Resumen: El autor analiza la posibilidad de imputar responsabilidad del empresario por los delitos causados por la empresa, partiendo de la premisa de que los criterios naturalísticos de la imputación no pueden ser aplicados al Derecho Penal empresarial, dado que la dinámica dentro de las personas jurídicas es distinta. Además, el autor estudia las esferas de competencia como un elemento importante a la hora de abordar la problemática del Derecho Penal empresarial. Abstract: The author analyzes the possibility of imputing responsibility of the employer for the crimes caused by the company, starting from the premise that the naturalistic criteria of the imputation cannot be applied to the Corporate Criminal Law, given that the dynamics within legal persons is different. In addition, the author studies the spheres of competence as an important element when addressing the problem of Corporate Criminal Law.

Palabras clave: Derecho Penal empresarial / Empresa / Empleado / Empresario / Esferas de competencia Keywords: Business Criminal Law / Company / Employee / Entrepreneur / Areas of competence Recibido: 20/11/2022 // Aprobado: 28/11/2022

I. Introducción

Un aspecto clave del Derecho Penal económico es brindar una respuesta en torno a quién se ha de imputar la responsabilidad penal en caso una empresa genere la producción de un hecho lesivo. En caso se planteara que debe ser imputado al empleado por ser la persona que directamente lo causó, esta sería una respuesta que desconoce la realidad de una organización empresarial y, además, significará el rezago de un pensamiento naturalístico^[1]. Un punto de vista acorde a una perspectiva top down sobre el funcionamiento empresarial partirá, en cambio, por analizar la responsabilidad del superior jerárquico y ello a pesar de no ser quien tuvo el dominio causal de tal evento lesivo, mientras que el actuar del empleado o subordinado será asimilado como una conducta neutra, siendo esta la perspectiva que se presentará a continuación.

En este breve ensayo se presentará la fundamentación de por qué un criterio de imputación naturalístico no puede ser aplicado al Derecho Penal empresarial al momento de analizar el actuar de un subordinado o empleado y, a la par, se obtendrá entonces que el actuar de un empleado o subordinado se encuentra dentro de las conductas neutras. Para ello, se presentará una explicación a partir de un análisis del funcionamiento de la empresa, en seguida se esbozará cómo el Derecho Penal asimiló tal realidad funcional. A continuación, se presentará el criterio de imputación clave para el Derecho Penal empresarial: “las esferas de competencia”. Con ello, se tendrá una base sólida para justificar el carácter neutro de los subordinados. Abordaremos enseguida el problema de los conocimientos especiales y los límites del actuar neutro. Y finalmente se presentará un reflejo jurisprudencial de la propuesta esbozada.

En esta introducción resta señalar que el problema de la imputación de responsabilidad individual dentro de la empresa es un problema dogmático que para su resolución requiere que la dogmática penal asimile el funcionamiento empresarial, en otras palabras que la teoría de la organización empresarial encuentre reflejo en los criterios de imputación penal^[2], así por ejemplo se debe reconocer que existen relaciones verticales y horizontales, relaciones de comunicación de arriba hacia abajo y de abajo hacia arriba, deberes especiales que atañen solo al titular de la empresa. Y en la compleja concurrencia de criterios de imputación empresarial, en este texto solo se presenta uno: la conducta neutra del empleado, que bien puede explicar la ausencia de responsabilidad del subordinado, pero no resuelve todo el problema de la responsabilidad individual al interior de la empresa.

II. Estructuración de las empresas y procesos estandarizados

Todas las empresas conforman un “colectivo de personas” agrupadas para la producción de un producto u output que es definido por los directivos de la empresa, por lo que frente al riesgo de desorganización que implica haberse constituido a partir de una pluralidad de personas deben estructurar necesariamente su funcionamiento con base en la jerarquía y división del trabajo, así por ejemplo en las empresas de producción en serie, se realiza una división del trabajo que por el lado de los operarios se desarrolla con base en una estandarización de procesos de trabajo con puestos de trabajo estrechamente definidos, rutinarios, generalmente sencillos y repetitivos, esto significa que sus puestos de trabajo son altamente normalizados, y esto generará por el lado de los superiores un poder de control, destinado a verificar que los procesos normalizados se cumplan con independencia de la individualidad del operario. Solo con tal estandarización del trabajo se logrará la producción en serie y la generación de un output normalizado. Esta forma de organización bien se ha reconocido en la sociología de la empresa^[3] como burocracia mecánica y también puede ser encontrada en otras formas de organización empresarial; así, por ejemplo, en la burocracia profesional al generar también un output estandarizado^[4].

La citada realidad, que ha sido identificada por la sociología empresarial, también ha sido percibida por la dogmática penal señalando que ciertamente la estructura empresarial lleva a que los operarios desarrollen su actividad laboral sin márgenes de autonomía o autoorganización, guiándose en cambio con base en procesos reglados, predefinidos o normalizados de producción; así, Feijoo Sánchez (2007) afirma que “la formalización y estandarización propia de las grandes empresas provoca que los trabajadores se encuentren con tareas predefinidas o ya programadas asignadas al puesto de trabajo que ocupan, reduciéndose los márgenes de autonomía e iniciativa” (p. 203). Consideró que la razón de tal forma de dividir el trabajo se encuentra en la utilidad que brinda para la empresa, tanto en la necesidad de obtener un output estandarizado, así como en la necesidad de establecer canales de comunicación fluidos a lo largo de todos los eslabones de la organización vertical de la empresa, extremo este último que también lo denota García Cavero (1999) señalando que:

[…] en las relaciones de jerarquía el subordinado abdica de las propias facultades críticas de elección entre diversas alternativas, para usar el criterio formal de la recepción de un mandato como base para la elección. Existe, por tanto, una relación entre un superior que decide y un subordinado que acepta esa decisión. Con esta manera de funcionar, se establecen vías fijas de comunicación entre los miembros de la empresa y determinan una manera de hacer operativas las decisiones de la misma. (p. 90)

