Resumen: El delito contemplado en el artículo 368 del Código Penal sanciona la desobediencia o resistencia a la orden impartida por la autoridad. El objeto de la norma no es proteger a la autoridad por sí misma, su posición de poder o su prestigio, sino más bien se busca garantizar el buen funcionamiento del Estado para el logro de sus fines constitucionales de asegurar condiciones de vida digna en la sociedad. Sin embargo, en la regulación del delito, a propósito de las reformas hechas a la norma, el legislador ha distorsionado la respuesta punitiva con penas excesivamente altas para un delito de desobediencia. Abstract: The crime contemplated in article 368 of the Penal Code penalizes disobedience or resistance to the order issued by the authority. The object of the norm is not to protect the authority itself, its position of power or its prestige, but rather it seeks to guarantee the proper functioning of the State to achieve its constitutional purposes of ensuring dignified living conditions in society. However, in the regulation of crime, regarding the reforms made to the norm, the legislator has distorted the punitive response with excessively high penalties for a crime of disobedience.

Palabras clave: Delito / Desobediencia / Resistencia / Orden legal / Autoridad / Administración Pública Keywords: Crime / Disobedience / Resistance / Legal order / Authority / Public Administration Recibido: 20/11/2022 // Aprobado: 25/11/2022

I. Introducción

Nuestro ordenamiento jurídico sanciona como delito la desobediencia a la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones (art. 368 del CP). No se trata de un delito menor, pues la sanción alcanza hasta los seis años de pena privativa de libertad y en su modalidad agravada una sanción de hasta ocho años de privación de la libertad. Pero ¿qué legitima a un Estado democrático sancionar de manera tan grave a los ciudadanos que desobedezcan las órdenes impartidas por sus autoridades?

En la historia del desarrollo de los Estados, la intervención penal fue uno de los mecanismos por excelencia utilizados para resguardar la autoridad del Estado y sus funcionarios y mantener el control de la sociedad. Sin embargo, este paradigma no se legitima más en un Estado democrático moderno. Las bases que sostienen nuestro modelo de Estado no se encuentran en la obediencia absoluta al Estado y sus funcionarios, sino que se fundamenta en la democracia social y, por tanto, en la consideración del Estado como condición para el bienestar general de la comunidad. Así, en el desarrollo del Derecho Penal moderno se ha ido abandonando consideraciones que legitiman la protección ciega y pura de la “autoridad por la autoridad”. Expresión de este cambio es la abrogación de los delitos de “desacato a la autoridad” que sancionaban la mera ofensa a la posición, la dignidad y al decoro de los funcionarios públicos, lo cual de ninguna forma afectaba de manera relevante al buen funcionamiento de la Administración Pública.

Sin embargo, aún hoy, nuestro ordenamiento jurídico sanciona como delito distintas modalidades de desobediencia, como lo es el delito de desobediencia a la autoridad. ¿Cómo se justifica esta intervención del Derecho Penal en un Estado democrático moderno? Objeto del presente artículo será presentar consideraciones sobre los fundamentos que legitiman la sanción como delito del acto de desobediencia a la autoridad; y, además, analizar su estructura típica y los alcances de cada uno de sus elementos.

II. Sobre la legitimación democrática de la sanción de la desobediencia

El bien jurídico se constituye como el criterio legitimador de la intervención penal dentro de un Estado social y democrático de derecho. En consecuencia, la tarea fundamental para el mantenimiento del delito de desobediencia a la autoridad es la identificación de un bien jurídico específico concordante con dicho modelo de Estado. No cualquier interés puede constituir objeto de protección de este delito y ser calificado como bien jurídico, sino que dicho interés debe estar vinculado con las bases de un Estado social y democrático de derecho. En ese orden de ideas, por ejemplo, no puede proponerse que el interés objeto de protección sea la autoridad por sí misma o una especie de “principio de autoridad” del Estado, toda vez que ello no se ajusta a los cánones de nuestro Estado democrático. En efecto, la pura autoridad del Estado y sus funcionarios no puede constituirse en un bien jurídico objeto de protección por parte del Derecho Penal.

En el desarrollo del Derecho Penal en los Estados democráticos, un momento fundamental ha sido la asunción de que el Derecho Penal se legitima únicamente si está orientado a la protección de bienes jurídicos. Este nuevo entendimiento ha provocado importantes cambios en las legislaciones penales como lo fue, por ejemplo, la derogación del tipo penal de desacato, el cual estuvo vigente a lo largo del siglo pasado en diversos países. Esta figura penal sancionaba bajo pena de cárcel la simple ofensa al decoro y a la dignidad de los funcionarios públicos. Evidentemente, esta conducta no afectaba de forma trascendental al funcionamiento de la Administración Pública, sino que iba orientada a salvaguardar particularmente el honor que los sujetos públicos debido al estatus que ocupaban dentro de la Administración Pública.

Por ello, resulta un acierto la descriminalización de estas conductas en legislaciones como la argentina, española y la nuestra, toda vez que aspectos como el “honor por el estatus de funcionario” o la “reputación de la Administración Pública” no son intereses que deban ser tutelados bajo pena de cárcel en un Estado democrático. Un ciudadano no puede ser sometido a un proceso penal y, de ser el caso, privado de su libertad por el solo hecho de faltar el respeto a la Administración Pública y sus funcionarios. Aunado a ello, dentro de un Estado democrático, delitos como el desacato pueden entrar en conflicto constante con la libertad de expresión y la crítica que puede formular la ciudadanía a los funcionarios públicos.

