Resumen: El autor desarrolla, desde un enfoque práctico y dogmático, la figura de la legítima defensa, partiendo de una fundamentación normativa para hacer énfasis en la cualidad de la agresión ilegítima como presupuesto necesario para su aplicación y abordando la problemática de recurrir a esta figura ante agresiones de sujetos inimputables. Asimismo, cuestiona la aplicación que se da a las figuras de la legítima defensa y el estado de necesidad defensivo en casos límites desarrollados escasamente por la doctrina y la jurisprudencia. Abstract: The author develops, from practice and dogmatic perspective, the figure of self-defence, starting from a normative justification to make emphasis on the quality of illegitimate aggression like a necessary presupposition for application and developing the problematic use of this figure versus no-responsible people aggressions. In addition, the author refutes the use of self-defence and defensive state in cases that doctrine and jurisprudence doesn’t resolve.

Palabras clave: Legítima defensa / Inimputable / Estado de necesidad defensivo / Agresión ilegítima / Antijuricidad Key words: Self-defence / No-responsible people / Defensive state / Illegitimate aggression / Illegality Marco normativo: Código Penal: art. VIII. Recibido: 30/6/2022 // Aprobado: 7/7/2022

I. Introducción

El objetivo de este trabajo es desarrollar la figura dogmática de la legítima defensa, específicamente, su aplicación ante agresiones no culpables; por ello es necesario abordar la fundamentación de esta figura, el tipo de agresión válido para aplicarlo y aquellos no válidos para, finalmente, atender la posibilidad de su aplicación frente a sujetos inimputables.

Debido a ello, no resulta de interés en el presente trabajo ahondar de manera minuciosa en cada requisito ni en la legitimidad de la defensa necesaria, sino, concretamente, en aquellos casos donde se presente una agresión por parte de sujetos inimputables, concluyendo en su inviabilidad, es decir, negando la posibilidad de actuar en legítima defensa frente a agresiones no culpables.

Actualmente esta figura dogmática es entendida por la doctrina dominante como una causa de justificación, es decir, que el ejercicio de la fuerza privada bajo legítima defensa excluye la antijuricidad de la acción típica y, por tanto, el sujeto defensor no responde penalmente por las consecuencias que haya generado bajo la aplicación correcta de dicha figura.

II. Fundamento de la legítima defensa

La legítima defensa ha tenido a lo largo de la historia diversos conceptos de fundamentación que han ido variando conforme al desarrollo político-histórico de su tiempo; dicha fundamentación ha venido desde aquellas que no conducían a la licitud de la defensa, llámese perturbación del ánimo, conflicto de motivaciones, teoría de la retribución, entre otras, hasta aquellas que conducen a la licitud de la defensa^[1].

Sobre esta última también se han desarrollado más de un fundamento que permitan afirmar la licitud de la defensa, partiendo de una fundamentación evidente, una falta de protección del Estado, un instinto de conservación, un enfrentamiento entre Derecho e injusto, hasta la fundamentación mayoritariamente aceptada en la actualidad, esto es, la del doble fundamento.

En ese sentido, la doble fundamentación de la legítima defensa posee un aspecto individual (Molina Fernández, 2012, p. 21) o jurídico individual –entendido como la defensa de bienes jurídicos propios– y una supraindividual o jurídico-social –entendida como la salvaguardia del Derecho frente a ataques injustos– (Jescheck y Weigend, 2014, p. 496). Dicha doble fundamentación se desarrolló ante la ineficacia de las teorías monistas, las cuales daban una mayor preponderancia a la protección de bienes jurídicos individuales por sobre la defensa del ordenamiento jurídico, afirmando que ante el conflicto de intereses del agresor y los de la víctima preponderan estos últimos, en la medida que el agresor desprotege los suyos con su propio acto evitable (Molina Fernández, 2012, p. 21).