III. Asimilación por la dogmática penal de los procesos empresariales estandarizados

La asimilación hecha por la dogmática penal del antes citado fenómeno del funcionamiento empresarial ha sido realizada por medio de su normativización empleándose en ello a la imputación objetiva. Y para explicar tal proceso de asimilación, vale recordar que el reconocimiento de la generación de conductas neutras a partir de la división del trabajo es una idea que ya la delineó Günther Jakobs en una publicación de 1989^[5], pues en tal ocasión estructuró su teoría de la imputación objetiva con base en la noción de rol social delimitándolo justamente a partir de la división de tareas, opción que genera una “separación de ámbitos de competencia”, en tal sentido afirmó que en el marco de actividades guiadas por una estricta división de tareas, como en las estructuras jerárquicas empresariales, el ámbito de organización de las personas que ocupan el cargo de empleados o subordinados resulta restringido a su rol, por lo que no son garantes del contexto en el que se ubica su trabajo y consecuentemente tampoco resultarán responsables del resultado delictivo incluso a pesar de que su intervención en el curso causal se realice de manera consciente, siendo en cambio la persona que organizó tal ámbito el competente por tal resultado y precisamente Jakobs presentó el siguiente ejemplo: el técnico que abre o deja fluir según las indicaciones de la empresa una presa vertiéndose por ello productos químicos en el río, en tal caso el “operario” no estará produciendo una típica contaminación. Y de manera concordante en una publicación de 1996 reiteró tal ejemplo señalando que, “si el control de las aguas residuales no pertenece a su rol, entonces su comportamiento tiene –sin prestar atención a lo que sabe más allá de eso– solo el significado de cumplir una tarea limitada dentro de una empresa” (p. 14).

Recogiendo el anterior aporte para continuar y centrar esta exposición, se debe indicar que el riesgo permitido como causa de atipicidad en sentido amplio si bien alude a la aceptación explícita de riesgos con base en valoraciones sociales generales, también abarca otras razones normativas distintas, y una de tales razones de permisión gira en torno a la generación de espacios de libertad en la interactuación social, espacios que son permitidos en pro de la generación y el intercambio de libertades, así se explica que existan formas de relacionarse que bien pueden ser lesivas, pero se admiten en aras de la concesión de espacios de libertad concretados en posiciones de garante o esferas de responsabilidad (Robles Planas, 2020, p. 126). Incluso, la Segunda Sala del Tribunal Supremo español, analizando un caso de delito fiscal ha definido en la STS 1515/2019 del 13 de marzo de 2019 (ponente Barreiro) que el fundamento de la falta de relevancia típica de las conductas neutras se encuentra en el “ámbito general de libertad que garantiza la Constitución”^[6].

IV. Ámbitos de competencias como criterio de imputación en las empresas

Y precisamente esta última forma de riesgo permitido se advierte al interior de una empresa, debido a que, conforme a la exposición hecha, el resultado de la división funcional del trabajo y la estructura jerárquica en la empresa es la conformación de “ámbitos de competencia individual o diferenciada” también denominados “esferas de competencia” o “posiciones de garante” que pueden generar espacios de “riesgo permitido” o espacios de neutralidad en la empresa (Silva Sánchez, 2016, p. 94)^[7]; así, se entiende que los hechos con relevancia penal que surjan de cada ámbito de competencia solo serán de responsabilidad de la persona encargada de tal “esfera de organización”, pues el empresario al crear la organización empresarial asume el compromiso de que de la misma no resulten hechos lesivos^[8], esfera que bien puede englobar tanto a personas responsables, así como a cosas que se encuentren bajo su dirección, y esto último, debido a que tienen los directivos la capacidad de tomar decisiones que definan la organización empresarial, y en cambio un subordinado o empleado al carecer de la capacidad de autoorganización dentro de la empresa tiene un actuar que deviene en neutro. Esta generación de espacios de riesgo permitido en virtud de ámbitos de competencia es desarrollada eficientemente por Silva Sánchez (2016) indicando lo siguiente:

[…] la estructura jerárquica y de división funcional del trabajo en la empresa genera unos ámbitos de competencia individual. De cada uno de estos ámbitos de competencia situados a diferente nivel se hace responsable un sujeto, quien de ese modo pasa a responder de los hechos que surjan de la correspondiente esfera de competencia, cuya organización interna le compete, sea cual fuere la persona subordinada que, dentro del mismo, los ejecute de modo directo. En concreto, dicho sujeto asume frente al entorno de su ámbito organizativo un compromiso de control de riesgos para bienes jurídicos que puedan dimanar de las personas o cosas que se encuentren sometidos a su dirección. (p. 123)

Y sobre la relevancia de la persona que ostenta la facultad de autoorganización para definir la competencia individual se añade que “cabrá estimar responsabilidad en tanto en cuanto exista una esfera de autoorganización (y solo dentro de la misma). Si no existe tal capacidad, no puede tampoco atribuirse responsabilidad” (Silva Sánchez, 2016, p. 20). Se tiene claro entonces que al llevarse a cabo la división de trabajo en una empresa se generan “ámbitos de competencia individual” o “esferas de competencia” que a su vez conllevan el reconocimiento de espacios de riesgo permitido que se predican a favor de las personas que no ostentan la facultad de organización o esfera de competencia en cuestión.

A lo anterior vale añadir que el ámbito de acción de una esfera de competencia en una empresa está definido por la distribución contractual de funciones y responsabilidades que se atribuye a cada una de las personas que actúan en la empresa. Silva Sánchez (2016, p. 124) explica sobre la delimitación que “son las reglas de atribución y distribución de competencia en el seno de la empresa las que delimitan los concretos riesgos que deben controlarse y las medidas cuya no adopción fundamentar[á] la presencia de un delito omisivo”, pero desde luego tal delimitación no es estática porque pueden sobrevenir transformaciones por medio de delegaciones contractuales, así Silva Sánchez (2016, p. 130) afirma que “el contrato se convierte en el mecanismo idóneo de transferencia de deberes”. “El conjunto de estos derechos y deberes de cada sujeto individualmente considerado constituye su ámbito de competencia” (Montaner Fernández, 2008, p. 75). Su concreción material bien se puede realizar con prestar atención a la conjunción de tres criterios (Montaner Fernández, 2008, p. 75): la asignación formal de funciones, los criterios de naturaleza organizativa (el principio de jerarquía y la división del trabajo) y los mecanismos o criterios de ordenación de la interacción entre distintos ámbitos de competencia (la delegación de funciones, las relaciones de confianza y los deberes de control y vigilancia).