En este marco, aspectos como la autoridad del Estado y sus funcionarios deben ser descartados como bienes jurídicos tutelados por el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, sino que el fundamento de este delito debe sustentarse, necesariamente, en el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública. Ello en la medida en que un adecuado desenvolvimiento de la Administración Pública permite la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía en general. Entonces, el acatamiento por parte de los ciudadanos a las órdenes legalmente impartidas por los funcionarios públicos será obligatorio y, por ende, podrá ser sancionado bajo pena, toda vez que es el presupuesto necesario para que la Administración Pública pueda ejecutar sus deberes y así proveer de los servicios elementales a los ciudadanos. El ciudadano debe obedecer las órdenes dictadas por sus funcionarios, no por el mero hecho de ser una autoridad, sino que su conducta de desobediencia o resistencia constante podría afectar a la ciudadanía en general.

III. Bien jurídico

A través de la sanción de la desobediencia a la autoridad como delito, se busca el cumplimiento de los mandatos u órdenes impartidas por los funcionarios públicos en el marco de sus competencias legales y constitucionales, como presupuesto para la realización de la actividad prestacional del Estado. En consecuencia, el bien jurídico protegido es la eficacia y funcionalidad de la actuación de la Administración Pública. Con ello se contribuye al correcto funcionamiento de la Administración Pública, base fundamental para la realización de los derechos fundamentales y el bienestar común. De lo expuesto, queda claro que el principio de autoridad por sí mismo, no es el objeto de protección de la norma, sino más bien lo es el funcionamiento eficaz de Estado, en pro del bien común.

Nuestra doctrina ha consolidado una línea de interpretación en torno al objeto de protección de este delito. Fundamentalmente se destaca que se protegería la efectividad^[1] y eficacia^[2] de las órdenes impartidas por los funcionarios en el marco de sus funciones, de tal manera que prima facie se descarta la aplicación del tipo penal respecto a órdenes ilegítimas o las emitidas por funcionarios que carecen de competencia funcional.

IV. La acción típica

El comportamiento típico del delito contenido en el artículo 368 del Código Penal consiste en desobedecer o resistir la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención^[3]. El tipo penal comprende dos modalidades delictivas: el desobedecer una orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones; y el resistir una orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones.

La estructura típica del delito contempla elementos cuya concurrencia es necesaria para legitimar la sanción penal por el acto de desobediencia. Rol central juega aquí el concepto normativo de “orden”, de cuyo entendimiento se derivarán los alcances y límites de la intervención penal.

1. Acción de desobedecer

La primera modalidad del delito consiste en desobedecer una orden impartida por un funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. La acción de desobedecer, en el sentido del tipo penal, es el acto de claro desacato de la orden que expresa rechazo a la autoridad y que se materializa con su incumplimiento, pese a haber sido conminado previamente bajo sanción de responsabilidad penal. De ello se desprende que no es suficiente el simple incumplimiento de la orden por parte del agente, pues se requiere también una manifestación de rechazo al cumplimiento de la orden, lo cual se expresa cuando, pese a haber sido conminado previamente al cumplimiento, continúa la desobediencia. La acción de desobedecer puede manifestarse en una acción u omisión del destinatario dependiendo del contenido de la orden impartida que puede instar a hacer o dejar de hacer algo.

De otro lado, desde una perspectiva político criminal, debe tenerse en cuenta que no cualquier omisión al cumplimiento de órdenes de los funcionarios públicos competentes configura el delito. El Estado no debe reaccionar por medio de la intervención penal –en aplicación del principio de fragmentariedad y mínima intervención– ante meras omisiones respecto al cumplimiento de órdenes que puedan ser sancionadas a través del derecho administrativo. Solo frente a graves casos de desobediencia estaríamos ante el delito bajo análisis.

En la doctrina, para Rojas Vargas, “desobedecer una orden impartida significa no aceptar, negarse a admitir, incumplir el mandato (de hacer o no hacer) dictado por autoridad competente en ejercicio de sus funciones. Supone voluntad de no cumplir por parte del destinatario de la orden, lo cual afecta el bien jurídico tutelado”^[4]. Según Abanto Vásquez, es suficiente la conducta omisiva como negación al cumplimiento de mandatos y órdenes emanadas de la autoridad para que se configure un acto de desobediencia, sin que sea necesaria, respecto de la orden, una rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa acompañada de actos de contradicción decidida y resuelta^[5].

En este marco, se debe anotar que la desobediencia puede ser realizada de forma personal o colectiva, dependiendo si el destinatario de la orden es una persona o un grupo de personas. También se debe observar que la desobediencia manifiesta un comportamiento omisivo^[6] del destinatario de la orden, pues desacata y evita cumplir con la orden. En relación con el momento en el que acontece la desobediencia, las órdenes pueden exigir su cumplimiento de forma inmediata o en un determinado plazo, lo que dependerá si la orden es escrita o verbal. En el caso de las órdenes que establecen plazo (órdenes escritas), la desobediencia se producirá únicamente cuando el plazo se haya vencido sin que se haya cumplido con la orden. Sobre el particular, nuestro tribunal supremo ha destacado que la desobediencia como primera modalidad típica “supone el desacato del administrado de la orden impartida, esto es la negación de obedecer”^[7].

