Doctrina esencial

“El tipo penal ha circunscrito el abuso del cargo, es decir, a la calidad que tiene dentro de la Administración Pública no al abuso de atribuciones o funciones como por ejemplo hace referencia el artículo 376 del Código Penal, que regula el delito de abuso de autoridad. En consecuencia, no es necesario ni imprescindible que el enriquecimiento patrimonial se realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del sujeto público para configurarse el delio. Basta que el agente haga valer abusivamente su cargo, así se encuentre de licencia o de vacaciones. Es claro que se hará abuso del cargo público siempre y cuando se tenga aun el cargo. Si, por el contrario, el vínculo laboral con la Administración Pública concluyo ya sea por vencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ello se produce el enriquecimiento el delito en análisis es imposible que se configure.

De modo que el incremento patrimonial o aumento del gasto personal indebido debe producirse cuando el sujeto público tenga en forma real, el cargo público. Es irrelevante para efectos de la tipificación, si el incremento ilícito se produce en el periodo específico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra de licencia, vacaciones, permiso, etc.

Significa que el periodo que dure el sujeto público en el cargo, debe ser el periodo de la comisión del delito. Muy bien puede presentarse que el sujeto público en determinados días, meses o años incremente su patrimonio en forma ilícita en tanto que en la mayor parte de su desempeño funcional no presente incremento alguno y sus ingresos y gastos coincidan con sus declaraciones juradas de bienes y rentas. Lo relevante de este elemento es considerar que el agente debe experimentar un incremento patrimonial o aumento de su gasto personal de manera ilícita, durante la vigencia del cargo público. No antes de asumir el cargo público ni después de haber cesado en aquel”.

(Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 5ª edición. Lima: Iustitia, 2019, p. 755).

Clave jurisprudencial

“El acto de enriquecerse requiere necesariamente de un despliegue de actividades por parte del sujeto activo; es decir, es necesario que el sujeto activo se enriquezca ‘por razón del cargo’. La modalidad conductual exigida es de orden funcional, no temporal. Ha de existir un abuso de poder específico que conlleve al efecto del enriquecimiento. El abuso funcional anotado forma parte del tipo objetivo; por tanto, no es suficiente, en los términos del tipo penal aplicable al caso, con que se haya verificado el enriquecimiento en el periodo investigado. El resultado del abuso funcional es el de un enriquecimiento efectivo, sustancial y real del funcionario o servidor público, evidenciado en un incremento ostensiblemente asimétrico con los ingresos percibidos por cualquier causa. A modo de ejemplo, puede suceder que un alto funcionario público del Estado, quien percibe una remuneración onerosa, utilice el tiempo, al que está obligado en la entidad pública, y delegue funciones al personal a su cargo, para dedicarse de manera subrepticia a realizar trabajos para sus empresas y obtener así ingresos. En este caso, el ingreso obtenido por su calidad de funcionario y los ingresos obtenidos por sus empresas mientras utilizaba el tiempo de trabajo en la entidad pública y en abuso de su cargo, permiten que obtenga ingresos por encima de su remuneración normal e incremente así su patrimonio”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 277-2018/Ventanilla, del 21 de marzo de 2019, voto singular del magistrado Figueroa Navarro, considerando 15).

Clave jurisprudencial

“Finalmente, llama la atención que en la redacción actual del artículo 401 del Código Penal, se dice que el aumento del patrimonio o del gasto del funcionario público son indicios de enriquecimiento ilícito. Esta parte del tipo penal no configura la conducta típica, lo que ha hecho es introducir como indicio notable el incremento del patrimonio o el gasto del funcionario. Sin embargo, de la literalidad de esta norma, se desprende que como indicio que es, no es prueba de enriquecimiento ilícito, sino que tendrá que reunir todas las reglas de la prueba indiciaria para desplegar eficacia probatoria.

Cabe precisar al respecto, que el indicio de incremento patrimonial o del gasto es indicio si se predican de un funcionario o servidor público. Y en su condición de indicio, no prueba los hechos, sino que abre la posibilidad a su posterior investigación y ahondamiento con pruebas capaces de confirmar los hechos materia de imputación. Ello debido a que el derecho constitucional a la presunción de inocencia se mantiene imponiendo la carga de la prueba al Ministerio Público. Este indicio solo se le puede aplicar al funcionario o servidor público, no operará cuando se trate de un tercero que pudiera tener algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado por el delito de enriquecimiento ilícito.

Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado en su estructura –a excepción de la primera redacción del artículo– un elemento: el incremento patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones, la primera que exista un incremento del patrimonio; y la segunda que dicho patrimonio aumentado sea del funcionario o servidor público”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 782-2015/Del Santa, del 6 de junio de 2016, magistrado ponente: Villa Stein, considerando 7).

Clave jurisprudencial

“El tipo penal de enriquecimiento ilícito está configurado por dos elementos fundamentales, dichos elementos abarcan la constatación de un ‘enriquecimiento real’ del funcionario y la falta de justificación sobre el origen ilícito de dicho enriquecimiento; en ese sentido para que pueda hablarse de enriquecimiento debe darse un incremento patrimonial en el funcionario, siendo necesario, para acreditar dicho incremento, un informe contable y financiero que demuestre que el promedio de productividad del acusado y su aptitud financiera no puedan explicar el incremento patrimonial constatado. Una vez acreditado el enriquecimiento inexplicable por la investigación de las autoridades, el acusado tiene que demostrar que el enriquecimiento provenía de fuentes lícitas; es por ello, que para la determinación de la ilicitud del enriquecimiento, es suficiente, que el imputado no cumpla con acreditar la procedencia de su desbalance patrimonial para que se configure el ilícito, razón por la cual algunos autores consideran que ello no es una inversión de la carga de la prueba, sino de lo que en este caso opera por mandato legal la obligación del acusado de acreditar lo lícito de su patrimonio, desproporcionado, siendo la situación en este caso, que el Ministerio Público a través de la prueba ofrecida y actuada ha cumplido con demostrar que el funcionario presenta un desbalance patrimonial no justificado”.

(Sala Penal Permanente. R. N. N° 1076-2011/Lima, del 13 de junio de 2012, magistrado ponente: Morales Parraguez, considerando 6).

Clave jurisprudencial

“En cuanto a la imputación objetiva, el referido delito de enriquecimiento ilícito –que se concreta en la infracción de roles especiales propios de un funcionario o servidor público, en este caso de un alcalde–, el primer elemento es el abuso del cargo por el agente público, esto es, se trata de aquella situación en que este hace mal uso del cargo para obtener un beneficio patrimonial indebido, pero que se circunscribe a la calidad que el agente público tiene dentro de la Administración –municipal, en este caso–, no al abuso de atribuciones o funciones (Salinas Siccha, Ramiro: Obra citada, p. 709).

El segundo elemento –el denominado ‘riesgo prohibido’– estriba en (i) el incremento en el patrimonio –que los tratados internaciones proponen debe ser ‘significativo’: artículo IX de la Convención Interamericana contra la corrupción y artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción– o en los gastos del sujeto activo y que no guarda proporción con sus ingresos por cualquier causa lícita –lo que abarca todos los actos de incorporación de bienes al patrimonio como la disminución de pasivos–. (ii) El incremento ha de ser, en todo caso, ilícito; esto es, su origen ha de estar constituido por actos no ajustados a derecho según los deberes del funcionario –el mal uso del cargo público debe causar el enriquecimiento–. Desde el resultado típico, entonces, se requiere (iii) el incremento del patrimonio del agente oficial como consecuencia del abuso del cargo oficial que ostenta. Se sanciona, pues, el hecho de enriquecerse a costas del poder público. De ello se desprende que el delito de enriquecimiento ilícito es un delito de posesión; es decir, el núcleo del injusto yace en que el sujeto activo –agente oficial– posee bienes obtenidos de fuente ilícita, por lo que no se está sancionando un acto puntual sino una situación de enriquecimiento ilícito del patrimonio del funcionario (Montoya Vivanco, Yván: Manual sobre delitos contra la Administración Pública, IDEHPUCP-Open Society Foundations, Lima, 2016, p. 123).

