I. Introducción

El presente artículo analiza la problemática acerca de si el resultado fatal o lesivo ocasionado por mordedura de perros que no están comprendidos como razas potencialmente peligrosas, de acuerdo con la Ley N° 27596 y la Resolución Ministerial N° 1776-2002-SA/DM, configura responsabilidad penal para sus propietarios. Asimismo, se examinará si de lograr una condena que comprenda a otros perros que no están enumerados como potencialmente peligrosos se transgrede el principio de legalidad, específicamente de taxatividad, ya que al no estar otras razas de perros objetivizadas, no se podrían imponer mandatos por vía de interpretación y sería inconstitucional la sanción penal que se impusiera en esos casos.

La problemática planteada se resolverá a partir del análisis de la Sentencia N° 600-2019-Santa, seguida por el delito de lesiones culposas graves (por mordedura de perro pitbull), en agravio de un niño que quedó desfigurado; este análisis se realizará por estar relacionado con el tema de estudio y, a partir de ese caso, se desarrollarán los elementos doctrinarios y jurisprudenciales nacionales y extranjeros pertinentes para resolver la problemática planteada.

La relevancia del presente artículo es que plantearemos como solución que sí se debe comprender como delito culposo el resultado fatal o lesivo ocasionado por la mordedura de perros que no están comprendidos como razas potencialmente peligrosas por Ley Nº 27596 y Resolución Ministerial N° 1776-2002-SA/DM, pudiéndose acreditar por parte de la Fiscalía su agresividad y peligrosidad por multifactores, en forma independiente de las razas enumeradas por ley, teniendo en cuenta para ello que los delitos culposos comprenden actos de acción o de omisión por imprudencia que, como garantes, los propietarios o poseedores de esos perros agresivos o peligrosos deben cumplir con el deber objetivo de cuidado para no producir daños; de esa manera, se evitaría impunidad en esos casos, independientemente de la responsabilidad civil y administrativa que diera lugar.

II. Sentencia analizada

Para resolver sobre la procedencia de la responsabilidad penal por la mordedura de perros potencialmente peligrosos y los que no están comprendidos como tales, partiremos del análisis de la sentencia condenatoria seguida por el delito de lesiones culposas graves (por mordedura de perro pitbull), en agravio de un niño que quedó desfigurado, emitida por la Sala Penal de la Corte Superior del Santa, de fecha 12 de noviembre de 2021, recaída en el Expediente N° 600-2019-21-2501-JR-PE-01:

La acusada M., en su condición de propietaria y posesionaria de dos perros de raza canina potencialmente peligrosa, estaba obligada a intensificar su vigilancia y control, puesto que su sola posesión ya representa un riesgo en razón del peligro para la personas, más aún su salida a la vía pública, donde ella como vecina del lugar conoce que al tratarse de una zona habitada, transitan personas y los niños juegan en la calle; y a pesar de ello actuó con total imprudencia, dejando que sus hijos menores de edad con fecha 5 de febrero del 2019, a las 17:00 horas, saquen a los perros, uno de ellos sin bozal; actuación que en caso concreto linda incluso con el dolo eventual, ya que la acusada, solo un mes antes de los hechos, se vio involucrada en un caso similar (...) la acusada tenía pleno conocimiento, ya no solo de la potencial peligrosidad de sus perros de raza pitbull, sino de la agresividad objetiva de estos; por lo tanto, imprudentemente incumplió su deber de posición de garante otorgada por la Ley Nº 27596, Ley que regula el Régimen Jurídico de Canes, en sus artículos 2.1, 5.c y 5.d, así como a la Ordenanza Municipal N° 015-2015 (...). Confirmaron sentencia condenatoria por el delito de Lesiones Culposas Graves, artículo 124 segundo párrafo del Código Penal. (fundamentos 57 y 60)

1. Culpa civil por daños de animales

El artículo 1975 del Código Civil de 1984 (en adelante, CC) establece que:

El dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero.

En este último caso, existe una posesión mantenida por el animus, pese a haberse escapado o extraviado, o haber sido abandonado, por el riesgo realmente creado. No siendo aplicable a los animales de caza –res nullius– o a los animales que viven en estado salvaje (Gallego, s.f., párr. 07).

En el mencionado artículo se privilegia la función reparadora de la responsabilidad civil, para que el damnificado por el actuar de un animal sea repuesto al estado anterior al evento dañoso, bastando con acreditar el nexo de causalidad entre el detrimento que ha padecido y la intervención del animal para que las presunciones, usualmente establecidas, se vuelvan contra el dueño o el cuidador del animal al momento de la verificación del evento dañoso, siendo congruente que la ley les haga responsable por los daños ocasionados por el animal, a menos que exista una circunstancia eximente. Siendo los daños de los animales que deben repararse por responsabilidad civil, el daño moral, pero también algunos daños patrimoniales (Mesinas, 2003).

Con respecto a las eximentes de la imprudencia de la víctima y el caso fortuito, por más que no sean supuestos de fractura del nexo causal establecidos en el artículo 1979 del CC, deben aplicarse por interpretación sistemática de la ley, al estar contenidas en el régimen general de la responsabilidad objetiva; siendo así, en caso de lesiones, no hay responsabilidad si el perro actuó en defensa del dueño, de terceros o de la propiedad privada (Mesinas, 2003).