2. Acción de resistir

La segunda modalidad de este delito es la resistencia al cumplimiento de la orden dada por el funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. Habrá resistencia cuando el destinatario de la orden impide o intenta impedir la ejecución de una orden (escrita o verbal) emitida por la autoridad competente y en uso de sus atribuciones. Se trata de un comportamiento de claro desacato^[8] a la orden que se manifiesta a través de un comportamiento activo.

A diferencia de la desobediencia, la resistencia se manifiesta mediante un comportamiento activo que busca impedir la ejecución de una orden. Solo es posible resistir la orden de una autoridad cuando su decisión está en cumplimiento. Es decir, la resistencia se dará cuando la orden dada previamente se encuentre en proceso de ejecución. Se tiene como ejemplo frecuente los casos de desalojo, donde los destinatarios realizan acciones orientadas a impedir la ejecución del proceso de desalojo, a pesar de haber sido debidamente notificados con la orden y con la respectiva conminación previa. También se tiene el supuesto donde la autoridad municipal clausura un establecimiento y conmina a sus dueños o titulares a acatar la orden de no reabrir, inclusive bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal, sin embargo, pese a todo, los destinatarios desacatan la orden y abren el local. Sobre el particular, la Corte Suprema precisa que la resistencia, a efectos de la interpretación del tipo penal, importa una conducta obstruccionista del autor; es decir, la comisión de actos orientados a entorpecer la actuación funcionarial^[9].

De otro lado, respecto a si los actos de resistencia constituyen actos de violencia o simplemente deben ser actos de hostilidad o entorpecimiento a la ejecución de la orden, se considera que la resistencia no debe conllevar violencia o intimidación, toda vez que, en tal caso, sería más adecuado subsumir la conducta en el artículo 366 del Código Penal (violencia contra la autoridad)^[10]. En efecto, en el Código Penal, ya existen tipos penales previos que responsabilizan al agente que actúa con violencia o intimidación contra la autoridad (arts. 365, 366 y sus formas agravadas en el art. 367).

V. Orden legalmente impartida

El primer elemento del tipo penal bajo estudio y que constituye el presupuesto fundamental que dota de contenido al delito tanto en la modalidad de desobedecer como en la de resistir es la “orden legalmente impartida” por un funcionario público. No se configura el delito si previamente no ha existido una orden dada por un funcionario en el marco de sus competencias.

La orden es toda disposición o mandato emitido por un funcionario público competente que actúa en el ejercicio regular de sus funciones y dentro del marco de la legalidad. Aquella se dirige a una o varias personas con la finalidad de que cumplan con realizar u omitir un determinado comportamiento. En ese sentido, la orden se constituye como un elemento objetivo del tipo y un requisito indispensable para configurar la comisión de este delito, por lo que siempre será exigible la competencia en el sujeto público de quien emana y una actuación revestida de legalidad.

La norma no prevé una forma específica en la que el funcionario público debe expresar o transmitir la orden. Por ello, se admite que se puede configurar el tipo penal tanto con una orden escrita como con una verbal. Será escrita cuando la disposición de la autoridad se plasma mediante escritura en un soporte físico o digital, por ejemplo, la notificación escrita de una orden judicial o administrativa, el exhorto, cédula, correo electrónico, mensajes electrónicos de cualquier naturaleza, etc.; mientras que, será verbal cuando la orden sea transmitida al destinatario por medio del empleo de la palabra o uso del habla, sea efectuada al destinatario de manera directa y personal, por teléfono, mensajes de voz u otras formas semejantes.

Con frecuencia, en la Administración Pública, se presentan casos donde se puede distinguir entre la resolución que define la situación jurídica, y aquella que dispone el mandato propiamente donde se insta a una determinada persona a hacer o dejar de hacer algo, por ejemplo, los casos donde se emite la resolución que dispone el cierre de un local comercial y la comunicación propiamente donde se insta al destinatario a no abrir el local.

En ese contexto, se desprende que la orden, como elemento del tipo, debe reunir las siguientes características: i) haber sido emitida por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; ii) ser legal; iii) ser clara, expresa y específica; iv) haber sido notificada a su destinatario; y v) ser de cumplimiento posible. Caso contrario, no se configurará el delito.

1. La orden debe haber sido emitida por un funcionario en el ejercicio de sus atribuciones (exigibilidad de la orden)

La estructura del tipo del artículo 368 del Código Penal supone que la orden debe haber sido emitida por un funcionario público en ejercicio de sus atribuciones públicas, vale decir, el emisor de la orden debe ser competente o estar facultado –de conformidad con la normatividad aplicable– para emitir la orden o el mandato que se trate.

La finalidad de la norma es precisamente que la Administración Pública funcione debidamente sin distorsiones internas o externas para lograr el cometido de asegurar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales como, por ejemplo, la salud, la seguridad, educación, entre otros. Por lo tanto, cuando un funcionario da una orden, ejerciendo sus atribuciones, corresponde su obediencia o acatamiento por el destinatario de esta. El sujeto público representa a la administración estatal, y a efectos de cumplir sus funciones está revestido de facultades para emitir órdenes. Son las órdenes emitidas por el funcionario público las que deben cumplirse y cuyo desacato configurará el delito de desobediencia.

El requisito de que la orden emane de un funcionario que ejerce sus funciones implica que no será suficiente, para que la orden sea exigible, la sola condición de sujeto público; se requiere, además, que la orden emitida forme parte de la competencia y funciones del funcionario público (regularmente establecidas en leyes, reglamentos, instrumentos de gestión como el MOF o el Manual de Perfil de Puestos), por lo que la orden debe ser impartida en ejercicio de su función pública como manifestación de voluntad de la administración estatal.