Por nuestra parte, consideramos que la legítima defensa es una legitimación de la violencia privada y, por tanto, dependiente en su configuración de los modelos políticos acerca de la relación entre el Estado y sus ciudadanos (Jakobs, 1997, 457); asimismo, que el fundamento de esta es única y no doble como cree la doctrina mayoritaria. Resulta más acertado entender la legítima defensa como aquella defensa de un derecho desconsiderado por el comportamiento responsable de otro, en vez de la protección de determinado bien jurídico^[2].

De lo mencionado, siguiendo a Pawlik (2008), podemos afirmar que el verdadero fundamento de la legítima defensa es uno solo^[3], esto es, el derecho del agredido a seguir afirmando la relación jurídica que rige entre él y el agresor^[4]. Por tanto, la acción defensiva del agredido debe ser considerada como una reafirmación del Derecho mediante el ejercicio del derecho a mantener su personalidad frente a una agresión ilegítima.

III. La agresión en la legítima defensa

La agresión ilegítima es el requisito más importante para determinar la actuación en legítima defensa, la cual también es considerada por un sector de la doctrina como presupuesto^[5], atribuyéndole una mayor importancia por sobre los otros requisitos. Asimismo, la legítima defensa debe gran parte de su fundamentación a la agresión ilegítima, pues sin esta sería simplemente imposible actuar en defensa necesaria.

Esta agresión deberá presentarse como una afectación real y actual contra una esfera de competencia ajena por parte de una conducta humana; sobre ello, se entiende que la agresión es real por tener existencia en el mundo objetivo (García Cavero, 2019, p. 617), y actual por presentarse de manera inminente o mientras se siga desarrollando (Villavicencio Terreros, 2013, p. 539).

Lo que nos interesa, a fines del presente trabajo, y sin negar la importancia de la enriquecedora discusión sobre otros aspectos problemáticos de la agresión ilegítima, es abordar aquellas agresiones consideradas como ilegítimas y no-ilegítimas a fines de una defensa necesaria, para finalmente abordar la problemática de la legítima defensa frente a agresiones inculpables.

1. Agresiones ilegítimas

De lo expuesto hasta ahora, debe entenderse la importancia de este presupuesto para actuar en legítima defensa. En ese sentido, y siguiendo lo expuesto por el profesor Jakobs (1997), “solo una agresión antijurídica (de una persona) a los bienes indicados posibilita la legítima defensa, salvo que dicha agresión se mantenga dentro de un riesgo permitido”^[6]. Esto quiere decir que no podrán admitirse como agresión ilegítima aquellos comportamientos –naturalísticamente– peligrosos que se encuentren enmarcados dentro de un riesgo permitido ni tampoco aquellos ya justificados; por ejemplo, la imposibilidad de actuar en legítima defensa frente a otra acción defensiva.

Otro ejemplo de lo mencionado puede verse en ámbitos de organización peligrosos, pero socialmente aceptados, como son los deportes de contacto. Imaginemos un campeonato de boxeo donde los púgiles A y B se enfrentan en una ardua pelea por el título mundial cuando, en un momento determinado, el peleador B alega ser víctima de una “agresión ilegítima” debido a los golpes que le propina A y, por tanto, coge el recipiente de agua de su esquina para golpearlo en “defensa propia”.

Evidentemente esta respuesta, aparte de absurda, no se enmarca en una legítima defensa, y ello no solo por haber empleado un medio defensivo innecesario, sino simplemente porque ¡nunca existió tal agresión ilegítima!, la misma se encontraba dentro de un ámbito permitido.

2. Agresiones no-ilegítimas

Resulta mucho más complicado descartar aquellas agresiones que si bien puedan tener una gravedad severa en el plano naturalístico, no se corresponden con las agresiones ilegítimas que interesan a la legítima defensa.

Dentro de aquellas agresiones no-ilegítimas se encuentran los ataques de animales –siempre que no sean azuzados por sus dueños–, los efectos de la naturaleza, agresiones justificadas, ataques bagatela y todas aquellas que no constituyan una conducta humana.