V. La conducta del empleado o subordinado como actuar neutro

El anterior criterio normativo acarrea como consecuencia que la intervención causal o el poder de ejecución como último interviniente en un curso lesivo que ostenta un empleado o subordinado en una empresa no puede constituir fundamento para atribuirle una imputación penal, debido a que el tipo objetivo no se puede sostener con base en criterios naturalísticos que desconozcan el funcionamiento y la división del trabajo de una empresa. Guiarse por un criterio naturalístico significará afirmar en primer lugar la relevancia penal de la conducta de un “empleado u operador” que se limitó a seguir las instrucciones de su superior, pero por seguir tales instrucciones terminó siendo parte de un curso causal lesivo, sostener tal hipotética imputación, basada en que el “empleado” tuvo el curso causal en sus manos al ser el último interviniente antes de desencadenarse el resultado lesivo, debe ser desechada por guiarse con base en una idea de dominio en sentido naturalístico y por no reflejar la distribución de competencias que se tienen al interior de una empresa. En cambio, se obtiene una respuesta eficiente si se emplean criterios normativos tales como la separación de esferas, de forma que lo relevante al momento de analizar el actuar de un subordinado o empleado no es el dominio o no dominio psicofísico de procesos causales, sino es la incumbencia o no incumbencia respecto de un determinado hecho (Feijoo Sánchez, 2007, p. 212). En palabras de Silva Sánchez (2016):

[…] puede sostenerse que el empleado de niveles medios e inferiores, dado que su contribución al hecho “aunque se manifieste en actos ejecutivos del delito” se desarrolla en el seno de una relación laboral estándar, en muchas ocasiones no podrá ser hecho responsable ni como autor ni como part[í]cipe en aquel […][,] [debido a que] el control de los resultados últimos de su actividad no pertenece a su esfera de competencia (queda fuera de su rol). (p. 99)

Y con un parecer semejante Robles Planas (2013) señala que:

[…] en la medida que lo relevante es el ámbito de competencias específicamente asumido por el subordinado y este viene definido por una serie de deberes que le incumben, el mero efecto favorecedor de su actuación en el marco del correcto desempeño de su función en la empresa no es razón para la imputación de responsabilidad por el delito finalmente cometido. Y ello, como se viene diciendo, con independencia de que el subordinado tuviera cabal conocimiento de todas las circunstancias y, especialmente, del carácter delictivo del proceso en el que su posición aparece involucrada. (p. 450)^[9]

Para continuar con la explicación es útil detenerse para explicar la idea de “actuar neutro, conducta neutral o adecuada profesionalmente”, su ámbito de aplicación y sus efectos. Esta es una herramienta dogmática ligada a la aplicación de la imputación objetiva en la participación criminal^[10] y que tiene especial reflejo en la prohibición de regreso. En doctrina se ha definido de distintas maneras a la idea de “conducta neutra, estándar o adecuada profesionalmente^[11], pero para lo que importa a este estudio basta con señalar que la definición mayoritaria de su ámbito de actuación contiene dos elementos o caracteres: uno de carácter objetivo referido a que son conductas que se adecúan al estándar de una actividad profesional y otro de carácter subjetivo, referido al conocimiento (efectivo o probable) de que se está contribuyendo a una conducta delictiva ajena, es por ello que se trata de un problema de imputación objetiva en la participación criminal^[12]. Así, por ejemplo, Rengier (2020) afirma que el problema de las acciones neutrales “surge siempre cuando el titular de una profesión acepta, al menos con dolo eventual, que su acción promueve un hecho doloso antijurídico de otro” (cap. 8, n.m. 101). De forma semejante Robles Planas (2020) indica que con ella se hace alusión a los:

[…] casos en los que puede identificarse un efecto favorecedor en términos causales y consciente al autor del delito mediante conductas estándar, estereotipadas o ejecutadas conforme a un rol o posición social o profesional –en la empresa: conforme a un determinado círculo de competencias–^[13]. (p. 150)

Según Feijoo Sánchez (2020, p. 138): “Se trata de conductas asiduas y generalmente disponibles que, por regla general, se entiende que carecen de significado delictivo y que son absolutamente ajustadas a Derecho, pero que excepcionalmente pueden estar vinculadas a una actividad delictiva ajena”. En torno a los efectos de las conductas neutras basta con decir que interrumpe la imputación que se realizaría al “partícipe” por el hecho de un “autor”, en otras palabras, la presencia de una conducta neutra hace que no exista una obra en común o una organización conjunta entre el “ejecutor de una conducta neutra/partícipe” y la “persona que conduce un riesgo típico/autor”. Claramente, Feijoo Sánchez (2020) indica que la teoría de los actos o conductas neutrales o neutros es una “construcción dogmática que interrumpe el traspaso de responsabilidades (regressus ad infinitum) de ámbitos ajenos a los propios, aunque exista una relación de causalidad (prohibición de regreso de la responsabilidad en sentido moderno)” (p. 137). Como referencia vale anotar que la “expresión” conductas neutras o adecuación profesional –en sí misma– no es más que un referente fenomenológico vago, pues no se enfoca en el fundamento normativo que explica la exclusión de la imputación^[14].