En consecuencia, mientras que la orden provenga de una autoridad que detenta el cargo de funcionario y, además, que esta se encuentre en el marco de una actuación funcional competente, la orden será exigible y su desacatamiento o el resistirse a su cumplimiento puede configurar el delito en comentario.

2. La orden debe ser legal

El carácter “legal” de la orden se refiere a que la misma debe tener una base jurídica, ya sea en la ley, la Constitución o el reglamento. Esto significa que no debe contradecir la normativa vigente e, igualmente, no debe existir norma jurídica que estipule algo contrario a lo señalado en la orden impartida.

Si la orden dada por el funcionario público es manifiestamente ilegal, antijurídica o es impartida por un sujeto público incompetente, dejaría de ser de obligatorio cumplimiento y, consecuentemente, la desobediencia o resistencia a la misma sería atípica. No obstante, debe considerarse que las órdenes de los funcionarios públicos poseen una presunción de legalidad, siendo la regla general su debido acatamiento.

El caso de las órdenes judiciales plasmadas en resoluciones emitidas en el marco de las funciones jurisdiccionales tiene una explicación particular. Aunque la resolución ordene alguna acción que se presuma contradice el ordenamiento jurídico, esta debe ser cumplida. El cuestionamiento referido a su ilegalidad o no conformidad a Derecho debe ser planteado en el marco del proceso judicial a través del mecanismo legal que corresponda, salvo las excepciones constitucionales.

3. La orden deber ser clara, expresa y específica

La orden, a efectos del tipo penal, debe ser expresa, clara y específica en su contenido. Debe reflejar taxativamente aquello que la autoridad ordena que se haga u omita. La orden no puede ser ambigua y debe estar anunciada de manera tal que el destinatario pueda entenderla sin mayor esfuerzo^[11].

La especificidad de la orden atañe a que debe indicar puntualmente al sujeto destinatario lo que concretamente debe hacer o dejar de hacer. Por esta característica, se rechaza como orden típica las órdenes genéricas.

Es importante destacar también que la orden debe señalar el plazo que tiene su destinatario para cumplir lo ordenado, aunque también podría encontrarse establecido en la ley, de manera que, con antelación, el destinatario sabe el tiempo con el que cuenta para su cumplimiento. Por ello, no es suficiente para la tipicidad del comportamiento la notificación de la orden al destinatario a efectos de exigir su cumplimiento, siendo necesario señalar el plazo para su acatamiento.

4. La orden debe haber sido notificada a su destinatario

Para la configuración del delito, no es suficiente con la expedición de la orden y su remisión o envío, ya que, además, será necesario que haya sido válidamente notificada a su destinatario^[12], debiendo constar que el destinatario, de manera directa y efectiva, ha tomado conocimiento de esta. Por ello, si la notificación de la orden no fue realizada de manera correcta al destinatario o si la tramitación correspondiente adolece de vicios pasibles de ser sancionados con nulidad, aquella se torna inválida y la conducta devendría en atípica.

Respecto a esta característica, la Corte Suprema ha precisado la necesidad de que la orden dada haya sido válidamente notificada a su destinatario para la configuración delictiva^[13]. Conviene acotar que el receptor de la orden, esto es, quien tiene la obligación legal de cumplir lo dispuesto por la autoridad, puede ser una sola persona o un colectivo constituido^[14].

5. La orden debe ser de posible cumplimiento

Finalmente, entre las condiciones de validez de la orden típica del delito de desobediencia a la autoridad, se requiere que sea de posible cumplimiento, es decir, que materialmente pueda ser ejecutada por el receptor o destinatario de la orden. Si este no se encuentra en capacidad de cumplirla, vale decir, le resulta imposible ejecutar lo ordenado, el comportamiento será atípico.

En efecto, se exige la posibilidad de que la orden pueda ser acatada. La orden será exigible únicamente en cuanto sea posible su cumplimiento para su receptor y no existan impedimentos físicos y/o legales. En consecuencia, no se cometerá delito si se incumple la realización u omisión de un acto imposible o inalcanzable para el destinatario de la orden.

Nuestro tribunal supremo ha subrayado el hecho de que, si la orden no es fáctica y jurídicamente posible, entonces su incumplimiento no tiene relevancia penal. Bajo esa lógica, en la Casación Nº 50-2017-Piura, el tribunal supremo indicó que tratándose de fondos públicos era relevante considerar la “factibilidad material de su cumplimiento en atención al Derecho Administrativo y presupuestario. No se puede exigir lo imposible, ni que se destinen fondos públicos sin la correspondiente autorización legal”. En esa misma línea, la Corte Suprema precisó en otro caso que “el mandato cursado por el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima no era de posible cumplimiento porque el vehículo ya no estaba en poder del imputado”^[15].

VI. Conminación y apercibimiento previo

La configuración delictiva requiere, adicionalmente, de la conminación o apercibimiento previo. Esto significa que además de la orden, se requiere la conminación previa al cumplimiento de la orden. Usualmente, se conmina al destinatario a cumplir la orden y se le anuncia que de no hacerlo incurrirá en responsabilidad penal por delito de desobediencia.