Aquí también deberán encontrarse, según la posición adoptada en el presente trabajo, las agresiones no culpables. Por tanto, deberá descartarse como agresión ilegítima aquella empleada por sujetos inimputables como los menores de edad, personas enajenadas o en severo estado de embriaguez, entre otros que actúen sin culpabilidad.

Esta imposibilidad de aplicación de la legítima defensa frente a agresiones no culpables ha encontrado serio rechazo en un sector de la doctrina^[7]; mientras que, por otro lado, viene siendo adoptada cada vez con mayor fuerza por otros sectores, tal como lo reconocen sus propios críticos (Roxin, 1997, 616) y como se evidenciará a continuación.

IV. Agresiones no culpables

Tal como hemos venido desarrollando, consideramos inadecuado actuar en legítima defensa frente a agresiones no culpables. El fundamento de ello se encuentra ligado al fundamento de la legítima defensa; así, recordemos que la legítima defensa es el ejercicio de derecho del agredido a defender su reconocimiento como persona, cuya esfera jurídica debe ser respetada por los demás^[8] o también a actuar de esta manera en defensa de terceros.

Así, ante una arrogación arbitraria sobre la esfera de competencia ajena, el titular de esta se encontrará facultado para actuar en defensa de su condición de persona y, por tanto, de sus derechos afectados. De esta manera, no bastará una mera incumbencia sobre la agresión por parte del sujeto agresor, sino que él mismo haya creado culpablemente dicho conflicto^[9], siendo de esta manera plenamente competente por ello.

Esta idea de una defensa necesaria solo frente a agresiones culpables tuvo su desarrollo desde tiempos de Kant^[10], así lo señala Pawlik (2015) cuando indica que para Kant toda imputación era el juicio sobre una acción, en la medida en que esta haya surgido de la libertad de la persona en relación con determinadas leyes prácticas (p. 27). De esa manera, afirmaba el filósofo de Königsberg, aquellas acciones de personas cuyo comportamiento no cumplía con tener capacidad de orientación a partir de la “ley de la libertad” no caían desde un principio en el sistema de garantía recíproca y de imposición de libertad (Pawlik, 2015, p. 29); por tanto, estas personas no se encontraban en condición de expresar “burlas jurídicas brutales (…), sus agresiones no tenían un ‘significado injurioso’” (Pawlik, 2015, p. 29).

Pawlik (2015) resume lo anterior de manera categórica cuando afirma que:

Ello quiere decir que Kant reduce la “verdadera” legítima defensa a aquellos ataques que sean subjetivamente imputables, en forma plena, al agresor, y que de esta forma constituyen formas de desconsideración; o, para hacer uso de una expresión que puede ser malinterpretada, pero que está extendida, a ataques que sean culpables. (p. 29)

1. Argumentos a favor de la concepción restrictiva de la agresión ilegítima

1.1. Principio de culpabilidad

La referencia al principio de culpabilidad viste de importancia, pues representa aquel criterio delimitador de la responsabilidad por el peligro creado mediante la agresión. De esa manera, la agresión que interesa en legítima defensa no es solamente aquella que fue creada por otra persona en un plano fáctico, sino que dicha persona sea plenamente culpable de dicha agresión. En ese sentido, Molina Fernández (2012) considera como correcto reservar la legítima defensa para las agresiones culpables^[11], por ser plenamente acordes al principio de culpabilidad propio de un estado que hace de la dignidad eje de sus derechos fundamentales (p. 26).

Una simple agresión –en términos naturales– no es relevante a fines de la legítima defensa, pues no comunica un desconocimiento grave del sujeto afectado, es decir, no niega su personalidad o condición de persona como tal, sino solo significa que el agresor tiene “algo de responsabilidad” –en sentido débil– por dicha situación^[12].