Cabe enfatizar, primero, que la ratio legis del aludido tipo penal en su construcción histórica siempre fue la misma, sea cuando con anterioridad se hizo referencia a las expresiones ‘por razón del cargo’ o ‘durante el ejercicio de sus funciones’ –hasta antes de la Ley 29758, de veintiuno de julio de dos mil once–, o cuando, como ahora se indica, ‘abusando de su cargo’: prohibir la obtención de beneficio económico mediante la utilización del poder que la función pública otorga a quienes lo porten desde cualquier posición administrativa. Segundo, que lo relevante no es el título administrativo específico del agente oficial, sino que este se encuentre en un ámbito de riesgo potencial contra el bien jurídico y que del caso concreto se puedan extraer los elementos de imputación necesarios que vinculen el enriquecimiento ilícito con la posición idónea dentro de la Administración para lograrlo. Tercero, que la relación entre ejercicio del cargo y enriquecimiento ilícito es de carácter valorativa o normativa, antes que causal desde una perspectiva naturalista; luego, esta no versa sobre el efectivo dominio de bienes o dinero que el agente oficial pueda tener en sus manos y de los cuales pueda lucrar (disposición material sobre bienes), sino con conductas de abuso de poder público, de gestión o institucional que la Administración le otorga de forma directa o indirecta (Guimaray, Erick: Apuntes de tipicidad sobre el delito de enriquecimiento ilícito. En: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads /2012/07/alerta anticorrupción.pdf: tomado, el once de marzo de dos mil diecinueve, a las ocho horas con veintisiete minutos).

El último párrafo del artículo 401 del Código Penal, según la ley vigente al momento de los hechos, Ley 30111, incorpora lo que en doctrina se conoce como una presunción legal relativa, al estipular lo siguiente: ‘Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra casusa lícita’.

El párrafo antes citado tiene una estructura integrada por tres elementos básicos: 1. El hecho base o indicio (incremento patrimonial o gasto económico notoriamente superior a sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por causa lícita), 2. El hecho presumido (existe indicio de enriquecimiento ilícito), y 3. El nexo o relación existente entre ellos (cargo público, incremento patrimonial e incongruencia respecto de sus ingresos lícitos declarados). La acusación debe probar el hecho base, y el hecho presumido es derrotable; es decir, puede probarse que, aunque se dé el antecedente o hecho base, no se produce en el caso concreto el consecuente (enriquecimiento ilícito). Estas presunciones en Derecho Penal no afectan la garantía de presunción de inocencia, siempre que, como destacó el Tribunal Europeo de Derechos en las Sentencias Salabiaku, Radio France y Klouvi, todas contra Francia (de siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, treinta de marzo de dos mil cuatro y treinta de junio de dos mil once), se apliquen dentro de unos límites razonables, (i) que atiendan a la gravedad de la pena y a los intereses generales afectados por el delito, (ii) que no limiten el derecho de defensa y (iii) que mantengan la carga de la prueba en la acusación (Fernández López, Mercedes: Las presunciones en el proceso penal. Análisis a propósito del delito de enriquecimiento ilícito. En: AA.VV. Asencio Mellado, José María [director], Justicia Penal y nuevas formas de delincuencia, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 288, 289 y 295)”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 277-2018/Ventanilla, del 21 de marzo de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 2).

III. TIPICIDAD SUBJETIVA

Doctrina esencial

“Por principio jurídico-dogmático asumido por el Derecho Penal peruano, no se puede castigar ningún delito por la sola existencia de un resultado material, en este caso de enriquecimiento; es decir, por el incremento patrimonial que no ha sido acreditado en su procedencia ilícita. Tiene que haber existido dolo en los actos de incremento ilícito. La responsabilidad objetiva (castigar al margen de dolo o culpa, en razón exclusiva –para el caso del tipo de enriquecimiento ilícito– al desbalance patrimonial) está desterrada de nuestro ordenamiento penal, por lo menos a nivel de principio tutelar. El dolo del enriquecimiento ilícito supone voluntad de enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la tipicidad de sus actos de aprovechamiento que hace del ejercicio funcional o del prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por vías de ilicitud. No es admisible la tesis de que el delito de enriquecimiento exija ánimo de lucro o tendencia interna trascedente (…)”.

(Rojas Vargas, Fidel (2021). Delitos contra la Administración Pública. Tomo II. 5ª edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 371-372).

Doctrina esencial

“Nos encontramos frente a un delito doloso, que exige que el autor tenga conocimiento del requerimiento y de la existencia misma del enriquecimiento. Volitivamente exige la voluntad de no justificar o de no aportar los elementos que demostrarían la procedencia del enriquecimiento, convirtiendo en insuficiente la prueba de justificación”.