El apercibimiento previo, como elemento del tipo, se desprende de la acción típica prevista en el texto legal: la desobediencia y la resistencia de relevancia penal suponen un comportamiento contumaz con el acatamiento de la orden, en el sentido de no querer cumplir con el mandato. En consecuencia, cuando no sea explícita la voluntad renuente del destinatario, no estaremos ante un comportamiento penalmente relevante. Por ello se requiere la conminación previa, ya que permite asegurar que el destinatario se muestre reacio a cumplir con la orden. El postulado aquí sostenido se fundamenta en la plena vigencia del principio de mínima intervención y fragmentariedad. La simple desobediencia a los mandatos no puede constituir delito, sino únicamente aquellos comportamientos de contumacia o renuencia expresa y grave.

En la secuencia de la comisión del delito, se presentan dos manifestaciones de la autoridad: la primera consistente en la orden cuyo cumplimiento se dispone y, en segundo lugar, la realización de una conminación o apercibimiento con motivo del incumplimiento de la orden dada previamente. En la praxis, resulta común que, ante el primer incumplimiento de la orden por parte del destinatario, la autoridad, en un segundo momento, lo conmine al cumplimiento.

No obstante, se debe reparar que, en ocasiones, ambas manifestaciones de la autoridad (originaria y apercibimiento) se dan en el mismo momento de comunicar la orden. En dichos casos, la conminación forma parte de la orden que la autoridad emite al destinatario; esto sucede, por ejemplo, en las resoluciones judiciales donde, de manera expresa, se señala que su incumplimiento configurará delito de desobediencia o resistencia a la autoridad. Lo mismo ocurre en el caso de las órdenes verbales, donde la orden contiene la conminación a su acatamiento inmediato.

Se discute sobre el significado y relevancia de la conminación previa en el delito de desobediencia a la autoridad, así como, sobre su condición de elemento del tipo penal o de presupuesto procesal de la acción penal, debido a que dicho elemento no estaría expresamente previsto en la norma penal. Sin embargo, tanto la doctrina^[16] como la jurisprudencia han aceptado la relevancia penal de la conminación previa, ya sea considerándola como un elemento del tipo penal o un presupuesto de validez de la acción penal.

Sobre el particular, en el Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal de octubre de 2007, realizado por la Corte Superior de Justicia del Santa, se adoptó la posición según la cual el apercibimiento previo, pese a que no constituye un requisito de procedibilidad en el delito de desobediencia, sí es necesario para la configuración delictiva. Así se indicó lo siguiente:

(…) 4.- La conminación previa en los delitos de (…) desobediencia o resistencia a la autoridad forma parte de la estructura de dichos tipos penales y no es un requisito de procedibilidad, puesto que este requiere estar contenido en una disposición penal o extra penal expresa, y ser exigible para el ejercicio de la acción penal. 5.- El medio de defensa técnico frente a la falta de conminación previa será la excepción de naturaleza de acción^[17].

Así, de lege ferenda, convendría que se establezca de forma expresa la conminación previa como elemento del tipo penal. Con ello, se evitaría la judicialización o procesamiento innecesario de casos en los que no se evidencia renuencia grave al cumplimiento de las órdenes de la Administración Pública.

VII. La exención de pena por defensa de la propia libertad

En el tipo penal se ha previsto como una eximente de responsabilidad penal el supuesto de que concurre cuando la conducta imputada de desobedecer y resistir se da en circunstancias de impedir la propia detención. En este caso, las razones político-criminales por las que se decidió excluir de responsabilidad penal al autor que incumple, desobedece o resiste una orden legalmente impartida, se relacionan a la tolerancia del sistema penal frente al comportamiento renuente de quien busca salvaguardar su bien más preciado: su libertad.

Se debe subrayar que la norma no hace referencia a que no deba hacerse efectiva la detención o que toda persona siempre deba resistir una orden legal, sino que, por tratarse de actos orientados a salvaguardar la libertad, concebida como un valor supremo, se permite que la persona desobedezca o resista su detención. En la doctrina, Rojas Vargas, teniendo como referencia al Derecho argentino, considera que si no se sanciona la evasión de la privación de libertad empleando violencia o amenaza^[18], entonces tampoco debería ser típica la resistencia “por quien va a ser detenido o está siendo conducido a prisión”^[19]. Por su parte, Abanto Vásquez ha indicado que en tal conducta de incumplimiento de orden “no hay una causa de atipicidad, sino una exoneración de pena que, a diferencia de la ‘evasión simple’, se basa en razones político-criminales del conflicto entre el bien individual (libertad individual) y el supraindividual (correcto funcionamiento de la Administración Pública)”^[20].

Al respecto, atendiendo a la redacción del tipo penal que señala “salvo que se trate de la propia detención”, se puede colegir que se trata de un supuesto de atipicidad. Si una persona desobedece o resiste su propia detención, su comportamiento resulta atípico. Si bien la conducta del quien desobedece y se resiste a la orden de un funcionario que persigue su detención obstaculiza la eficacia de la Administración Pública, consideraciones político-criminales que hacen primar la libertad, afirman la atipicidad del comportamiento. Así, el sistema penal termina tolerando el accionar del agente que desacata una orden legalmente impartida por funcionario competente en salvaguarda de su libertad individual, prescindiendo de la persecución penal en tales casos. Además, se debe considerar la circunstancia que supone para todo ser humano el temor a ser detenido y la grave afectación emocional que puede atravesar una persona ante el advenimiento de la privación de su libertad. Sobre el particular, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha señalado que “la sustracción a la acción de la justicia de cualquier inculpado representa un derecho natural a conservar su propia libertad, que tiene sustento legal en el artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal, cuando prescribe que no comete delito de desobediencia o resistencia a la autoridad aquel que evita su propia detención”^[21].