1.2. Ausencia de responsabilidad plena

Queda claro que atribuimos la condición de inimputables a aquellos sujetos carentes de una libertad plena y, por tanto, de la responsabilidad que ella conlleva. Asimismo, que no siempre todos los inimputables desconocen del peligro que implica su comportamiento, pero que, sin embargo, el derecho les reconoce dicha condición a todos en general.

El Derecho Penal brinda también un trato privilegiado a estos sujetos, llegando a excluir a muchos de ellos de responsabilidad penal por sus actos, los cuales sí serían reprochables si fueran cometidos por otros sujetos en plenas condiciones. Dicha condición de inimputables también deberá ser reconocida en la relación entre particulares, por tanto, el Derecho también faculta a que los mismos gocen de mejores condiciones en la sociedad sin que ello signifique no atribuirles cierto grado de responsabilidad por sus actos.

Una agresión carente de culpabilidad tiene menor intensidad (jurídica) lesiva, pues no contraviene el derecho con un alto grado de desprecio por este y por los derechos del afectado, por tanto, “no será adecuado afirmar que el agresor se ha desautorizado como sujeto o al menos no en una forma tan evidente, y es por lo que, consecuentemente, puede esperar una mayor consideración de sus intereses subjetivos”^[13].

En ese sentido, corresponderá emprender una acción defensiva menos intensa y lesiva respecto de aquel sujeto que agredió de manera inculpable. Es necesario aclarar que nuestro derecho a la defensa sigue intacto; sin embargo, la cualidad de la agresión ha variado volviéndose menos intensa (en sentido normativo) y, por tanto, correspondiéndole una defensa con “mayor consideración”. Así, lo más adecuado será recurrir a la defensa en estado de necesidad defensivo, tal como afirma Ariel Garín (2020):

Cabe necesariamente sostener la aplicación del estado de necesidad defensivo a las situaciones que evidencian una falta de configuración subjetiva de la amenaza por parte del sujeto que sirve como fuente de la misma^[14], sea que se evidencie en la inexistencia de acción, en la falta de tipicidad subjetiva o en la ausencia de plena culpabilidad. (p. 356)

1.3. Falta de desconocimiento pleno de un derecho

El fundamento de la legítima defensa, como se mencionó, es interpersonal: constituye el derecho del agredido a defender su personalidad y los derechos que lleva consigo; de esta manera, el agredido se defiende del agresor que pretende desconocer su condición de persona. Así, resulta necesario detenernos en esto para comprender por qué no incluimos aquellas agresiones de inimputables (niños, por ejemplo) que, incluso, puedan generar un peligro de mayor gravedad que el de un adulto plenamente responsable.

No hay duda en afirmar que una agresión originada por un adulto, un niño, un enfermo o incluso un fornido boxeador significa una afectación a la integridad del agredido, la misma que puede darse en distintas intensidades hasta constituir incluso un peligro mortal. Sin embargo, dichas agresiones –entendidas naturalísticamente– no resultan suficientes para constituir una agresión ilegítima, pues aún requieren la capacidad de cuestionar el derecho de otro, su personalidad y su condición de persona.

Dicha capacidad de cuestionamiento recae sobre agentes libres y responsables, es decir, aquellos que no se encuentren bajo ningún supuesto de inimputabilidad, sea de minoría de edad o de salud (anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o alteración de la percepción)^[15]. Sin embargo, nos apartamos de ubicar como inimputables, a fines de que puedan cometer agresiones ilegítimas, los supuestos de imputabilidad restringida y semiimputabilidad, los cuales, según el criterio facultativo del juez, podrán reducir prudencialmente la pena, pero sin tener mayor interferencia para ser consideradas agresiones ilegítimas.

Sirva a manera de ejemplo el caso de aquel hombre asaltado por un sujeto mayor de edad que utiliza una navaja y por el menor hijo de este que porta un arma, podrá reaccionar en legítima defensa frente al sujeto del cuchillo utilizando su arma de fuego. Asimismo, podrá desenfundar su arma y abatir al menor^[16] para proteger su integridad; sin embargo, esta última actuación no se encontrará enmarcada en una legítima defensa sino, más bien, en un estado de necesidad defensivo.