2. Diferencia de responsabilidad civil y penal por daño de animales

La diferencia entre responsabilidad civil y penal por los daños causados por mordedura de perros, aparte de las lesiones, es la gravedad de la imprudencia por incumplir normas esenciales de cuidado del animal exigibles a cualquier persona, establecidas también en ley u ordenanzas, que aumenta el riesgo de ocasionar resultado lesivo a las personas.

Siendo una guía la normativa administrativa para determinar el grado de imprudencia, la Ley Nº 27596, que regula el Régimen Jurídico de Canes (2001), así como la Ordenanza Municipal Nº 015-2015, que establecen medidas de obligatorio cumplimiento para los titulares de perros de razas que por sus características o comportamiento figuran como peligrosos; dichas medidas son evaluación psicológica para poseerlos, acreditar aptitud psicológica, ser mayores de 18 años, no tener sanción conforme a esta ley en los tres años anteriores a la adquisición o tenencia de estos canes, identificar y registrar su tenencia o custodia, obtener licencia en la municipalidad, ser conducidos en lugar público con bozal y correa con extensión y resistencia suficiente, y por el propietario o persona adulta con capacidad física y mental para ejercer su control adecuado.

3. Posición de garante en el delito culposo

El artículo 11 del Código Penal de 1991 (en adelante, CP) preceptúa: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. La comisión es la conducta humana que conlleva la generación de un riesgo prohibido penalmente, y en cuanto a la omisión, es imprescindible que el sujeto activo impida realizar una conducta de protección, y está regulado por el artículo 13 del CP: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo (…)”.

La Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 2174-2017-Lima, considera que en un delito de omisión impropia el autor debe tener conocimiento de la situación de hecho que genera su deber de actuación; por ende, su posición de garante y, además, debe estar al tanto de su capacidad de acción para evitar el resultado de lesión o de peligro. La Casación N° 1563-2019 establece que la imputación subjetiva es necesaria para la existencia de la omisión impropia, pudiendo ser dolosa o culposa; en esta última, el omitente tiene conocimiento de la posible existencia de un riesgo, cuyo resultado lesivo debió evitar adoptando medidas de cuidado o ejecutó un salvataje defectuoso por una incorrecta valoración de las circunstancias de actuación, siendo diferente a una imputación de conocimiento sobre la aptitud lesiva concreta de la conducta; si es así, sería doloso. En la Casación N° 706-2018 se establece que solo la actuación sobre la fuente de peligro custodiada por el autor genera un deber de garante de evitar un resultado.

Los delitos impropios de omisión no son delitos de infracción de deber, en el sentido de fundamentar la autoría en la infracción de un deber especial extrapenal, sino “esa infracción del deber especial extrapenal es un suceso que frecuentemente se asocia al ejercicio de dominio penalmente relevante” (Iriarte, 2017, p. 22). La posición de garante involucra obligaciones específicas de actuación sobre determinadas personas con origen en la ley, contrato o actuación ante una situación peligrosa, creado para el bien jurídico, por lo que aun sin que se incurra en una imprudencia, están obligadas a impedir que ese riesgo se materialice en un resultado lesivo (Dexia Abogados, 2021).

4. Teoría de imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva está vinculada al delito imprudente (culposo) y se origina para restringir el marco de la tipicidad en el delito culposo, en la que se excluyen las conductas que deben ser contempladas como accidentes fortuitos o producto del azar, que como bien precisa el artículo 1315 del CC: “Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”, esto es, son producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre.

Esto es, la responsabilidad penal únicamente puede tener lugar cuando quien ostenta la posesión del animal, como fuente de riesgo, estaba en la posibilidad de evitar cualquier afectación al bien jurídico tutelado, en este caso, la integridad personal. En otros términos, la posibilidad de evitar su ocurrencia; bajo este presupuesto, se debería imputar a través de la figura de rol de garante, siendo típico el delito de lesiones personales en la modalidad culposa.

Tenemos un ejemplo de absolución por causa fortuita en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (España) 5/2014 del 8 de enero de 2014, que considera que no concurren lesiones por imprudencia para condenar a Paola, en agravio de Alonso, porque su perro, si bien estaba suelto en la vía pública y causaba un peligro, ella no era consciente de su localización, ni tenía voluntad de que se produzca la acción típica, había realizado una medida de cautela como es atarlo en el interior de la finca con una correa, pero por su amplitud, el perro se las ingenió para desprenderse, ingresando de esa manera a la vía pública, siendo un hecho imprevisible y no controlable por Paola, no concurriendo el ilícito penal, pero no conlleva que no exista ilícito civil (Becares, 2014).

Otro caso en España: el imputado tenía su perro de raza rottweiler en una propiedad privada que se encontraba cercada, imposibilitando la entrada de terceras personas extrañas a la finca, con carteles informativos que advertían de su “peligrosidad”. El padre del menor ya sabía de esa peligrosidad, empero, insistió en que se llevaran a su hijo a la finca, quien entró en un coche, acompañado de su joven cuñado y el dueño del perro para darle de comer; el niño quiso ir con ellos, se bajó del vehículo, pero fue mordido por el perro en su pierna, estando a ello, el imputado fue absuelto (Granada hoy, 2010).