VIII. Desobedecer una orden de realizarse análisis de sangre o de otros fluidos corporales

El segundo párrafo del artículo 368 del CP prevé una circunstancia agravante específica del delito desobediencia a la autoridad. Esta concurre cuando el agente desobedece la orden de realizarse un análisis de sangre o de cualquier otro fluido corporal que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

Esta circunstancia fue introducida por medio de la Ley Nº 29439, promulgada el 19 de noviembre del 2009, que modificaba el artículo 369 de Código Penal. Su introducción se vinculaba con la represión y prevención del delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274 del CP)^[22], debido a que adicionalmente se modificaron e introdujeron diversos artículos de la ley penal en torno a la comisión de este delito y otros similares. Si bien esta forma de desobediencia a la autoridad no se le limita al ámbito de una presunta conducción en estado de ebriedad, debe tenerse en cuenta que este es uno de los escenarios más comunes de configuración, por lo tanto, es importante establecer los límites del delito en estos supuestos.

En la regulación administrativa, el Reglamento Nacional de Tránsito faculta la realización de diversas pruebas a los efectivos policiales, para determinar la presencia de alcohol en caso de que el conductor se encuentre con signos de estado de ebriedad. Entre las pruebas practicables por el efectivo policial se encuentra el uso del alcoholímetro que es el más frecuente. En ese contexto, la norma administrativa tipifica como infracción grave el conducir en estado de ebriedad, una vez determinada la presencia del alcohol; paralelamente, en caso de negarse a practicar la prueba, se establece presunción legal en contra del conductor y también puede ser sancionado. Entonces, surge la interrogante de si esta conducta de negativa de practicar el examen del alcoholímetro debería ser sancionada también con el delito de desobediencia a la autoridad, pese a que ya es sancionado en sede administrativa. Sobre el particular, consideramos que no es posible la configuración del delito con la negativa de realizar la prueba mediante el alcoholímetro durante la intervención policial, sino que esta modalidad delictiva solo se configurará cuando –en caso de ser retenido y llevado a un centro médico– el conductor se niega a realizarse la prueba del dosaje etílico, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.

Esta interpretación también resulta ser armónica, de cara a la aplicación del artículo 213 del Código Procesal Penal. En efecto, la norma procesal penal prevé un protocolo de intervención policial para la realización de la prueba de alcoholemia (prueba de aire respirado). En el supuesto de que la persona se niegue a realizarse esta prueba de alcoholemia, pese a que presenta signos evidentes de ebriedad, la norma faculta al efectivo policial a retener y conducir al agente hacia un establecimiento de salud a fin de determinar el grado de sustancia prohibida (p. ej. dosaje etílico), bajo la supervisión de profesionales especialistas. En ese orden de ideas, si el conductor se niega en el centro de salud a realizarse los exámenes correspondientes, entonces sí se consumaría el delito de desobediencia a la autoridad.

En la praxis judicial, la negativa por parte de los conductores de realizarse pruebas de alcoholemia y dosaje etílico generaron diversas posiciones con anterioridad a la modificatoria de la ley, siendo la posición mayoritaria que dicha negativa era atípica del artículo 368^[23]. Esta postura también fue sostenida en el I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de Huancavelica, anterior a la modificatoria de la ley, donde se señalaba que “no incurre en delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, un conductor que se niega a la práctica de la prueba de alcoholemia”^[24]. Posteriormente, la ley es modificada y se incorpora la circunstancia agravante bajo análisis. No obstante, la praxis fiscal y judicial ha sido restrictiva en cuanto a su aplicación, en la medida en que no basta la negativa durante la intervención policial para la configuración del delito con la agravante, sino que las sentencias nos muestran que el delito se consuma cuando el intervenido se niega a realizarse las pruebas del dosaje etílico en un centro de salud^[25].

En suma, la interpretación correcta del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal orienta a restringir la sanción penal para los supuestos más graves, más aún cuando el marco punitivo es considerablemente elevado, afectando claramente el principio de proporcionalidad.

IX. Desobediencia de medidas de protección en casos de violencia familiar

El tercer párrafo del artículo 368 del Código Penal contiene una segunda circunstancia agravante específica del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. Esta concurre cuando se desobedece una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar.

Esta circunstancia agravante es incorporada por el artículo 4 de la Ley Nº 30862, publicada el 25 de octubre del 2018, la cual añade un tercer párrafo al artículo 368 del Código Penal. Esta modificatoria se realiza en el contexto de fortalecer la prevención y sanción de la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, debido a que a la par de este cambio en el Código Penal se modificó la normativa extrapenal como la Ley Nº 30364. Con esta nueva circunstancia agravante específica, se pretende reforzar el cumplimiento de las medidas de protección impuestas por los jueces de familia, cuyo objetivo es la prevención y sanción de la reiteración de conductas violentas hacia la mujer y los integrantes del grupo familiar.