La argumentación expuesta, si es llevada a la práctica forense de la delincuencia empresarial, significará que el actuar de un empleado en una empresa representará un caso de conducta neutra, lo que implica que bien puede sostenerse que el encadenamiento causal del actuar de un empleado con el hecho delictivo de otro será en realidad una manifestación de un riesgo permitido y propio del funcionamiento de la empresa. Y ello encuentra su explicación en que la normativización de la división del trabajo en la empresa nos lleva al reconocimiento de que la distribución de responsabilidad penal debe guiarse por la distribución de competencia funcional y no por criterios naturalísticos enfocados en el poder de ejecución. Se obtendrá entonces que la producción de un resultado lesivo proveniente de la empresa no formará parte de la esfera de competencia del empleado o subordinado, pues este actúa por y para la empresa y según los parámetros que han sido organizados por su superior jerárquico, en otras palabras, si un operario o empleado, al momento de desarrollar su tarea dentro del circuito de las labores a él asignado en la empresa, llega a formar parte de un encadenamiento causal que conduce a un resultado delictivo, tal resultado no formará parte de su ámbito de competencia por haber actuado dentro de los parámetros de un rol neutro y ello, debido a que tal rol individual no engloba ni abarca las consecuencias derivadas de tal proceso organizativo empresarial, por lo que su actuar conformará una manifestación de un riesgo permitido, consecuencia que se puede sostener incluso si tuvo conocimiento del desencadenamiento de tal curso delictivo, pero manteniéndose en su rol de operario. En tal sentido, Robles Planas (2020) señala lo siguiente:

En los casos de prestaciones profesionales o de subordinados en la empresa se trata de conductas que no contienen, en sí mismas, un riesgo especial de continuación delictiva, esto es, no pueden entenderse como conductas que se adapten al hecho que va a ser cometido, sino que se agotan en el estándar normativo que define el contexto en el que se verifican^[15]. (p. 151)

Y en una aplicación práctica a la parte especial Silva Sánchez y Montaner Sánchez (2012), en relación con los delitos contra el medio ambiente cometidos en empresa, también comparte semejante opinión, señalando lo siguiente:

[…] en cuanto a los empleados subalternos que realizan, en muchas ocasiones, de modo directo el vertido o depósito contaminante, la extracción o aterramiento […] la fundamentación [para la exención de responsabilidad] debe orientarse más bien al hecho de que el aspecto de incidencia sobre el medio ambiente de los depósitos, extracciones, vertidos, etc., se encuentra por completo al margen de la esfera de competencia y decisión de estos sujetos, quienes se limitan a desempeñar su trabajo en términos perfectamente neutros. Eso es, a la estimación de que conductas ordinarias enmarcadas en una relación laboral (que responden a un rol socialmente adecuado, sin excederse de los términos de este) no pueden ser penalmente relevantes. Esta última postura es la que sostiene la doctrina del denominado comportamiento estándar y es probablemente la que, de modo desde luego inconsciente, preside la práctica orientada a no acusar siquiera por el delito contra el medio ambiente (al igual que sucede, por lo demás, en otros delitos de empresa) a dichos sujetos^[16]. (p. 52)

Se advierte entonces que la implementación de la idea de conductas neutras realizadas por el empleado se ha llevado a buen puerto por medio del empleo del principio de competencia aplicado a la relación vertical en la empresa. Se entiende que el “principio de competencia” es el criterio que guía la división del trabajo en sentido vertical, pues permite definir un alcance limitado de la competencia de los subordinados generándose multitud de conductas neutrales, pues ellos mantendrán si bien un dominio psicofísico, pero no una incumbencia sobre la organización empresarial, Robles Planas (2020) lo detalla indicando lo siguiente:

[…] el principio de competencia despliega toda su fuerza en tales casos, pues se trata de poner de manifiesto que aquellos subordinados no son en absoluto garantes de impedir que se cometan delitos en la empresa, incluso aunque tengan conocimiento de la producción del delito y aparezcan en alguna medida causalmente relacionados con él^[17]. (p. 130)

Resaltando también que el principio de competencia genera un comportamiento neutro, García Cavero (1999) indicó lo siguiente:

[…] Una primera consideración de estos casos podría estar en favor de afirmar la responsabilidad penal también del subordinado, en cuanto sujeto penalmente imputable. Sin embargo, con una solución así, se caería nuevamente en la reiterada inobservancia del funcionamiento propio de la empresa moderna que todos los modernos estudios de la criminalidad empresarial intentan rescatar en la elaboración de los mecanismos de imputación de responsabilidad. Soy de la opinión [de] que mientras se trate de ejecutar cabalmente órdenes del superior, no existirá una responsabilidad penal, incluso si el sujeto ejecutor tiene conocimiento de la relevancia dañosa de lo que hace (imputación subjetiva). Este parecer se fundamenta en que su incompetencia respecto a la organización global del proceso de producción o fabricación impide atribuirle el output no permitido. Quien tiene el dominio de la esfera de organización de la empresa en estos casos es el superior y no el simple trabajador u operario de la fábrica. (p. 204)

Ciertamente, la prohibición de regreso en el ámbito empresarial opera restringiendo la imputación desde “la cúspide” hacia la “base operativa”, por lo que bien podría hablarse, como lo indica Feijoo Sánchez (2020), de una “prohibición de descenso” (p. 172). Se entiende así que en la empresa la prohibición de regreso actúa de forma paralela a su aplicación convencional, pero en un sentido temporal distinto: se podría decir que en el sentido convencional la prohibición de regreso interrumpe la imputación del penúltimo que actuó, mientras que en la criminalidad empresarial interrumpe la imputación del último que actuó. Y tal forma de aplicación de la prohibición de regreso se debe a que en una organización empresarial en la medida que se desciende en la organización los deberes se reducen, pues la creciente complejidad de las organizaciones empresariales también transforma los deberes de la base de la pirámide: a medida que se desciende más en la organización, los deberes van siendo más reducidos (Feijoo Sánchez, 2009, p. 27). Esta descripción adecuada de esta forma de estructurar la prohibición de regreso la ha anotado Feijoo Sánchez (2007) indicando que la interrupción se produce de “de adelante” hacía “atrás”, así indica lo siguiente:

[…] en las empresas y en las organizaciones en general, a diferencia de lo que pasa en el ámbito de la responsabilidad estrictamente individual, la “prohibición de regreso o retroceso” de la responsabilidad penal no va desde el último que actúa hacia los que actuaron anteriormente (de delante para atrás), sino en otro sentido: de arriba hacia abajo. […] La existencia de una organización suele hacer que empecemos a dilucidar responsabilidades no a partir del último que actúa, sino desde la parte superior de la organización. (pp. 206 y 369)

Recientemente, ha reiterado esta idea señalando que la prohibición de regreso en estructuras empresariales responde a la pregunta de: “por qué y cómo queda vinculada o acoplada una persona con su comportamiento a la conducta de los que adoptaron las decisiones delictivas iniciales” (Feijoo Sánchez, 2020, p. 171).

