Resumen: El autor analiza la tipicidad de los delitos contra la libertad sexual, recogidos en el Código Penal peruano, con la finalidad de diferenciarlos y destacar las particularidades de cada uno de ellos, para que, de ese modo, el aspecto probatorio en el proceso penal se dirija a cada uno de los elementos precisados. Asimismo, realiza un estudio de los delitos contra la indemnidad sexual, con la intención de abarcar todos los delitos sexuales contemplados en la norma penal. Abstract: The author analyzes the typicity of crimes against sexual freedom, collected in the Peruvian Penal Code, in order to differentiate them and highlight the particularities of each one of them, so that, in this way, the evidentiary aspect in the criminal process is address each of the specified elements. Likewise, it carries out a study of the crimes against sexual indemnity, with the intention of covering all the sexual crimes contemplated in the penal norm.

Palabras clave: Libertad sexual / Indemnidad sexual / Violación sexual / Delitos Keywords: Sexual Freedom / Sexual Indemnity / Rape / Crimes Marco normativo: Código Penal: arts. 170 al 175. Recibido: 4/7/2022 // Aprobado: 11/7/2022

I. Introducción

El legislador peruano en materia penal modificó varias veces lo correspondiente a los delitos contra la libertad sexual. Así, en nuestro ordenamiento jurídico nacional, dicho bien jurídico quedaba lesionado solamente cuando el agente activo realizaba conductas propias de una relación sexual natural, lo cual permitía negar como hecho típico los supuestos de felaciones al agresor o hacia la víctima (fellatio ore), que actualmente están sancionados en la redacción moderna del tipo base como “acceso bucal”.

Esta tendencia legislativa era acompañada por la doctrina mayoritaria de los años 80 en nuestro país. De esta manera, se señalaba que el marido tenía derecho a exigirle a la esposa acceso carnal. Por ende, la violación no podía darse dentro del matrimonio, salvo que el motivo de su oposición sea para evitar el contagio de una enfermedad venérea o la realización de un acto contranatural^[1].

Lo expuesto en líneas anteriores carece de todo sentido actualmente, debido a que el débito conyugal que parte de la institución matrimonial no puede amparar el abuso de ningún derecho, tanto más si el incumplimiento matrimonial configura una de las causales de divorcio, por ende, no puede ser invocada como justificación para abusar sexualmente de la o el cónyuge.

II. Bien jurídico: libertad e indemnidad sexual

El bien jurídico protegido en esta serie de delitos es la libertad sexual. Por ello, es sancionado el acto sexual que no haya sido deseado ni querido por la víctima. La falta de consentimiento del sujeto pasivo es el eje central para tipificar el delito que lesiona la autodeterminación sexual de una persona, entendida como una manifestación de la dignidad humana.

Aunado a ello, el bien jurídico protegido en el capítulo IX del título IV del Código Penal es también la indemnidad sexual cuando se trata de menores de 14 años, esto en razón a que la autodeterminación sexual de una persona no puede ser cabalmente gestada en una edad en la que el ser humano aún no consolida su libre albedrío.

Esta distinción entre libertad e indemnidad significa reconocer que existen actos que no atacan la libertad sexual de las víctimas (niños y púberes), justamente porque carecen de esta determinación para decidir sobre su propia integridad sexual, más aún si como consecuencia de la comisión de este delito quedan secuelas psicológicas sobre las víctimas, efectos que impedirán alcanzar esa autodeterminación sin traumas de por vida, entre otras consecuencias.

III. Delito de violación sexual (artículo 170 del Código Penal)

Este delito no es el único que compone la lista de tipos penales que lesionan la libertad sexual. Al respecto, es posible hacer uso del esquema clásico del iter criminis para graficar cómo nuestro Código Penal (en adelante, CP) tipificó los distintos grados y momentos de la conducta del agente que se encuentra guiado por su ánimo lascivo in crescendo. Es decir, las fases que parten desde el pensamiento lascivo hasta su manifestación en el mundo exterior, dando lugar al acoso sexual, los tocamientos y el acceso carnal como último punto.

Hasta aquí lo expuesto, es necesario recordar la premisa registrada por Ulpiano en el Digesto romano: “cogitationis poenam nemo patitur”^[2], esto significa: El pensamiento no delinque. Por tanto, no hay delito cuando nuestros pensamientos se mantienen en la fase interna y no llegan a una realización que sea punible.