Esta situación a primera vista podría parecer la misma, pero el fundamento es distinto; en el primer caso, se actuó en legítima defensa utilizando el arma, pues era el único medio disponible con el que contaba el hombre para defenderse en ese instante; mientras que, en el segundo caso, se está ante una situación de estado de necesidad defensivo donde se ponderan bienes jurídicos debido al criterio de proporcionalidad (ausente en la legítima defensa), por lo que se preserva el interés amenazado de igual o mayor valor que el afectado.

2. Críticas a la concepción restrictiva de la agresión ilegítima

2.1. Equiparación con la pena

La legítima defensa es la facultad que tiene todo ciudadano de defenderse frente a una agresión ilegítima, facultad que no deberá entenderse como una medida similar a la pena por diversos motivos. Mientras la legítima defensa es de carácter particular, la pena es una atribución estatal exclusiva; mientras la legítima defensa no atiende a la proporcionalidad, la pena sí lo hace, pues constituye un principio fundamental de la misma, tal como se encuentra reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal peruano^[17].

En ese sentido, existe más de una razón para poder descartar la similitud entre legítima defensa y pena; sin embargo, para autores como Jeschek (1996) “la legítima defensa no debería estar limitada a ataques culpables, pues ello implicaría atribuir el carácter de pena para el agresor”^[18]. De manera similar, Roxin (2007) expresa que:

(…) el derecho de legítima defensa no sirve para penar al atacante, en cuyo caso, sin embargo, no podría ser aplicado contra atacantes inculpables; debiendo solamente hacer visible en un ataque quién tiene derecho y quién comete un injusto, siendo esto incluso posible cuando el atacante actúa sin culpabilidad. (p. 238)

Como podrá verse, estas respetables posiciones sobre la cualidad de la agresión dirigen su fundamentación con base en una comparación de la legítima defensa y la pena. Dicho recurso podría sintetizarse de la siguiente manera: “La pena y la legítima defensa no son lo mismo, por tanto, si la primera no se aplica frente a sujetos inculpables, la segunda sí podría hacerlo”. Sobre ello, la primera afirmación es correcta por las razones ya anteriormente mencionadas, mientras que la segunda resulta rechazable, pues sus diferencias no implican una aplicación también distinta de las mismas.

Finalmente, consideramos que una defensa necesaria no podría ser aplicada frente a agresiones inculpables, lo cual no tiene que ver con una pretendida equiparación entre pena y legítima defensa, sino con la fundamentación de esta última. Al respecto, Jakobs (1997) ha señalado que la exigencia de culpabilidad no significa que la legítima defensa se asemeje a una pena^[19], pues la autorización para defenderse con arreglo a la medida de lo necesario para la protección del bien –y no en proporción a la gravedad delictiva del ataque– excluye la posibilidad de considerar a la legítima defensa como un castigo (p. 467).

2.2. Restricciones ético-sociales

Ahora bien, una tercera observación planteada radica en las conocidas restricciones ético-sociales, esto es, en su aplicación al momento de actuar en legítima defensa frente a sujetos no plenamente responsables. Por tanto, para este sector doctrinal, no sería necesario que la agresión ilegítima provenga de un sujeto imputable, pues ante la ausencia de dicha condición bastaría con acudir a las restricciones ético-sociales al momento de defenderse^[20].

Recordemos que, para Roxin, frente a agresiones no culpables o con culpabilidad disminuida la necesidad de afirmación del Derecho es considerablemente menor que de lo contrario (Roxin, 1997, p. 617), pero que, sin embargo, admite actuar en legítima defensa. Dicha defensa no se encontraría “requerida” en la misma medida que en los otros casos, debiendo procurar tener mayores consideraciones^[21]: esto es, acudiendo a los límites ético-sociales.