VI. Relación vertical en la empresa y competencia preferente del superior

El reconocimiento del principio de competencia en el otro extremo de la relación vertical al interior de la empresa conduce a sostener que es de competencia preferente de los directivos el resultado delictivo, debido a que ellos son los competentes de la organización empresarial, competencia que incluye al comportamiento de personas autorresponsables, pero que actúan por y para la empresa, pudiendo graficarse ello indicándose que “a medida que se va subiendo en los niveles jerárquicos de la empresa, va disminuyendo el carácter neutral de las aportaciones” (Robles Planas, 2013, p. 450). En este sentido, Iñigo Corroza (2001) resalta la competencia preferente del directivo indicado al mencionar lo siguiente:

[…] que lo relevante para atribuir responsabilidad penal dentro de la empresa, es determinar cuándo puede imputarse el riesgo prohibido a la esfera de organización de un miembro de esta. En dichos supuestos, el encargado controla la actividad de sus subordinados, tiene deberes de aseguramiento frente a los posibles riesgos prohibidos creados por sus subordinados. Por tanto, parece adecuado considerar que responderá como autor de los riesgos prohibidos creados por la conducta de sus subordinados, porque son fruto de una defectuosa organización de su esfera de organización. […] La característica que presenta la función de encargado, como directivo, es que su esfera de organización no coincide con su esfera física de acción, sino que es más amplia, incluyendo la esfera de organización de sus subordinados. (p. 263)

En sentido concordante, García Cavero (1999) habla de una ampliación de la competencia del superior al afirmar lo siguiente:

[…] las relaciones de subordinación establecen diferentes competencias en relación a la pérdida de capacidad crítica del subordinado y al cierto “dominio de la configuración del hecho” por parte del superior. En este sentido, el contenido de la esfera de organización del superior se amplía más allá del dominio físico a través de competencias de organización y control. (p. 90)

Para ubicar correctamente en la teoría del delito el problema del actuar causal del empleado que ejecuta una orden al interior de una empresa no puede ser resuelto acudiendo a la obediencia debida como causa de justificación, sino en cambio su lugar correcto es el análisis del tipo objetivo en la intervención delictiva. Pues esta causa de justificación solo tiene aplicación en las órdenes que se amparan en el Derecho público no siendo de aplicación a las órdenes de corte familiar y laboral, debido a que el ordenamiento no considera que se tenga un interés jurídico superior en las órdenes empresariales frente al interés jurídico general en que se respeten las reglas y prohibiciones jurídicas^[18].

VII. El problema de los conocimientos especiales en el subordinado

Un problema medular al tratarse de conductas neutras en ámbitos de criminalidad económico es analizar la posibilidad de sostener el carácter neutro del actuar del empleado u operario si este posee conocimientos efectivos o especiales de la lesividad de su acción. Sobre este tema, se advierten –a grandes rasgos– fundamentalmente dos posiciones: por un lado, una propuesta que toma en cuenta el factor subjetivo del partícipe y, por otro lado, una propuesta que pone de relieve el factor objetivo del partícipe, ambas propuestas admiten desde el luego graduaciones y diferencias entre sus defensores. A favor de la primera propuesta se puede encontrar a Roxin (2003), quien admite una participación punible si se conoce la resolución delictiva del autor y además hay una aportación favorecedora que represente un “sentido de referencia delictivo” [deliktischen sinnbezug]; en cambio no hay aportación delictiva, no habrá participación si solo se representa “la posibilidad de un empleo delictivo de su contribución” (Roxin, 2003). En esta propuesta observó que el sentido de la acción del partícipe se define de manera individual dejándose de lado el contexto empresarial en el que se desarrolla tal actuar, lo que no se condice con la propuesta de este estudio, pues aquí se defiende que el contexto empresarial es de imprescindible valía para definir los criterios de imputación.

La segunda propuesta de respuesta es la que consideró más correcta al atender a criterios objetivos y dar cabida entonces al marco empresarial, así no se definirá como prohibida la conducta de un empleado teniendo en cuenta la interpretación personal que realice este de su actuar, sino su conducta toma su sentido solo al ubicarla en el papel que desempeña en la empresa, lo que redunda en hacer compatible esta propuesta con las estructuras de funcionamiento colectivo y empresarial. En tal sentido, desde un punto de vista general, Jakobs (2012) resumidamente indica que “en el caso de una división del trabajo separadora, cualquier conocimiento de la continuación delictiva excede el rol de la persona que actúa previamente” (p. 81). De forma semejante se encuentra la posición de Robles Planas (2013), quien para el Derecho Penal económico sostiene que, si bien un dolo directo o conocimiento del curso lesivo del empleado podría catalogarse como un “indicio” de inadecuación social, tal conocimiento no enervará el carácter permitido de la conducta del subordinado, pues la definición como prohibida de una conducta no es suficiente con una interpretación puramente personal del autor, pues del conocimiento individual no surge un deber social o del mero conocer no surgen deberes, sino la conducta del agente debe ser una negación de la norma con un sentido comunicativo definido con un baremo estandarizado objetivamente, en tal sentido el citado autor afirma lo siguiente:

[…] en las conductas que se verifican en contextos de neutralidad o adecuación profesional, el dolo es un indicio que permite una suerte de juicio hipotético de responsabilidad, que queda desvirtuado tan pronto como la conducta del sujeto pueda explicarse como objetivamente permitida. De este modo, puede afirmarse que la cuestión de la permisión o prohibición de la conducta es previa a la constatación de cualquier dato sobre los conocimientos del agente. El conocimiento no crea el deber, sino que este le precede y determina su relevancia para afirmar la infracción de la norma^[19]. (Robles Planas, 2013, p. 442)

En otro pasaje afirma lo siguiente:

[…] no parece consistente el mensaje de que el deber de abstenerse de favorecer desaparezca en casos de duda, sospecha o probabilidad y en cambio, no suceda lo mismo cuando haya un conocimiento seguro o prácticamente seguro. Y ello porque, si no existe el deber de informarse ante la situación, tampoco podrá admitirse su relevancia cuando la información se posea por el sujeto. (Robles Planas, 2020, p. 150)

Argumentación que conlleva fundamentar que de sostener un empleado conocimientos especiales ajenos a su rol no conllevarán que se derive responsabilidad sobre él^[20]. Recientemente^[21], también Feijoo Sánchez (2020)^[22], asimila esta postura, pero remarcando la importancia del contexto, sosteniendo que “no puede existir una conducta de participación en un delito económico mientras el comportamiento, teniendo en cuenta el contexto en el que se realiza, tenga un sentido o significado económico propio desvinculado de la comisión del delito” (p. 162)^[23].