(Buompadre, Jorge. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III. 3ª edición. Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 354).

IV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Doctrina esencial

“Es autor inmediato el empleado público que obtiene los ingresos económicos ilegales por el ejercicio abusivo de sus funciones y procede a incorporarlo a su patrimonio personal. Es un delito de propia mano, en el que tiene exclusiva intervención el sujeto activo, sin necesidad de recurrir a terceros. Empero, es posible la autoría mediata cuando la materialización de la incorporación de los ingresos económicos ilegales lo realiza a través de un intermediario ya sea a su propio patrimonio a la de un tercero. En este supuesto, el empleado público tiene el dominio de la voluntad para la realización de la conducta típica, pero mantiene el control propio en el abuso funcionarial para la generación de los fondos delictivos”.

(García Navarro, Edwar (2022). Derecho Penal. Parte especial. Tomo II. Lima: Iustitia, p. 1770).

Doctrina esencial

“Siguiendo el tenor de la redacción normativa, propuesta en el articulado, llegamos a la inferencia natural, que se trata de un delito ‘especial propio’, en tanto solo puede ser cometido por un funcionario o servidor público, en el decurso de su actuación funcionarial”.

(Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V. 3ª edición. Lima: Idemsa, 2016, p. 737).

Doctrina esencial

“El delito de enriquecimiento ilícito, al tratarse de un delito de dominio, respecto a la autoría directa, es perfectamente posible su admisión, por lo tanto, autor directo será aquella persona, sujeto cualificado que por sí solo desplegó actos funcionariales, abusando del cargo, obteniendo producto de ello, un incremento notario de su patrimonio.

Respecto a la autoría mediata, también resultaría posible, por cuanto, el delito resulta ser de resultado, no teniendo problema alguno, todo ello en la medida que exista un tercero instrumentalizado, operando bajo los efectos de error y coacción, por parte el hombre de atrás, todo ello, con la finalidad de lograr el incremento ilegal del patrimonio del sujeto activo”.

(Arismendiz Amaya, Eliu. Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 829).

Clave jurisprudencial

“Se trata, desde una perspectiva formal –del mero círculo de autores estipulados en el tipo penal, de su condicionamiento formal–, de un delito especial propio; y, desde una perspectiva de imputación material, de un delito de infracción de deber –determina un obligado institucional y se sustenta en la infracción de un deber positivo que una institución social específica impone al autor: la Administración Pública al funcionario o servidor público– (Conforme: García Cavero, Percy. Derecho Penal-Parte General, Editorial Grijley, Segunda Edición, Lima, 2012, p. 392). La asunción de un cargo público, decía Soler, comporta un deber de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial (tomado de: Montoya Vivanco, Yvan. Algunos problemas dogmáticos y probatorios sobre el derecho de enriquecimiento ilícito en la jurisprudencia nacional. En: AA.VV.: Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en Perú, IDEHPUCP, Lima 2012, p. 65).

En esta perspectiva no puede dejar de resaltarse que el delito de enriquecimiento ilícito es una figura penal que busca evitar espacios de punibilidad, tanto frente a delitos de corrupción que no se han evidenciado; es decir, no sea posible la persecución penal, como en los casos en que el enriquecimiento provenga de conductas que impliquen infracción grave de deberes funcionales (Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Editorial Palestra, Segunda Edición, Lima, 2003, p. 553)”.

(Sala Penal Permanente. Casación N° 277-2018/Ventanilla, del 21 de marzo de 2019, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 2).