El objetivo de las medidas de protección señaladas en la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar es la salvaguarda y protección de la integridad de la víctima. En ese sentido, el comportamiento típico previsto en la norma consiste en desobedecer o resistir a cualquiera de las medidas de protección impuestas dictadas por un juez en un proceso especial originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o los integrantes del grupo familiar. En efecto, se requerirá la existencia de una sentencia que precise las medidas impuestas, luego, la misma sentencia u otra resolución, que será notificada al destinatario, debe contener de manera expresa la medida adoptada y orden que debe ser acatada, bajo apercibimiento de ser procesado por el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad. Las medidas de protección que entran en el ámbito de protección de la norma penal son aquellas contenidas en el artículo 22 de la Ley N° 30364. Solo en caso de incumplimiento de tales medidas de protección, el agente incurrirá en el delito de desobediencia o resistencia, tal como expresamente lo dispone el artículo 24 de la citada Ley.

En este marco, resulta relevante dilucidar un problema de superposición normativa que viene generando discusión por la poca claridad de la regulación legal. Además de la regulación del tercer párrafo del artículo 368 que sanciona la desobediencia de las medidas de protección por violencia familiar que venimos comentando, nuestro ordenamiento jurídico contiene el artículo 122-B, inciso 6, que sanciona como delito agravado de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar cuando se infringe una medida de protección para la comisión de dicho delito. Como se puede observar, en ambos delitos se sanciona como modalidad agravada la circunstancia de que sean cometidos infringiendo las medidas de protección por violencia familiar dispuestas por el juez. Ante este marco, se debe tener en cuenta que los núcleos típicos del artículo 122-B y el artículo 368 son distintos, en el primer delito se sanciona la causación de lesiones y en el segundo se sanciona la mera desobediencia. En ambos casos, el elemento de las medidas de protección es un elemento circunstancial que agrava el injusto. En estricto, lo común a ambos ilícitos es la comisión del delito (de lesiones o desobediencia) infringiendo las medidas de protección.

Atendiendo a lo antes expuesto, en caso se configure el delito de agresiones (art. 122-B) con la agravante del inciso 6, el incumplimiento de la medida de protección forma parte de la valoración que el legislador ha tenido para sancionar como forma agravada este delito, por lo que esta circunstancia no puede ser valorada nuevamente para pretender aplicar también la norma que sanciona este hecho como desobediencia a la autoridad. Dicho de modo breve, si se aplica el artículo 122-A con la agravante del inciso 6, no se podrá aplicar el artículo 368, tercer párrafo. No será posible la aplicación paralela de los delitos en concurso ideal, debido a que se incurriría en una doble valoración del mismo hecho.

Con relación a estas normas, también llama la atención la desproporción en la respuesta punitiva. Mientras que el causar lesiones infringiendo las medidas de protección se sanciona con una pena que oscila entre dos y tres años de privación de la libertad; la desobediencia pura a la medida de protección (sin acción o resultado adicional) contempla una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. Esta desproporción en la respuesta punitiva debería de ser corregida por el legislador.

X. Sobre el dolo en el delito de desobediencia

El delito de resistencia o desobediencia a la autoridad contenido en el artículo 368 del Código Penal es un delito doloso. El autor debe tener conocimiento de la orden o mandato de la autoridad y expresar su voluntad de desobedecer o resistir. Solo es admisible el dolo directo^[26], que se manifiesta cuando el agente omite cumplir con lo dispuesto en la orden o resiste la ejecución de la aplicación de la medida, a pesar de haber sido notificado debidamente con la orden (conociéndola) y el apercibimiento.

En este marco, resulta relevante el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 50-2017-Piura, en un caso donde el destinatario de la orden impartida fue un funcionario público, quien, en su condición de alcalde, incumplió lo dispuesto por una resolución judicial que ordenaba el pago de remuneraciones adeudadas a un trabajador municipal que había sido repuesto en su cargo. En este caso, la Corte Suprema consideró que no se configuraba el delito de desobediencia advirtiendo que “la criminalidad de una desobediencia objetiva al mandato judicial reside en que el agente público, pese a conocer el mandato judicial y poder cumplir con sus directivas (…) no lo hace”^[27].

XI. Pena

El delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, en su primer párrafo (tipo base), es sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres años y no mayor de seis años.

La ley ha previsto dos circunstancias agravantes específicas para el delito. Así, en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de siete años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas al agente que desobedece la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. Y, en el tercer párrafo del mismo precepto legal, se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años al agente que desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar. Como se observa, penas excesivamente altas.

XII. Conclusión

El delito de resistencia o desobediencia a la autoridad –dentro de un Estado social y democrático de derecho– se legitima en la medida en que garantiza la eficacia de las ordenes emitidas por la Administración Pública. No se protege a la autoridad por sí misma, si no como agente que cumple un rol orientado a que el Estado cumpla sus fines constitucionales de satisfacer las necesidades de la colectividad. Sin embargo, la regulación legal prevista por el legislador contempla penas excesivas y desproporcionadas. No se justifican penas de seis u ocho años para el acto de desobediencia a la autoridad. En legislaciones como la argentina o la española, la pena no supera un año de privación de la libertad. El artículo 368 del Código Penal expresa de manera clara el populismo punitivista vigente en estos tiempos en el Perú. En el futuro, el legislador debe corregir este despropósito.

Referencias

Abanto Vásquez, M. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2003.

Arbulú Martínez, V. J. Delitos contra la Administración Pública. Instituto Pacífico, Lima, 2021.

Arismendiz Amaya, E. Manual de delitos contra la Administración Pública. Instituto Pacífico, Lima, 2018.