Es de aplicación en la vía penal el principio de autorresponsabilidad, previsto en el artículo 1972 del CC, que establece que el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fue a consecuencia de la imprudencia de la víctima, esto es, cuando el individuo en cierta forma abandona su interés que repercute en sí mismo poniéndose en riesgo consciente y voluntariamente; por eso, cuando la conducta de la víctima es atribuible a su propio descuido, su falta de responsabilidad no debe repercutir en otro. Debiendo también resultar impunes las consecuencias dañosas resultantes de automuertes o autolesiones imprudentes, situaciones en que se ha colocado la propia víctima (Gimbernat, 2019).

5. Dolo eventual y delito culposo (imprudentes) por la mordida de perro

Sobre su diferencia, Sancinetti (2022) considera al respecto lo siguiente:

Cuando hay un peligro no remoto, hay una acción alcanzada concurrentemente por el tipo doloso y por el imprudente, porque la prohibición que quiere alcanzar el peligro lejano está refiriéndose también a minori ad maius a todo peligro concreto, lo que significa que la prohibición detrás del delito imprudente es la norma más amplia, y se refiere también, a fortiori, al hecho doloso. Es decir, todo comportamiento que llega a ser doloso traspasó el estadio de la imprudencia. El delito imprudente, es la admisión subjetiva de un peligro abstracto para un objeto del bien jurídico, es el primer estadio de agresión, de modo análogo a como la tentativa inacabada es un estadio anterior al de la acabada. (p. 204)

Sobre dolo eventual, Jakobs (1997) afirma que “concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción” (p. 362). El riesgo, como objeto del dolo, debe ser concreto y, además, relevante, y esto no acontece cuando “el sujeto reconoce la peligrosidad abstracta de su acción, pero no las circunstancias concretas que la caracterizan como portadora de un riesgo” (Frisch, Vorsatz y Risiko, citados por Donna, 2008, p. 603).

Esto es, para determinar el dolo eventual e imprudencia se analiza ex ante, sin interesar las malas o las buenas intenciones del autor, considerando si el riesgo asumido que conlleva la conducta iniciada alcanza la magnitud para también ex ante pensar en una probabilidad próxima de producir el resultado, sin que el autor haya impulsado medidas para enervar ese riesgo o que estos se hubieren intentado cuando ya no podía dominar el curso causal emprendido, excediéndose del ámbito del delito imprudente (Diario Judicial, 2017).

Un caso sobre el tema es la sentencia emitida por el Tribunal de Casación Penal Boranense - Argentina, en la que se condena a Horario Fernando González a ocho años de prisión como autor del delito de homicidio simple por dolo eventual, al tener especial posición de garante por omisión impropia del perro pitbull que tenía a su cargo, conociendo su peligrosidad por las quejas de los vecinos y estar comprendido por ley como potencialmente peligroso, incumpliendo todas las medidas de seguridad para su circulación en espacios públicos, y conociendo que niños pequeños se acercaban a su automóvil para jugar, dejó a su pitbull allí atado, sin bozal, con una soga larga no reglamentaria, con la puerta del auto abierta, representándose la posibilidad de que ataque al niño, sabiendo de antemano el probable desenlace, creando un peligro que no cubrió ni aseguró, por cuanto durante o después de su acción habían de intervenir la suerte y la casualidad solas o en gran parte para que el tipo no se realice, lo que deviene demostrativo de su decisión por la posible lesión del bien jurídico vida (El Día, 26 de agosto de 2016).

De acuerdo con la autora Rigatuso (2017), al analizar el anterior caso que fue debatido doctrinariamente en Argentina, estando de acuerdo con esa posición, considera que:

Si bien existen adeptos en la delimitación entre el dolo eventual y la culpa con representación, y de la dudosa constitucionalidad de los delitos de omisión impropios, pero son siempre los casos que desafían a la teoría o a la interpretación, no siendo un caso único sobre muertes provocadas por perros potencialmente peligrosos, siendo labor de los jueces evaluar un caso concreto, con las pruebas presentadas por las partes para arribar a una sentencia justa. (p. 21)

6. ¿Hubo dolo eventual o culposo en la Sentencia N° 600-2019-Santa?

En la sentencia analizada se verifica en su fundamento “que el caso, podría ser dolo eventual y no culposo, por conocer la imputada que su perro era agresivo, al haber el perro mordido con anterioridad a una persona, siendo denunciada por faltas”, pero al final decidieron sentenciarla por lesiones culposas; estando de acuerdo con lo resuelto, porque no son suficientes esas circunstancias antes descritas, para considerar que la acusada actuó con dolo eventual, al verificarse de los mismos hechos imputados que ella sí tomó ciertas medidas de seguridad para pasear a sus perros de raza pitbull por la vía pública, pero estas fueron defectuosas e insuficientes para conjurar el riesgo o el peligro de atentar contra la seguridad de las personas, como usar correas que no eran reglamentarias, colocar bozal solo a un perro y estar a cargo de dos menores de edad que no estaban preparados ni física ni mentalmente para sostenerlos, ocasionando que los perros se soltaran, mordiendo al niño, desfigurándole su rostro; allí radica su comportamiento de acción/omisión imprudente de la acusada, por lo que no se le puede atribuir que su comportamiento sea con dolo eventual, esto es, que tuviera el conocimiento cierto, concreto y con altísima probabilidad de que se produzca el resultado de lesiones y tuviera un total desprecio por la vida e integridad de las personas, requiriéndose para ello otros factores que confluyan, para no infringir el principio constitucional de culpabilidad (Diario Judicial, 2017).