Clave jurisprudencial

“El delito de enriquecimiento ilícito se caracteriza por ser uno de los delitos denominados ‘especiales’; es decir, el sujeto activo debe reunir determinadas características que no son comunes a todos los ciudadanos: funcionario y/o servidor público, que se enriquece por razón del cargo. El enriquecimiento patrimonial debe ser apreciable e injustificado. Otra característica es su connotación genérica y subsidiaria, de acción dolosa, que consiste en aprovecharse o hacer uso indebido del cargo para enriquecerse ilícitamente, mediante cualquier conducta que no esté tipificada como figura propia, tendiente a incrementar su patrimonio con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones, y que no puede ser razonablemente justificado por el mismo agente involucrado (Jorge B. Hugo Álvarez. Delitos cometidos por funcionarios públicos con la Administración Pública, Gaceta Jurídica, 2002, Segunda Edición, p. 224). Es subsidiaria o residual en la medida que si bien el enriquecimiento puede provenir de conductas delictivas (cohecho, peculado, extorsión, abuso de autoridad, etc.), si bien no se podría demostrar estas conductas delictivas, el legislador le ha salido al paso al servidor público corrupto con esta figura penal contra la Administración Pública, susceptible de enriquecer su patrimonio (Sebastián Solier. Derecho Penal Argentino, PEZ, Buenos Aires, Argentina, 1978, página 204). Solo en la medida que el enriquecimiento no se deba a la comisión de otro delito funcional, será posible invocar la tipicidad el artículo 401 del Código Penal (Víctor Prado Saldarriaga. Todo sobre el Código Penal, Tomo 1, Idemsa, Lima Perú, 1996, p. 291)”.

(Sala Penal Permanente. R.N. 1076-2011/Lima, del 13 de junio de 2012, magistrado ponente: Morales Parraguez, considerando 5).

Clave jurisprudencial

“Ahora bien, la participación del extraneus en los delitos especiales propios de infracción de deber, que cometen los funcionarios públicos competentes contra la Administración Pública, ha promovido también distintas posiciones teóricas sobre su punibilidad o no punibilidad. Al respecto, el tema controvertido se relaciona con el señalamiento de las implicancias y consecuencias dogmáticas o prácticas, que conlleva el admitir la eficacia sobre dicha materia de la categoría de los delitos de infracción de deber especial. En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se reconoce que existen tipos legales que se configuran y forman solo a partir de la infracción de un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Y es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica. Fundamentalmente, porque el hecho punible está construido por la posición o estatus en relación al deber estatal que solo incumbe al funcionario, cual es conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se encuentran bajo su ámbito de competencia.

Sin embargo, en lo que concierne a la participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial, en la jurisprudencia nacional se ha detectado la aplicación de dos planteamientos contrapuestos (Cfr. Alonso R. Peña Cabrera. La punibilidad de la participación del extraneus en el delito especial propio: la unidad del título de imputación. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 89. noviembre 2016, p. 104 y ss.). El primero, que plantea una diferenciación del título de imputación que debe alcanzar al partícipe (teoría de la ruptura del título de imputación), sostiene que cuando en los delitos de infracción de deber especial concurren sujetos intraneus y extraneus ellos deben responder por distintos títulos de imputación. Esto es, el intraneus responderá, como autor de un delito especial; mientras que el extraneus responderá como partícipe o autor de un delito común (María Ángeles Rueda Martín. Reflexiones sobre la participación de los extraneus en los delitos contra la administración pública, Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 8. 2ª Época. Madrid 2001, p. 157). De ello se infiere, además, que a los sujetos que no se encuentran obligados positivamente (extraneus) nunca se les podrá imputar la autoría o participación de un delito de infracción de deber especial, sino únicamente la participación o autoría de un delito común, según sea su grado de intervención. Esta posición se ha fundamentado recurriendo a la incomunicabilidad de las circunstancias que regula el artículo 26 del Código Penal, estimando que dicha disposición legal consagraría la exigencia de impedir que la imputación del extraneus se asimile en el tipo penal especial, debiendo reconducírsele hacia un delito común. Asimismo, se ha sostenido que ello se debería a la imposibilidad de trasladar las cualidades personales del intraneus al extraneus. Y que solo el traslado de tales cualidades personales posibilitaría imputar al extraneus la autoría o participación de un delito de infracción de deber especial. Pero, se agrega, el traslado de dichas cualidades personales implicaría violar los principios de legalidad y de responsabilidad por el hecho propio. En consecuencia, lo dogmáticamente correcto sería realizar una imputación diferenciada, la cual, por un lado, no infringiría dichos principios, y, por otro, permitiría imputar a los extraneus solo la autoría o la participación de los delitos comunes (Cfr. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2628-2006. Procedente de Ucayali del 25 de abril 2008; Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad. Nº 18-2008. Procedente de Huancavelica del 05 de junio 2008; Casación Nº 782-2015. Procedente del Santa del 6 de julio 2016).