VIII. Límites al actuar neutro del empleado

Y finalmente restar exponer los límites al actuar neutro del operario. La pregunta que abordamos es si se pueden producir supuestos en que se abandonará el carácter de estándar o neutral de la conducta de un empleado, cuestión a la que se debe responder afirmativamente y que se presentará fundamentalmente en dos supuestos: si el subordinado ostenta un especial deber de garantía dirigido a evitar que determinados bienes o determinadas actividades pasen a formar parte de proyectos delictivos ajenos y si en tal contexto no se cumple tal deber no se podrá asimilar tal comportamiento a una conducta neutra (por ejemplo, las entidades de crédito tienen un deber especial de comprobar la licitud del origen de los activos en el marco de la legislación de lavado de activos)^[24] o si al seguir las instrucciones del superior, desborda el marco de sus competencias adaptándose según Robles Planas^[25] o reorganizando su esfera según Silva Sánchez (2016, p. 99)^[26] según la conducta delictiva del superior, en tal caso será cómplice, pero si realiza una aportación drásticamente apartada del rol de subordinado, bien puede imputársele coautoría (por ejemplo, si un abogado diseña una compleja operación societaria para defraudar a la Administración tributaria o si al empleado de una fábrica se le encarga vierta residuos en un lugar fijado por su superior, pero tal lugar ha sido declarado como ilegal depósito de residuos y el subordinado si bien cumple tal orden añade una sustancia que acelera el proceso de descomposición siendo consciente de su elevada toxicidad).

IX. Reconocimiento jurisprudencial de actuar neutro del empleado

La tesis expuesta ha recibido incluso reconocimiento a nivel jurisprudencial. Así en la jurisprudencia de la Corte Suprema del Perú en un caso de peculado ejecutado desde el interior de una sección del ejército se produjo la sustracción sistemática de combustible, hecho que fue organizado por los altos mandos y ejecutado por los miembros subordinados, correctamente la Corte Suprema reconoce la enorme valía de la definición de esferas de competencia, así como la configuración de un actuar neutro de los subordinados incluso si actúan con conocimiento del curso delictivo, por ello es útil transcribir el siguiente pasaje:

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Perú. Rec. Nulidad Nº 2124-2018/Lima de 29 de abril de 2019 (ponente San Martín) Considerando: “décimo cuarto: […] es de tener presente que se está ante un delito cometido en el seno del ejército, que como toda actividad compleja organizada o estructura jerárquicamente organizada se nutre de las reglas de jerarquía y de la división del trabajo –con la nota propia de una gran rigidez y formalismo en una institución donde la disciplina y jerarquía son esenciales y máximos referentes de su funcionamiento interno–, de suerte que el punto de partida de cualquier consideración acerca de la responsabilidad penal de sus miembros por los delitos cometidos en su seno con repercusiones para terceros –el Estado: el patrimonio público y la correcta gestión del mismo desde los intereses generales– es la noción de competencia. En efecto, es el círculo de deberes concretamente asumido por un sujeto el que determina la existencia o no de responsabilidad. Ello conduce ya a importantes consecuencias tanto en el plano vertical como en el plano horizontal (Robles Planas, 2018, p. 23).

[…] décimo quinto: Que en esta perspectiva y siguiente al referido autor, es de rigor efectuar las siguientes puntualizaciones: Respecto de las capas inferiores de las líneas de intervención competencial –de la cadena sucesiva de actuaciones de un mismo objeto, por ejemplo–, por el limitado alcance de las competencias asumidas no es habitual fundamentar la responsabilidad en esta clase de funcionarios subalternos: ellos no son garantes de que se cometan delitos en este ámbito de actividades, y es en donde pueden hallarse múltiples conductas neutrales. Ellos no son en lo absoluto garantes de impedir que se cometan delitos en la institución, incluso aunque tengan conocimiento de la producción del delito y aparezcan en alguna medida causalmente relacionados con él.

X. Conclusión

En síntesis, la organización empresarial con base en la jerarquía y división de trabajo debe ser asimilada por el Derecho Penal no con base en criterios naturalísticos, sino con base en criterios normativos. Esto conduce a reconocer que la división de trabajo genera esferas de competencia y estas formas de posiciones de garante a su vez conducen a reconocer espacios de riesgo permitido.

Debido a que la organización empresarial es un reflejo del poder de administración y dirección del superior, no se podrá predicar una capacidad de autoorganización en el subordinado o empleado, por lo que si este último aparece enlazado causalmente con un resultado lesivo, bien podrá alegarse a su favor que su intervención se realizó con base en una conducta neutra que ampara su actuar como un riesgo permitido, actuando como una forma de prohibición de regreso que corta el paso de la imputación de la cúspide hacía la base operativa, lo que incluso puede predicarse en caso de conocer efectivamente tal encadenamiento causal.

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* Máster en Estudios Jurídicos Avanzados con especialidad en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona (España), máster en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad Pompeu Fabra y la Universidad de Barcelona (España). Estudios en la Segunda Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana realizada en la Universidad de Göttingen (Alemania). Título de especialista en Derecho Penal Económico y Empresario por la Universidad de Castilla-La Mancha de Toledo (España).