7. Delito culposo en el caso analizado

Luego de la revisión de diferente doctrina y jurisprudencia, estamos de acuerdo con la sentencia condenatoria en estudio, por la mordedura de perro que está comprendida como potencialmente peligrosa, siendo la acción sería típica, antijurídica y culpable en los términos del artículo 124, segundo párrafo, del CP; de esa manera, la imputada M. actuó de manera imprudente y debería responder por ese delito culposo, por cuanto no tuvo un obrar diligente en su vida social y familiar en general; de hecho, no habría tomado todos los recaudos necesarios y esperables de una ciudadana respetable en el grupo social que vivía, al tener perros cruce de American pitbull terrier sin las medidas de seguridad para que salgan a la vía pública con personas mayores de edad capacitadas física y psicológicamente, con bozal y correa reglamentaria; sin embargo, el día del hecho no habría actuado con la diligencia debida, esto es, tuvo una acción permisiva, generando un riesgo por encima de lo permitido, porque autorizó a sus menores hijos a sacar a pasear a sus mascotas, así como la acción omisiva de no verificar que salgan con objetos de protección a terceros, como lo es el uso obligatorio de bozal y soga reglamentaria, constituyendo una infracción al deber objetivo de cuidado, que se encuentra contenido expresamente en la Ley N° 27596, además, dicha acción y omisión desencadenaron en la agresión persistente del perro al agraviado, demostrándose su peligrosidad por las graves lesiones ocasionadas y por la intervención de los vecinos para que soltara al menor.

Así como el caso antes resuelto, también el Primer Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ventanilla - Lima ha sentenciado un similar hecho: el 22 de junio de 2019, la menor agraviada salió de su domicilio para realizar unas compras en una tienda cercana, encontrándose el sentenciado al lado de sus dos perros sin medidas de seguridad, como es sin bozal y sin correa, los cuales se le acercaron y derribaron al suelo a la menor, provocando heridas de mordedura en su vientre y pierna izquierda, sin tener ayuda de parte de Gustavo, condenándolo por lesiones culposas (LP Derecho, 2021).

III. Responsabilidad penal por mordedura de perro no comprendido como potencialmente peligroso

1. ¿Es necesario que el perro sea considerado como potencialmente peligroso para la comisión del delito culposo?

No es necesario. El Estado tiene legitimidad para intervenir a través del Derecho Penal a fin de sancionar esos casos, y los argumentos para hacerlo son por la figura del rol de garante que asume el propietario, tenedor o poseedor del animal peligroso, quien debe vigilar esa fuente de riesgo, estando en la posibilidad de evitar cualquier afectación al bien jurídico tutelado, como la vida e integridad personal, para disminuir casos de agresiones por animales peligrosos; empero, es deber del Ministerio Público, como titular de la carga de la prueba, acreditar –aparte de la culpa imprudente sin exenciones– que los perros causantes de ese resultado fatal o lesivo son peligrosos y agresivos por múltiples factores, independientemente de su raza o que esté catalogada por ley como potencialmente peligrosa para hacer daño a las personas.

Con relación a la potencial peligrosidad de un perro, conforme al estudio genético difundido por la revista científica estadounidense Science, publicación que divulga las informaciones de la American Association for the Advancement of Science (Asociación Estadounidense para el Avance de la Ciencia), no se encuentra determinada por su raza, como ha sido defendido durante años por la mayoría de biólogos, etólogos, veterinarios y animalistas en general, por cuanto la raza solo explica el 9 % de la variación de comportamiento de cada perro, y que para ciertos rasgos de comportamiento es la edad o el sexo los que han sido más determinantes para predecirlo; culminando el estudio que la raza por sí sola no ayuda en absoluto a predecir el comportamiento del perro (El País, 29 de abril de 2022).

Por otra parte, la Ley N° 27596, que regula el régimen jurídico de canes sobre la tenencia de animales potencialmente peligrosos, concordado con la Resolución Ministerial N° 1776-2002-SA/DM-Ministerio de Salud, enumeran la relación de razas de canes potencialmente peligrosas: la raza, el híbrido o el cruce de ella con cualquier otra raza de American pitbull terrier, el pitbull terrier, dogo argentino, fila brasilero, tosa japonesa, bullmastiff, dóberman y rottweiler; empero, en el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Supremo Nº 006-2002-SA precisa que son “canes potencialmente peligrosos”; además, “todos aquellos que han sido adiestrados para peleas o que hayan participado en ellas, los que tengan antecedentes de agresividad, así como los híbridos o cruces de diferentes razas que no puedan asegurar su sociabilidad, temperamento o carácter, se incluye aquellos adiestrados para incrementar y reforzar su agresividad”; es decir, deja abierta la posibilidad de poder incluir a perros de otra raza como potencialmente peligrosos por diversas circunstancias. Esto es, el resto de los animales que no están comprendidos dentro de la ley del régimen jurídico de tenencia de animales potencialmente peligrosos deberán ser objeto de una interpretación individual, a fin de corroborar si dicho animal puede causar daños (Becares, 2014).