Creus, C. Delitos contra la Administración Pública. Comentario de los artículos 237 a 281 del Código Penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981.

García Navarro, E. Lecciones de Derecho Penal Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009.

Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

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Reátegui Sánchez, J. Delitos contra la Administración Pública. Jurista Editores, Lima, 2015.

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Rojas Vargas, F. Delitos contra la Administración Pública. Tomo II, quinta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2021.

Salinas Siccha, R. Delitos contra la Administración Pública. Quinta edición, Grijley, Lima, 2019.

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* Abogado defensor y profesor universitario. Doctor en Derecho por la Universidad de Múnich (Alemania). Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad ESAN. Socio fundador del Estudio Pariona Abogados.

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^[1] Abanto Vásquez, M. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 168-169.

^[2] Rojas Vargas, F. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta edición, Grijley, Lima, 2007, p. 1006. En similar sentido, García Navarro, E. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 420.

^[3] Sobre el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad en la jurisprudencia véase: Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116, del 1 de junio de 2016; Recurso de Nulidad Nº 2998-2011-Piura del 1 de junio de 2012; R.N. N° 316-2002-Tacna del 9 de diciembre de 2002; R. N. Nº 2228-2003-Callao del 7 de noviembre de 2003; R.N. Nº 578-2003-Lima del 28 de mayo de 2004; R. N. Nº 115-2005-Lima del 16 de junio de 2005.

^[4] Rojas Vargas, F. Ob. cit., p. 1008.

^[5] Abanto Vásquez, M. Ob. cit., pp. 175-176. Sobre la acción de desobedecer, cfr. también García Navarro, E. Ob. cit., p. 450; Reátegui Sánchez, J. Delitos contra la Administración Pública. Jurista Editores, Lima, 2015, p. 155 y ss.

^[6] En igual sentido, Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 844.

^[7] R. N. Nº 1337-2013-Cusco del 20 de enero de 2015, considerando quinto.

^[8] Sobre la acción de resistir, cfr. Arismendiz Amaya, E. Manual de delitos contra la Administración Pública. Editorial Instituto Pacífico, Lima 2018, p.186; Arbulú Martínez, V. J. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2021, p. 47 y ss.

^[9] R. N. Nº 1337-2013-Cusco, del 20 de enero de 2015, considerando quinto.

^[10] García Navarro, E. Ob. cit., p. 440.

^[11] Sobre estos elementos, puede verse en nuestra doctrina: Abanto Vásquez, M. Ob. cit., pp. 170, 175-176; Rojas Vargas, F. Ob. cit., 2007, p. 1008; Salinas Siccha, R. Ob. cit., 2019, p. 180; García Navarro, E. Ob. cit., 2009, p. 432. En la jurisprudencia: Casación Nº 50-2017-Piura, del 10 de abril de 2018, fundamento jurídico sexto.

^[12] En la doctrina: Rojas Vargas, F. Ob. cit., p. 1008; Abanto Vásquez, M. Ob. cit., p. 173.

^[13] Cfr. R. N. Nº 578-2003-Lima, del 28 de mayo de 2004, considerando 3.

^[14] En ese sentido: Abanto Vásquez, M. Ob. cit., p. 171; Rojas Vargas, F. Ob. cit., p. 1008.

^[15] R. N. N° 578-2003-Lima, 28 de mayo de 2004, considerando 3.

^[16] Salinas Siccha, R. Delitos contra la Administración Pública. Quinta edición, Grijley, Lima, 2019, p. 115.

^[17] Conclusión, por mayoría, del I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa, del 24 y 25 de octubre de 2007. En el mismo sentido: Acta de I Pleno Fiscal en el Distrito Judicial de Puno en Materia Penal y Procesal Penal, del 6 de agosto del 2010, Tema 3.

^[18] Rojas Vargas, F. Ob. cit., pp. 1012-1013.

^[19] Ibídem, p. 1013.

^[20] Abanto Vásquez, M. Ob. cit., p. 179. En la misma línea: Salinas Siccha, R. Ob. cit., p. 185.

^[21] Véase: R. N. N° 2228-2003-Callao, del 7 de noviembre de 2003, considerando 6; R. N. N° 3220-2001-Lima, del 22 de abril de 2002, considerando único.

^[22] En el mismo sentido: Rojas Vargas, F. Delitos contra la Administración Pública. Tomo II, quinta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2021, p. 590; Peña Cabrera Freyre, A. R. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, quinta edición, Lima, IDEMSA, 2019, pp. 177-178.

^[23] Véase, Exp. Nº 3121-2007, Resolución del 21 de abril del 2008 emitida por la Primera Sala Penal Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; Exp. Nº 2008-792, Resolución del 28 de mayo del 2008 emitida por la Segunda Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

^[24] I Pleno Jurisdiccional Distrital Penal, Corte Superior de Justicia de Huancavelica, 23 de octubre del 2008, Tema VII.

^[25] Véase nota informativa del Ministerio Público (25.02.2022), disponible en: https://www.gob.pe/institucion/mpfn/noticias/586509-mas-de-cinco-anos-de-carcel-para-conductor-que-se-nego-a-pasar-el-dosaje-etilico.

^[26] En esa línea, en doctrina nacional: Abanto Vásquez, M. Ob. cit., p. 177; Salinas Siccha, R. Ob. cit., pp. 186-187.

^[27] Casación Nº 50-2017-Piura, 10 de abril de 2018, fundamentos jurídicos séptimo y octavo.