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^[1] Si el problema de la criminalidad de empresa se afrontaría empleando conceptos tradicionales se asumiría entonces un modelo bottom up (de abajo hacia arriba) que se enfoca en los últimos eslabones de la cadena empresarial, señalando como principal protagonista a los ejecutores que tienen en sus manos el riesgo penal que conduce directamente a un resultado típico, en otras palabras, se empieza en analizar la conducta del subalterno para ir ascendiendo progresivamente por la cadena de mando, lo que a la postre conduciría a caracterizar a los directivos como meros partícipes (inductores) de los hechos mientras que los operarios resultarían ser autores del hecho al haber dominado la ejecución de la acción típica. Se observa entonces que la dogmática tradicional choca y encierra fricciones con la realidad social, pues llevaría al inconsecuente resultado de atribuir “autoría” al empleado y “participación” a los órganos directivos, en tal sentido Kuhlen afirmó que “el análisis de la responsabilidad penal referido a la organización [...] desliga al Derecho Penal de la fijación tradicional ‘en el sujeto’ más inmediato o próximo al hecho en un sentido naturalístico, que, en organizaciones complejas, viene a ser normalmente un órgano encargado de la ejecución con poco poder de competencia y de decisión, como el trabajador que contribuye a la fabricación del producto en la cadena de montaje, o el conductor que lo pone en manos del comerciante. Frente a ello, el examen de arriba abajo (top-down Betrachtung) que implica el punto de vista referido a la organización, centra su atención en las personas que dentro de la misma son responsables de la toma de decisión” (Kuhlen, 1996, p. 238). Los defectos antes enunciados al momento de hacer frente a la delincuencia que surge desde una empresa llevaron primero a la praxis jurídica y luego a la doctrina a que se reconozca la vigencia del modelo top down en desmedro de un modelo bottom up. Véase: Feijoo Sánchez (2007, pp. 156-157).

^[2] Reconoce la valía de la teoría de la organización empresarial para la atribución de responsabilidad penal: Gómez-Jara Díez (2014, p. 111) (con varias referencias).

^[3] Una exposición detallada de las distintas formas de organización empresarial que reconoce la sociológica empresarial de la mano de Mintzberg (2005).

^[4] Así, por ejemplo, en una clínica privada se desarrolla la labor del operario por medio de un proceso de encasillamiento, así el profesional tiene dos tareas básicas: por un lado, categorizar la necesidad del cliente, tarea denominada diagnóstico o programa normativo y, por otro lado, la aplicación de dicho programa, en otras palabras, “el psiquiatra examina al paciente, lo califica como maniaco-depresivo, e inicia la psicoterapia”, en: Mintzberg (2005, p. 398).

^[5] Jakobs (1989) escribió que “[l]a división del trabajo puede significar reparto para la consecución de una obra común […][,] pero también puede conducir a una restricción del ámbito de organización […]. No hay una comisión propia si se causa directamente y conscientemente un resultado, sino s[o]lo cuando lo organiza, esto es, cuando le compete el hecho. De modo especial en el ámbito de las jerarquías empresariales y administrativas la división de trabajo significa, por lo general, una restricción del ámbito organizativo del subordinado; [e]ste no es garante del contexto en el que se ubica su propio trabajo, no respondiendo, en consecuencia, por el resultado global, si llega a conocerlo” (p. 285).

^[6] La Segunda Sala del Tribunal Supremo español en la STS 1515/2019 de 13 de marzo de 2019 (ponente Barreiro) indica que “con respecto a las acciones neutrales se establece en la STS 942/2013, de 11 de diciembre, que se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas”. Se decía en la STS 34/2007, de 1 de febrero, respecto de los llamados actos neutrales que la “doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución”. Y se argumenta, más adelante, que “[...] la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto ‘neutral’ puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.”.

^[7] En 1995 anotaba que “de cada uno de estos ámbitos de competencia –situados a diferente nivel– se hace responsable un sujeto, quien, de ese modo, pasa a responder del output que surja de la correspondiente esfera de dominio, cuya organización interna le compete. En concreto dicho sujeto asume frente al entorno de un ámbito de organizativo, un compromiso de contención de los riesgos para bienes jurídicos que puedan dimanar de las personas o cosas que se encuentren sometidos a su dirección” (Silva Sánchez, 1995, p. 369).

^[8] Se indica respecto a la empresa que “Esta organización conlleva la asunción del compromiso de que de la misma no resulten hechos lesivos (del mismo modo que toda persona física asume el compromiso de que, de su esfera de organización –en el supuesto mínimo, de su cuerpo– no surjan lesiones de bienes jurídicos de terceros)” (Silva Sánchez, 1997, p. 14).

^[9] También en Robles Planas (2013, p. 449).

^[10] Correctamente, Feijoo Sánchez (2020) afirma que “la teoría de la prohibición de regreso es inerme frente a supuestos en los que se imputa directamente la comisión de un hecho delictivo como autor” (p. 144).

^[11] Para Greco (1997), “acciones neutrales serían todas las contribuciones al hecho ilícito ajeno no manifiestamente punibles” (p. 138).

^[12] Según Roca de Agapito (2013), las acciones cotidianas o comportamientos neutrales están condicionadas a “la presencia de dos elementos como características más significativas de los actos cotidianos, uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. Por un lado, son conductas que se adec[ú]an al estándar normal de la correspondiente actividad; pero, por otro lado, existe el conocimiento (cierto o posible) por parte del autor de que contribuye a una conducta delictiva ajena” (p. 351).

^[13] Además, en: Robles Planas (2013, p. 441) y Robles Planas (2016, n. m. 195).

^[14] Bien se puede entender que el solo incumplimiento de una normativa extrapenal que regule el actuar de una profesión no es suficiente para afirmar un riesgo penalmente típico, tal punto de vista crítico lo apunta Feijoo Sánchez (2020) de la siguiente manera: “si solo nos fijamos en lo fenomenológico, perdemos de vista el fundamento normativo de lo inadecuado de la imputación accesoria en ciertos supuestos. La referencia a una conducta profesionalmente adecuada o adecuada al rol o estereotipada, estándar o usual no es más que una ayuda que nos permite entender la razón normativa de fondo” (p. 145). De forma semejante Robles Planas (2003) también escribió que “la opción por el castigo o la impunidad estará entre otros aspectos, en función de la extensión que se le otorgue a la parte objetiva de cada uno de los tipos que castigan la participación. Por ello, en realidad, lo relevante no es si una conducta puede ser calificada como neutral o no, sino si la parte objetiva de los tipos de participación alcanzan o no a las conductas neutrales o cotidianas” (p. 75).