En sentido contrario, en el momento en que el autor exterioriza este ánimo lascivo en la realidad a pesar de conocer la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, podremos distinguir tres momentos. Así pues: i) la conducta de asediar o perseguir un contacto de índole sexual con una persona configura el acoso sexual; ii) en la medida que logra un contacto físico con dicha víctima, estaremos ante un acto libidinoso o tocamiento indebido; y iii) finalmente, en el momento en que este ánimo trascienda y se consuma el acceso carnal, se habrá configurado el último de los escalones en cuanto a la gravedad del daño contra la libertad sexual, es decir, nos estaremos refiriendo al delito de violación sexual.

El gráfico propuesto guarda coherencia con los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema; por citar un ejemplo, dicho órgano jurisdiccional, al momento de resolver sobre las diferencias entre la tentativa inacabada de violación sexual y los tocamientos indebidos, señaló que la solución radica en valorar los medios probatorios periféricos que permitan comprobar objetivamente si el imputado se limita a tocar indebidamente a la agraviada o si la dirección de su ataque estuvo siempre orientado a consumar un acceso carnal^[3].

1. Sobre el tipo penal

El delito base de acceso carnal sexual se configura cuando el sujeto activo hace uso de la violencia o amenaza grave y logra realizar el acceso mediante vía vaginal, anal o bucal sin contar con el consentimiento de la víctima.

Por acceso carnal debemos comprender a la introducción de partes del cuerpo, como también a la introducción de cualquier objeto en las cavidades antes señaladas^[4]; en cuanto al verbo obligar, debemos entender que previo al acceso carnal, se ha vencido la resistencia de la víctima; identificar la negativa de la víctima o su imposibilidad de prestar negativa es lo que afirma un abuso sobre su libertad sexual, esto sin importar que la conducta de la víctima es pasiva o activa.

El eliminar la distinción sobre el rol que desempeña la víctima hace extender la punición hacia otras conductas. De este modo, es una conducta típica cuando el agente activo obliga a que la víctima le practique actos sexuales, como ocurre –por ejemplo– en el caso de una persona que obliga a un menor de edad a realizarle un coito. En similar sentido, tampoco importa si la acción del sujeto activo conlleva a un abuso sexual directo o indirecto. Así las cosas, es típica la conducta cuando una persona coacciona a otra para que tolere la práctica sexual que le realiza un tercero.

2. Conductas atípicas

2.1. Ausencia de ánimo lascivo

El delito base de violación sexual, también denominado delito doloso de acceso carnal sexual, se perfecciona con acciones efectivamente sexuales. Es decir, aquellas en las cuales el agente activo involucra a otra persona para someterla a un acto de connotación sexual cuyo contexto tiene por finalidad satisfacer una determinada apetencia sexual^[5].

Por tanto, si la introducción del objeto por alguna vía solo tiene por finalidad causar un daño físico, es decir, netamente un animus nocendi, no estaremos frente a un delito de violación sexual. Lo anterior se ejemplifica mejor en el caso de una persona que obliga a otra a transportar droga en el interior de su vagina, con lo cual nos encontramos frente a una conducta atípica.

2.2. Sadismo durante el acto sexual

La violencia física que se produzca durante el acto sexual consentido excluye el delito de violación sexual. Nos estamos refiriendo al sadismo o incluso al masoquismo consentido, lo cual debe ser verificado por los operadores de justicia de manera cautelosa frente a la problemática actual de falsas denuncias o, de manera inversa, se pretenda maquillar una violencia no consentida como una violencia consensuada.

Así, el agente activo podría incluso obrar en error de tipo, cuando, en la creencia firme de que la víctima estaba consintiendo la imposición sexual violenta, en realidad aquella se estaba oponiendo al acto sexual.

2.3. Determinación etaria del sujeto pasivo

Es importante señalar la situación que hace desaparecer la configuración de la circunstancia agravante señalada en el inciso 11 del artículo 170 del CP; esta se presenta cuando el sujeto activo tiene acceso carnal con una persona creyéndola mayor de 18 años. En este caso se excluirá el dolo, pero únicamente respecto de esta agravante, pues aún subsistirá el tipo penal básico; claro está, ello será posible siempre que la imputación concreta se haya cimentado en el artículo 170 del CP:

Artículo 170. Violación sexual

11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición.

3. Agravantes del delito de violación sexual

Si bien pertenecen al artículo 170, por ser este el tipo base a partir del cual se ramifican todas las modalidades típicas del delito de violación sexual (artículos 171 al 175), es necesario conocer las circunstancias agravantes para determinar su aplicación subsidiaria frente a hechos no contemplados en los artículos mencionados.