En otros países, la relación de perros potencialmente peligrosos es distinta a nuestro país; por ejemplo en Argentina, mediante Ley N° 4078, son diecisiete razas que han sido comprendidas como perros peligrosos: pitbull terrier, staffordshire bull terrier, American staffordshire bull terrier, dogo argentino, fila brasileño, tosa inu, akita inu, dóberman, rottweiller, bullmastiff, dogo de Burdeos, bull terrier, gran perro japonés, mastín napolitano, presa canario, ovejero alemán y cane corso. En España –aunque se busca modificar la Ley 50/1999 sobre animales potencialmente peligrosos, porque estigmatiza al dueño y al animal por su raza–, a la fecha hay ocho razas tipificadas como potencialmente peligrosas: pitbull terrier, staffordshire bull terrier, American staffodshire terrier, rottweiler, dogo argentino, fila brasileño, tosa inu y akita inu; siendo así, ¿hay delito culposo si el resultado fatal o lesivo de una persona en nuestro país es por la mordida de un perro cuya raza no está comprendida como peligrosa, pero sí lo está en otras legislaciones? ¿Y si fue ocasionado por un perro cruce de razas de las enumeradas? ¿Si se produce por perro que, pese a ser comprendido como raza peligrosa, no tenga una apariencia física como tal? Consideramos que en esos casos, y similares, si hubiese un delito culposo, bastará con acreditar por multifactores que el perro es peligroso y que se ha actuado con imprudencia.

La penalización de la responsabilidad culposa en esos casos sería por omisión y vulneración del deber objetivo de cuidado por parte de los propietarios de los perros que causen muerte o lesiones, y se encuentra tipificada como homicidio culposo, y lesiones culposas graves o leves, y cuando corresponde los hechos se adecuarán al delito de homicidio y lesiones dolosas, entre otros; con ello se da solución a la impunidad que sufren las víctimas de agresiones generadas por perros agresivos.

Es de considerar que, independientemente de la raza, herencia o componentes genéticos del perro, hay que tener cuidado con otros factores para la agresividad, como las inhibiciones de aprendizaje por adopciones tempranas y eventos provocados que exigen del animal una respuesta de defensa ante una agresión o provocación; por lo que, aunque el perro que ha mordido, atacado y producido un resultado lesivo o fatal no pertenezca a una raza potencialmente peligrosa, podría ser considerado como tal si su agresividad le convierte en un animal peligroso (Red Canina, 2021).

Al respecto, se concluye que:

(…) quien omite, tiene la obligación de actuar a partir de un deber de garante, no hay objeciones respecto de su compatibilidad con el principio de legalidad, pues el delito se encuentra previsto en la ley. Tampoco las hay respecto del principio de culpabilidad, en tanto exista proporcionalidad de la pena por el resultado causado. El deber de garantía surge de la misma ley que obliga al sujeto activo a actuar de determinada manera. (Erreius, 26 de abril del 2022)

Además, surge del contrato o el actuar ante una situación peligrosa.

Con relación al tema, se tiene una condena por homicidio culposo, sin importar la raza del perro, emitida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Salamanca - España, Sentencia Nº 40/2019 ILMOS/AS SR./SRAS, del 28 de octubre de 2019: X era propietario de cuatro perros grandes y conocía de su peligro, ya que uno de ellos, “Gordopilo”, había matado a un galgo, por tanto, su posesión era una actividad creadora de riesgo, pero el día de los hechos, con imprudencia grave, dejó abiertas las puertas de su finca, sin guardar diligencia por la peligrosidad de sus perros. Empero, no se hizo a los perros prueba de ADN para determinar con mayor aproximación científica su posible raza; asimismo, su resultado no necesariamente refleja la apariencia del perro, porque las otras razas presentes pueden ser más visibles. Pero, fueren de la raza que fueren, eran peligrosos. Los peritos reconocieron que, además de su morfología, el peligro de los perros se incrementó por su comportamiento en manada, y “Gordopilo” –macho alfa– tenía más fortaleza, fiereza y peligro, lo que provocó que atacaran ocasionando la muerte a Don.

En la Sentencia Nº 00009/2012, de la Audiencia Provincial de Ávila Rollo de España, apelación del proceso abreviado 12/2012, se condenó a la propietaria de tres perros de raza pastor alemán, mastín y husky, por sacarlos a pasear ella sola en la vía pública, sueltos, sin bozal, con el resultado lesivo producido. No siendo exigible una resolución previa administrativa para considerar un animal de la especie canina potencialmente peligrosa, cuando la dueña de los perros se ha comportado en forma imprudente y se causó lesiones a las personas, constituyendo delito (Marín, 2015).