^[15] También: Robles Planas (2013, p. 444).

^[16] Tal postura ya se expresó en un anterior escrito, así en 1997 el profesor de Barcelona indicó que en el actuar del subordinado se excluye el tipo objetivo con base en el criterio de la competencia: “Según este criterio, podría afirmarse que cuando un sujeto contribuye naturalísticamente a la producción de un resultado siendo así que [e]ste, sin embargo, discurre al margen de su esfera de competencia en términos normativos, entonces dicho sujeto no responde. Ocurre, sin embargo, que tradicionalmente ese criterio ha sido utilizado para definir el ámbito de responsabilidad en comisión por omisión, pero no en comisión activa [...] Modernamente, sin embargo, asistimos a propuestas, todavía en fase de discusión, según las cuales incluso quien causa un resultado, conociendo o pudiendo conocer que lo nace, no respondería penalmente cuando el proceso de producción del resultado queda fuera de su propia esfera normativa (no física) de control” (p. 22), “dado que su contribución al hecho –aunque adquiera incluso rango ejecutivo– se desarrolla en el seno de una relación laboral standard no puede ser hecho responsable ni como autor ni como partícipe en el mismo. En efecto, si la actuación ha tenido lugar sin abandonar en ningún momento los varemos correspondientes a su oficio, sin reorganizarse específicamente en orden a la actuación delictiva, y cabe afirmar que el control de los resultados últimos de su actividad no pertenece a su esfera de competencia (queda fuera de su “rol”), entonces la solución de la impunidad parece plausible” (Silva Sánchez, 1997, p. 32).

^[17] Así: Robles Planas (2018, p. 24) plantea el siguiente ejemplo: no responde como interviniente en un delito ecológico el empleado de una empresa química cuya labor consiste en verter contenedores al río con los residuos que genera la actividad industrial y ello aunque tenga conocimiento seguro del carácter lesivo para el medio ambiente de alguno de esos vertidos, sino en cambio es claro que la responsabilidad penal por el daño ecológico recaerá sobre el órgano de administración que ha ordenado ilícitamente verter los contenedores.

^[18] En tal sentido: Luzón Peña (2016, cap. 25, n. m. 122) y Montaner Fernández (2008, p. 80).

^[19] Así: Robles Planas (2016, n. m. 209).

^[20] Tratando la concurrencia de conocimientos especiales en un trabajador al que se le encarga la ejecución de una labor correctamente Montaner Fernández (2008) afirma que “[m]ientras el primero [el trabajador] se mantenga dentro del estándar normativo que le vincula, el hecho de que tenga conocimientos especiales que le permitan reconocer la conducta ilícita de quien realiza el encargo y que no los utilice para evitarla, no deriva en su responsabilidad. Es más, en este ámbito cabría hablar de una conducta neutral por parte del encargado –aunque se trate de una conducta neutral de causación directa del resultado– por ejemplo: un trabajador recibe el encargo de su superior de transportar un producto para el consumo humano, del que, fuera de su ámbito de responsabilidad ha tenido conocimiento de su nocividad. El trabajador, mientras se mantenga en su estándar de mero transportista y, por tanto, cumpla con una función que deriva de su relación laboral no excede, con su comportamiento, del límite de lo socialmente adecuado” (p. 156). Cuestión distinta se produciría en caso de delegarse un deber de garantía dentro de la empresa y concurren conocimientos especiales, en tal caso puede verse: Montaner Fernández (2008, p. 154).

^[21] Sobre esta materia personalmente considero que Feijoo Sánchez cambió su postura, pues previamente sí daba relevancia a los conocimientos que pueda obtener el empleado, de forma que bien podría responder además el trabajador si toma conocimiento del curso del evento lesivo, pues defendía que por principio es el directivo quien ostentaba una competencia preferente, pero sostenía que al subordinado no se le puede dejar de reconocer su libertad organizativa, por lo que el deber de evitar outputs lesivos no desaparece, sino queda modificado y minimizado. A partir de allí su respuesta la construyó postulando que se ha de tratar de forma distinta “el no saber evitar” frente al “no querer evitar si se conoce el riesgo”, con base en tal distinción señaló que si un trabajador, a pesar de desempeñar un rol no especialmente cualificado dentro de la empresa, crea un riesgo propio de la misma empresa, y a pesar de existir un amplio margen de ignorancia permitida, ello no significa normativamente que al no existir ignorancia la conducta siga siendo permitida, en la medida que objetivamente el trabajador no cualificado es (parcialmente) competente de dicho suceso lesivo para terceros, así remataba su propuesta señalando lo siguientee: “No veo problema alguno en entender que aunque no se exija en una actividad un deber de conocer, el conocimiento del riesgo puede generar deberes en alguien que mantenga alguna competencia con respecto a dicho riesgo” (Feijoo Sánchez, 2007, pp. 207-208); también: Feijoo Sánchez (2009, p. 35).

^[22] En el imprescindible manual de Derecho Penal económico de Martínez-Buján Pérez (2011) se sostiene lo siguiente: “A mi juicio, lo más adecuado es descartar la idea de tratar de delimitar el riesgo permitido sobre la base del conocimiento que el part[í]cipe tenga del comportamiento futuro del autor y acoger la vía de delimitarlo sobre la base del sentido de la propia conducta de favorecimiento, un sentido que no depende conceptualmente ya del conocimiento que posea el partícipe de determinadas circunstancias (entre ellas, el conocimiento de las intenciones futuras del autor), sino de criterios normativos, que son los que decidirán la relevancia de todas las circunstancias del hecho” (p. 544).

^[23] En semejante sentido: Feijoo Sánchez (2019, p. 162).

^[24] El ejemplo se extrae de: Robles Planas (2016, n. m. 206).

^[25] En tal sentido puede verse: Robles Planas (2003, pp. 303-306) (2013, p. 445) (2016, n. m. 209) (2020, pp. 148-152).

^[26] También: Silva Sánchez (2003, p. 288) y Montaner Fernández (2008, p. 103).