Art. 170	Agravantes en los delitos de violación sexual
Inc. 1	Uso de arma o pluralidad de sujetos activos.
Inc. 2	Abuso de cargo de vigilancia, custodia sobre la víctima o la hace confiar en él.
Inc. 3	Aprovechamiento de relación de parentesco o convivencia.
Inc. 4	Aprovechamiento de cargo institucional académico donde estudia la víctima.
Inc. 5	Aprovechamiento de relación laboral.
Inc. 6	Aprovechamiento de cargo militar, policial, seguridad ciudadana pública o privada.
Inc. 7	Contagio de enfermedad de transmisión sexual grave.
Inc. 8	Consumación intencional en frente de menor de edad.
Inc. 9	Si la víctima se encuentra gestando.
Inc. 10	Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años, es adulto mayor o sufre de discapacidad.
Inc. 11	Por razón de violencia de género.
Inc. 12	Si autor tiene alterada la conciencia por estado de ebriedad o droga.

IV. Violación de persona inconsciente o incapaz de resistir (artículo 171 del CP)

Este delito se comete cuando el sujeto activo previamente coloca a la víctima en un estado de incapacidad física, incapacidad para defenderse (atarla de manos), o incapacidad para prestar consentimiento (doparla).

Conforme a la redacción del tipo penal, se entiende que el autor obra de manera que asegure la consumación; en otras palabras, se suman como actos de ejecución de este delito las acciones que colocan a la víctima en las situaciones antes descritas, con la finalidad de que no pueda evitar la consumación delictiva, siendo esta la razón político-criminal para sancionar con mayor pena esta modalidad típica. Un clásico ejemplo se da cuando el profesional de la salud aplica una dosis excesiva de anestesia para colocar a la víctima en estado de inconsciencia y poder abusar sexualmente de esta.

V. Violación de persona incapaz de consentir (artículo 172 del CP)

Se da cuando el agente activo comete el tipo base conociendo el estado psicológico y físico, disminuidos o anulados, del sujeto pasivo, debido a circunstancias ajenas a su actuar. Es decir, este estado de vulnerabilidad es propio de la víctima, causado por un tercero o incluso por la propia víctima. Aquí lo importante es que el sujeto activo no produjo esa situación.

Este tipo penal justifica su reconocimiento en función a que el agente activo conoce del estado sobrevenido de la víctima, como podría ser un caso de anomalía psíquica, grave alteración de la consciencia, retardo mental u otra incapacidad análoga que impida comprobar el consentimiento del sujeto pasivo. Para la configuración de esta conducta delictiva no se necesita demostrar el empleo de violencia o amenaza sobre la víctima que ya está en un estado de incapacidad de consentir^[6].

Sin embargo, es necesario tener cuidado para determinar el consentimiento de las personas con retardo mental, puesto que existen distintos grados. Es necesario tener en cuenta que no podemos afirmar de plano una incapacidad de consentir en estas personas sin previamente el dictamen pericial psicológico correspondiente, para así determinar una incapacidad de consentimiento definitiva o no; incluso, puede generarse error de tipo en el autor que crea que la víctima con retardo mental prestó su consentimiento, más aún si esta última buscó al agente activo.

VI. Violación sexual a menor de edad (artículo 173 del CP)

Este hecho punible se configura cuando el agente dolosamente realiza un acto carnal sexual a un menor de catorce años o lo somete para que el menor practique estos actos a su favor o en favor de un tercero.

Para la configuración de este delito no se necesita verificar que el agente haya empleado violencia, amenaza o intimidación. No importa si hubo estado de inconsciencia producido por el autor o sobrevenido por causas ajenas al accionar de este; no interesa si existió engaño o efectivamente consentimiento del menor^[7], este delito se configura con mera actividad.

La justificación de la especial tipificación de este delito radica en que nuestro ordenamiento jurídico nacional contempla a un menor de catorce años como una persona carente de autodeterminación sexual. Aquí el legislador cautela indefectiblemente la indemnidad sexual del menor.

VII. Violación sexual de persona dependiente (artículo 174 del CP)

El delito analizado lo comete el sujeto activo que aprovecha su condición de autoridad o vigía sobre la víctima, quien tiene una condición especial que la convierte en dependiente del sujeto activo, pues ocurre que el sujeto pasivo está internado o encerrado en una institución pública o privada^[8].