En la sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid - España, del 15 de diciembre de 2006, se argumentó al respecto:

Existe una regulación especial para los animales definidos como potencialmente peligrosos, pero no quiere decir que no exista otro grupo de animales feroces sin tanta potencialidad dañina sin capacidad para causar la muerte, porque en cualquier caso se exigen mínimas medidas de custodia, por lo que no puede rechazarse su calificación como feroces. No estamos ante un precepto penal en blanco que deba ser llenado mediante la aplicación de normas administrativas, sino que debe valorarse objetivamente la naturaleza del perro, regulados o no administrativamente, a fin de determinar por sus peculiares características, fortaleza, agilidad y potencial agresivo, puede llegar a resultar peligroso. (Marín, 2015)

En la Sentencia Nº 256/2014 de la Audiencia Provincial de Burgos Rollo - España, AP Nº 128/14, JF 54/13, se consideró que no es necesario que el perro tuviera antecedentes de otros ataques o que esté o no catalogado administrativamente como dañino, porque desde que protagoniza un ataque en determinadas circunstancias puede calificarse como tal. Todo perro por su naturaleza imprevisible siempre será potencialmente peligroso, aunque en muchos casos su carácter dañino va vinculado a la indebida educación de su propietario, pero no es menos cierto que existe una serie de razas que presentan ciertas condiciones naturales de predisposición a tener reacciones violentas (carácter, tamaño, potencia de mandíbula etc.). Por lo que su ferocidad no puede circunscribirse a la raza que pertenece, sino a sus condiciones de agresividad, fiereza y que tengan capacidad de causar la muerte o lesiones a las personas, animales y daños a las cosas.

Estando a los fundamentos antes esbozados, se concluye que no es necesario que un perro respecto al cual ha sido comprobada su peligrosidad para producir daño a las personas se encuentre comprendido, por ley o reglamento administrativo, como un perro potencialmente peligroso, por lo que de producirse muerte o lesiones a las personas, el dueño o poseedor del animal puede ser sancionado por delito culposo, independientemente de las demás sanciones extrapenales pertinentes, no transgrediéndose de esa manera el principio de legalidad, específicamente de taxatividad por no estar objetivizada.

2. ¿Basta con acreditar que el perro es raza peligrosa para probar el delito culposo?

No, en general, no puede predicarse en forma absoluta la fiereza y la condición de dañino de un perro, por cuanto es un animal doméstico, que forma parte de la familia; correspondiendo, eso sí, al Ministerio Público, probar que el perro es peligroso, conforme las circunstancias de cada caso, a su raza, características físicas, tamaño, edad, los antecedentes del animal, la insistencia y la persistencia del ataque, múltiples factores o razones objetivas (modificación genética, participación en peleas callejeras, víctimas de medicamentos, hechos anteriores de violencia objetivamente acreditados, entre otros) y todos aquellos datos que lleven a afirmar que el animal es feroz; solo a partir de esa comprobación, el hecho constituirá delito o falta, según corresponda, independientemente de la responsabilidad civil (posibles indemnizaciones por daños y perjuicios) y administrativa.

En este sentido, se debe tener presente, que no toda mordedura de un perro constituye un ilícito penal, al ser contrario a los principios de culpabilidad que orientan la aplicación del Derecho Penal (El Mundo, 2010); asimismo, es de aplicación la imputación objetiva, y luego descartar criterios de exoneración de responsabilidad, como es la fuerza mayor o la culpa del perjudicado, que sea causa eficiente y adecuada del evento dañoso.

Así, tenemos sentencias como la Nº 00397/2014 de la Audiencia Provincial de Coruña - España, que considera que son características comunes de todo animal una peligrosidad mínima y una capacidad abstracta para provocar daño físico o material, con una trascendencia distinta según su físico y raza, lo que extendería y objetivaría la posibilidad de inculpar a todas las especies en función de un resultado, dejando al margen si se han adoptado o no las medidas de seguridad. Siendo así, el ataque y la lesión no bastan para el reproche penal, sino que se demuestre la peligrosidad del animal directamente por su raza –animales de guarda, presa o lucha, el resto en principio estaría fuera de la condición de dañinos– o indirectamente por su comportamiento o físico, para establecer la infracción de riesgo y las medidas de seguridad incumplidas.

Por lo que concluimos que no toda acción culposa con un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, solo debe darse en supuestos graves de imprudencia del dueño del perro y en consideración de las lesiones, por el principio de intervención mínima y el sistema punitivo como ultima ratio de la esfera penal, dejando otros tipos de conductas para que sean vistos como falta y en la vía civil (Calderón, 2020).

3. Despenalización de la responsabilidad penal por mordedura de perros

En España, hasta la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 del 30 de marzo de 2015 existía una falta en el Código Penal, artículo 631 que establecía, tipificaba y castigaba a: “Los dueños o encargados de la custodia de animales feroces o dañinos que los dejaren sueltos o en condiciones de causar mal serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses”. Se sancionaba una situación de riesgo, era una infracción de mero peligro abstracto, se entendía que, si existían daños ocasionados por los perros potencialmente peligrosos, debían ser imputados por imprudencia; sin embargo, a raíz de la ley en mención, al parecer, se despenalizaría dicha conducta y se emitieron resoluciones de absolución por esos casos, así tenemos lo siguiente:

Un terrier muerde a una niña ocasionándole lesiones. El Juzgado de la Bisbal Nº 3 procede a sobreseer la causa, reservando acciones civiles (…) bajo el principio de intervención mínima y la despenalización del artículo antes citado (…) el concepto de culpa o negligencia penal ha de tener mayor relevancia que en la jurisdicción civil. (Abogacía Regional, s/f.)