La segunda posición jurisprudencial, en cambio, propone la unificación del título de imputación que debe alcanzar tanto al autor como al partícipe (unidad del título de imputación). Este planteamiento sostiene que el extraneus si bien es cierto no puede ser autor del delito especial de deber, sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el domino del hecho y partícipe quien solo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización conforme a las reglas de la accesoriedad (Mercedes Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995. Civitas, Madrid. 1999, p. 22 y ss.). En tal sentido, el extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el mismo injusto realizado por el autor funcionarial que infringe el deber especial. Sobre todo, porque la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de coejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal (Cfr. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad Nº 375-2004. Procedente de Ucayali, del 11 de octubre 2004). Esto es, no posee una autonomía o configuración delictiva propia aun en aquellos casos donde aquel toma parte directa en la realización de la conducta punible”.

(Salas Penales Permanente y Transitoria. Acuerdo Plenario N° 3-2016, del 12 de junio de 2017, magistrado ponente: Prado Saldarriaga, considerandos 8-10).

V. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Doctrina esencial

“El delito de enriquecimiento, resulta ser un delito de resultado, por cuanto el escenario delictual plasmado en el supuesto de hecho, advierte la existencia del baremos, tiempo y espacio; es decir, entre la acción y el resultado lesivo existe un escenario distinto, permitiendo albergar el delito tentado.

Además de ello, el citado delito, resulta ser de ejecución continua y de consumación permanente, por la misma redacción típica, por cuanto, el enriquecimiento, mayoritariamente, requiere pluralidad de actos funcionales abusivo, con finalidad enriquecedora”.

(Arismendiz Amaya, Eliu. Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 825).

Doctrina esencial

“Es un delito de comisión activa y de resultado que se perfecciona con el real incremento significativo y contrastante del patrimonio del sujeto público, por medio de fuentes funcionales o no funcionales, no conformes a derecho (por ello, ilícitas) en un contexto de vinculación por el ejercicio del cargo público durante un periodo definido”.

(Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 5ª edición. Lima: Iustitia, 2019, p. 768).

Clave jurisprudencial

“Respecto al momento consumativo del delito de enriquecimiento ilícito, la doctrina penal nacional es coincidente en que el delito de enriquecimiento ilícito es uno de naturaleza comisiva activa y de resultado, condicionado a los resultados de una acción procesal, que se consuma en la medida en que se acredite la existencia de un incremento significativo y contrastante, resultado de actividades no conformes a Derecho en el contexto del ejercicio funcional.

El enriquecimiento puede ser paulatino y continuo. Sin embargo, debe generarse necesariamente durante el periodo de tiempo en que el sujeto activo ejerce la función pública. Vale decir, desde que se asume el cargo hasta que cesa en él. Lo relevante es considerar que el agente debe experimentar un incremento patrimonial ilícito, durante la vigencia del cargo público”.

(Sala Penal Transitoria. R.N. N° 1046-2011/Lima, del 17 de diciembre de 2015, magistrado ponente: Salas Arenas, considerando 2.1).

VI. AGRAVANTE

Doctrina esencial

“El delito de enriquecimiento ilícito intensifica la penalidad y el reproche, en la medida que el sujeto activo ostente determinados cargos funcionariales de alto nivel, así tenemos, ‘(…) el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional (…)’. En ese sentido, los cargos de alta dirección aparecen precisados por las normas extrapenales, para citar algún indicador referencial, personas de alto nivel funcionarial, resultarían ser el presidente de la República; representantes del Congreso; ministros de Estado; miembros del Tribunal Constitucional; miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; vocales de la Corte Suprema, fiscales supremos; defensor del pueblo contralor general quienes según el artículo 99 de la Carta magna, corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el congreso, por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas, en este catálogo de delitos, aparece el delito de enriquecimiento ilegal.

Por lo tanto, los sujetos cualificados en el ejercicio de cargos de alta dirección de las entidades, organismos o empresas estatales, al incrementar su patrimonio, abusando del cargo funcionarial, sin existir, justificación alguna del incremento aludido, el mismo que se condice con el abuso del cargo funcionarial, entonces, es posible subsumir la conducta en el tipo penal materia de análisis”.

(Arismendiz Amaya, Eliu. Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales. Lima: Instituto Pacífico, 2018, pp. 824 y 825).