En este tipo penal no se requiere el empleo de violencia o amenaza. La razón de su reconocimiento radica en las situaciones en las cuales esta víctima no tiene otra alternativa más que consentir la agresión sexual, esto sumado a que tampoco se encontraría con las mismas condiciones como si tuviese plena libertad ambulatoria. Por esto, la política criminal que inspira la redacción de este artículo protege a las personas que están en lugares donde no debería lesionarse su libertad sexual.

VIII. Violación mediante engaño (artículo 175 del CP)

También denominado delito de seducción, se configura cuando el agente activo hace uso del engaño para lograr el consentimiento de una víctima entre 14 años y menos de 18 años de edad. Para la configuración de este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal.

El engaño no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino facilitar la realización del acceso sexual. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito. A modo de ejemplo, citamos la siguiente jurisprudencia:

(…) El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenta y cinco del Código Penal se habrá configurado^[9].

IX. Conclusiones

Un pensamiento lascivo no tiene relevancia para el Derecho Penal en la medida que se mantenga en dicha fase interna; sin embargo, el que busca la satisfacción de su apetencia sexual (ánimo lascivo) y la exterioriza a pesar de conocer la negativa de la víctima, obra de manera que puede ser valorada judicialmente, a partir de sus actos e indicios que revelen la finalidad de su conducta. Esta premisa es la que sustenta la punición de los delitos contra la libertad sexual.

El delito base de violación sexual es un tipo penal doloso de tendencia interna intensificada; por ende, debe constatarse la finalidad de satisfacer una apetencia sexual del sujeto activo, caso contrario, se trataría de una conducta atípica o subsumible en otro tipo penal, como el delito de tocamientos, actos libidinosos.

La relación entre el tipo base (artículo 170) con los demás tipos penales que se desprenden de este delito (artículo 171 al artículo 175) consiste en los elementos objetivos que comparten en común, es decir, las palabras que se repiten en la redacción de estos tipos, lo que significa que comparten la interpretación de los términos: i) acceso carnal; ii) violencia; iii) amenaza; iv) vía vaginal, anal, bucal; v) partes del cuerpo u objetos; vi) los agravantes del tipo base, entre otros.

	DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Libertad sexual	Art. 170	El que	Con violencia o amenaza	Tiene acceso carnal	Con la víctima
	Art. 171	El que	Genera un estado inconsciencia o incapacidad de resistir	Acceso carnal	Con la víctima
	Art. 172	El que	Conociendo que existe causa de inconciencia o incapacidad de resistir	Tiene acceso carnal	Con la víctima
Indemnidad sexual	Art. 173	El que	Tiene	Acceso carnal	Con menor de 14 años
Libertad sexual	Art. 174	El que	Aprovecha su condición de garante o vigía	Tiene acceso carnal	Con víctima internada o recluída
	Art. 175	El que	Con engaños	Tiene acceso carnal	Con víctima entre 14 y 18 años

Referencias

Bramont-Arias Torres, L. (1997). Derecho Penal. Parte especial. Lima: San Marcos.

Buompadre, J. (2000). Derecho Penal. Parte especial. Buenos Aires: Editorial Buenos Aires.

Salinas Siccha, R. (2019). Derecho Penal. Parte especial. Lima: Iustitia.

Soler, S. (1987). Derecho Penal argentino. Buenos Aires: Editorial Buenos Aires.

Villa Stein, J. (1998). Derecho Penal. Parte especial. Lima: Editorial San Marcos.

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* Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Maestrante en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Director del Taller de Litigación Oral Penal de LP. Pasión por el Derecho. Instructor de técnicas de litigación oral acreditado por la American Bar Association Rule of Law Initiative de EE. UU., con sede en México. Investigador invitado para la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal (CEI-CPP) del Ministerio de Justicia.

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^[1] Véase: Soler (1987, p. 468).

^[2] Real Academia de la Lengua Española. Diccionario panhispánico del español jurídico.

^[3] Fundamento jurídico octavo del Recurso de Nulidad Nº 316-2021, Lima Este.

^[4] Véase: Buompadre (2000, p. 105).

^[5] Véase: Salinas (2019, p. 963).

^[6] Al respecto, véase: Bramont-Arias (1997, p. 159).

^[7] Sobre el particular: Fundamento jurídico 7 de la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2018/CIJ-433.

^[8] Véase: Villa Stein (1998, p. 206).

^[9] Fundamento jurídico 3 del Recurso de Nulidad Nº 1628-2004-Ica.