Empero, una parte de la doctrina y la jurisprudencia en ese país señalan, con la que estamos de acuerdo para resolver sobre casos que se presenten en nuestro país –por no existir mucha jurisprudencia–, que cuando el propietario o poseedor del animal peligroso no guarda la debida diligencia y cuidado de este, y muerde a una persona causando muerte o lesiones, no está despenalizado, por cuanto:

Al cumplirse el requisito principal para la modalidad delictiva de comisión por omisión ya no debería ser complicado demostrar por parte del fiscal la posible existencia de un supuesto dolo eventual, habida cuenta de las características objetivamente identificadoras de tal tipo de animales, la amplia normativa sobre el cuidado y control de los mismos, tanto a nivel nacional como municipal; asimismo, si causare lesión a un ser humano procedería aplicar la normativa penal en materia de lesiones o incluso homicidio, dado que la protección del animal doméstico o amansado ya no sería el objeto de la norma, como es lo previsto en la vía civil. (Abogacía Regional, s/f.)

IV. Jurisprudencia por mordedura de perros por diferentes razas

1. Argentina

Con fecha 4 de agosto de 2017, en lo seguido contra “D”, fue condenada a cuatro años de prisión por el ataque que sufrió un menor de seis años al que su perro, un rottweiler, le desfiguró la cara y le produjo lesiones permanentes. La atribución subjetiva dolosa se apoya en los múltiples avisos que recibió la mujer sobre la peligrosidad de su perro, de no haber efectuado las reparaciones del cerco perimetral, no haber llevado a cabo ninguna acción salvadora cuando el perro atacó al niño y tener la altísima probabilidad de acaecimiento del resultado lesivo configurado a partir de la puesta del perro en la “vía pública”, en un lugar de conocido tránsito de niños y en una posición donde significaba una suerte de barrera para todo aquel que quisiera transitar por ese lugar donde iba a ser rodado por el animal (Diario Judicial, 2017).

Sentencia SAP Córdoba 304/2014 del 19 de junio de 2014: el acusado era el encargado del cuidado de dos perros de raza peligrosa, propiedad de la empresa: un rottweiler y un cruce de pitbull y rottweiler, ambos con chip, perros que estaban en el interior de la nave y, durante la noche, el acusado los dejaba sueltos, sin bozal, correa u otra medida de seguridad legalmente exigidas por ser animales de raza calificada como potencialmente peligrosa, con el consiguiente riesgo para las personas. La nave estaba cercada por una valla, pero estaba deteriorada, por lo que los canes salieron el día 18 de noviembre de 2010, y ese día Hilario estaba por el lugar, siendo sorprendido por los perros y, al no llevar bozal, lo atacaron hasta ocasionarle la muerte. Su hijo, Belarmino, al buscarle, lo vio en el suelo con sangre, instante que los dos perros le atacaron mordiéndole sus brazos y piernas, intentando alcanzarle el cuello, pero pudo escapar (Vlex, s/f.).

Expediente Nº 6831-16-7 de fecha 8 de setiembre de 2006 por lesiones culposas en Buenos Aires. Concurrió al quiosco cuando un perro raza ovejero arremetió contra su hijo y lo mordió, C. violó sus deberes de cuidado al ubicar a su perro sin adoptar medidas de seguridad. La Ley 4078/12 incluye al ovejero alemán como perro potencialmente peligroso e impone a sus dueños la obligación de garantizar en propiedades privadas un cerramiento adecuado para proteger a las personas que desde el exterior se acerquen a ellas, deber de cuidado que cabe extender, con mayor razón, a los lugares de acceso público, por poseer en su esfera de dominio una fuente generadora de peligro para bienes jurídicos, siendo el responsable de que dicho peligro no se concretice. Existía una verja en el patio en donde se encontraba su perro, pero ese espacio es próximo al local emplazado en esa misma casa que es un espacio de común circulación con el público, el quiosco, y precisamente en ese lugar el menor sufrió el ataque (revista Pensamiento Penal, 2003).

2. España

SAP Barcelona - España 157/2016, del 29 de febrero de 2016:

Con fecha 11 de diciembre de 2014, se dictó sentencia que condenó a la imputada Lucía como autora penalmente responsable del delito de lesiones imprudentes. El día 30 de junio del 2011, Lucía, viajaba en un vagón de ferrocarril en compañía de una perra mezcla de presa canaria considerada potencialmente peligrosa conforme a la Ley 50/1999, no tenía licencia, bozal, correa o cadena, ni chip de identificación reglamentaria ni seguro de responsabilidad civil, incumpliendo también la Ley 39/2003 del sector ferroviario, que establece que los perros irán provistos de cadena y bozal, en esas circunstancias, el animal se abalanzó ferozmente y de forma sorpresiva al menor Pedro de cuatro años de edad, quien viajaba en el mismo convoy junto a su madre, mordiéndole la cara y pabellón auricular, dejándole una cicatriz en la mejilla derecha constituyendo ello un perjuicio estético ligero. (Vlex, s/f.)

Sentencia AAP Madrid-España 469/2003, del 5 de noviembre de 2003:

Con fecha 28 de mayo del 2003, se dictó sentencia a Luis en juicio de faltas. Sobre las 20:45 horas del día 18 de julio del 2002, cuando Marta paseaba en compañía de su perro de raza lasha apso por el parque, allí se cruzó con Luis Pedro, que paseaba con el perro propiedad de Marta, momento en que Marta, al intentar separar ambos perros, sufrió una agresión por parte del perro de raza dogo argentino, mordiéndole en un dedo de la mano derecha y en la parte posterior del codo y antebrazo posterior del mismo brazo, sufriendo lesiones que tardaron en curar 15 días, estando impedida para sus ocupaciones habituales durante 1 día y quedándole como secuelas cicatriz de 0,5 cm. en su primera falange del primer dedo de la mano derecha y dos cicatrices circulares de 1 cm. en el codo derecho. (Vlex, s/f.)

El acusado, propietario de un perro raza labrador, sobre las 13:30 horas del día 1 de junio de 2020, lo dejó suelto, sin bozal y sin atención alguna, de tal forma que el animal se abalanzó súbitamente sobre un hombre que caminaba por la acera en la Plaza de la Ribera, en Luanco. El perro le mordió en la pierna derecha, causándole una herida que precisó tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura, desbridamiento y curas de la herida. Tardó en sanar 144 días, siempre según el escrito de Fiscalía. La Fiscalía considera que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones imprudentes del Código Penal (Mancisidor, 1 de enero de 2022).

3. Estados Unidos

(…) una mujer fue condenada a quince años de prisión porque su perro pitbull mató a su vecina en California, Estados Unidos, fue una sanción drástica contra el dueño de un animal por los actos que este último realiza. La dueña del animal perro pitbull, siendo consciente de su peligrosidad, en forma negligente, no tomó las medidas de seguridad pertinentes, y dejó abierta la puerta de su casa y permitió salir a un animal peligroso, como consecuencia mata a alguien, cometiendo homicidio culposo. (Mesinas, 2003)

V. Conclusión

El resultado al cual arribó la sentencia analizada, Expediente N° 600-2019-21-2501-JR-PE-01-Santa, en la que se condenó por lesiones culposas, ha sido el más acertado, al presentarse un resultado lesivo que, por el accionar de un perro peligroso, además considerado potencialmente peligroso por ley, un menor quedó con el rostro desfigurado.

Se analizó que la sentenciada incurrió en imprudencia, porque estaba obligada, por sentido común y por las experiencias generales, a intensificar la vigilancia y control, incluso, a incrementar las medidas de seguridad cuando sus perros potencialmente peligrosos salieran a las calles, pero no lo hizo, generando un riesgo por encima de lo permitido, al autorizar que salieran con menores de edad, con soga no reglamentaria y sin bozal.

Por principio de legalidad, las prohibiciones o los mandatos deben estar impuestos por la ley, si no sería inconstitucional, no pudiéndose imponer mandatos por vía de interpretación; empero, el delito culposo comprende actos de acción o de omisión por imprudencia, como los casos de poseedores de perros agresivos que, como garantes, deben cumplir con el deber objetivo de cuidado para no producir daños, evitando así la impunidad.

La Ley Nº 27596 y la Resolución Ministerial N° 1776-2002-SA/DM enumeran las razas potencialmente peligrosas; empero, de conformidad al Decreto Supremo Nº 006-2002-SA, también lo son aquellos que han sido adiestradas para peleas o que hayan participado en ellas, las que tengan antecedentes de agresividad, los híbridos o los cruces de diferentes razas que no puedan asegurar su sociabilidad, etc.; normativa que está avalada por la ciencia, que señala que hay multifactores que determinan la agresividad de los perros y los convierten en peligrosos.

No se debe estigmatizar en forma absoluta a los perros por su raza, debiéndose establecer otros criterios de riesgo para ser considerados como peligrosos, tampoco estigmatizar a sus dueños, que bien pueden procurar el bienestar y la mejora de su comportamiento a través de su educación, para que puedan dejar de ser considerados peligrosos, y cumplir con todas las medidas de protección para la vida y la salud de los animales domésticos, además de la salud pública, de conformidad con la Ley Nº 30407 - Ley de protección y bienestar animal.

Al presentarse un caso de la mordedura de un perro que produce resultado fatal o lesivo a las personas, corresponde al Ministerio Público probar que ese perro, independientemente de su raza, es agresivo por ley o múltiples factores, también probar la imprudencia de su propietario o poseedor, constituyendo el hecho como delito o falta culposa según corresponda, sin perjuicio de que exista una eximente penal, independiente de la responsabilidad civil y sanción administrativa.

Si bien el Derecho Penal debe velar por los derechos individuales del reo, aplicando penas justas que no sean de carácter utilitario, también debe dar respuestas efectivas a las consecuencias dañinas que acontecen, como el caso de lesiones o muertes por mordedura de perros, por imprudencia de sus dueños que no son responsables y no cumplen con las normas, por lo que ese hecho no está despenalizado.

Lo discutible está en la pena aplicada para delitos culposos que atentan contra la vida e integridad física de la pena por estos hechos, que impone una pena no tan grave en comparación a otros delitos que tutelan bienes jurídicos menos importantes con penas más graves.

Referencias

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* Fiscal provincial penal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa Del Santa. Fiscal responsable del caso. Maestra en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestra en Derecho Procesal Penal y Litigación Oral por la Universidad San Pedro. Tesis aprobada para maestra en Gestión Pública por la Universidad César Vallejo. Maestra en el máster propio en magistratura contemporánea: La justicia en el siglo XXI, por la Universidad de Jaén - España. Egresada del doctorado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.