En ese sentido, Roxin (1997) planea una restricción para cinco grupos de casos, los cuales pueden ser agrupados en: 1) agresión no culpable o sustancialmente disminuida, 2) agresión provocada antijurídicamente por el agredido, 3) agresión irrelevante, 4) agresión enmarcada dentro de relaciones de garantía y 5) agresiones mediante amenazas constitutivas de chantaje. Respecto a las agresiones no culpables, Roxin (1997) dice lo siguiente:

Las agresiones no culpables también dan derecho a la legítima defensa, pero el interés en el prevalecimiento del Derecho es sustancialmente menor que en el caso normal. Siendo verdad que, pese a renunciarse totalmente a la pena en esos casos, aún se puede seguir defendiendo el Derecho frente al injusto; pero esa defensa ha de mantenerse en los límites que exige una protección del agredido guiada por la consideración social. (p. 638)

Continúa el profesor de Múnich al establecer topes en la defensa frente a inimputables como niños, enfermos mentales, ebrios, entre otros. Estos son esencialmente tres, a decir (Roxin, 1997, p. 638): a) el agredido deberá esquivar cuando sea posible hacerlo sin peligro y cuando, mediante una defensa, se le habría de causar daños graves al agresor, b) el agredido deberá buscar auxilio ajeno si con ello se puede repeler con menos dureza la agresión, y c) cuando no se pueda ni eludir la agresión ni conseguir ayuda, se podrá hacer lo necesario para protegerse también frente a agresores no culpables, teniendo presentes ciertas consideraciones sociales.

Sobre ello, consideramos que dicha alternativa no es del todo completa, pues implica acudir a criterios “sociales” en busca de satisfacer la aplicación de una figura jurídica que podría ser utilizada perfectamente frente a otro tipo de agresiones^[22]. Así, frente a las agresiones inculpables o de inimputables, lo adecuado será recurrir al estado de necesidad defensivo, pues la acción realizada para eludir el peligro pesa sobre el que crea ese peligro de una forma que no califica como una agresión ilegítima (Baldó Lavilla, 1994, p. 75).

Es comprensible el objetivo que se busca al aplicar las restricciones ético-sociales frente a agresiones de sujetos inimputables. Ello resulta claro en el típico caso donde Roxin rechaza el uso excesivo de defensa, esto es, cuando un sujeto mata de un tiro a un niño para impedir el hurto de fruta que no se hubiera podido preservar de otro modo (Roxin, 1997, p. 635). Sin embargo, consideramos que una respuesta más certera en dichas situaciones sería recurrir al estado de necesidad defensivo, pues garantiza una mayor limitación atendiendo a la preponderancia del bien jurídico protegido; así, en el caso mencionado por Roxin, la acción realizada para eludir el peligro tendría que ser de menor lesividad que el hurto de fruta, quedando descartado de plano algún tipo de defensa que atente contra la vida o integridad del niño.

V. Estado de necesidad defensivo

En el ordenamiento jurídico peruano se adopta la teoría de la diferenciación en el estado de necesidad, esto quiere decir, se distingue entre un estado de necesidad justificante (que excluye la antijuricidad) y un estado de necesidad exculpante (que excluye la culpabilidad). Así, el estado de necesidad justificante encuentra también una distinción entre un estado de necesidad defensivo y otro agresivo; siendo el primero de ellos aquel que comparte una “similitud estructural” con la legítima defensa, mientras el segundo es considerado un estado de necesidad en estricto.

Con la finalidad ya trazada, corresponde detenernos a estudiar el estado de necesidad defensivo como figura adoptada frente a agresiones de sujetos inimputables. Por tanto, podemos definir al estado de necesidad defensivo como aquella figura defensiva mediante la cual un sujeto hace frente al peligro que tiene origen en la víctima de la acción de estado de necesidad. Importante resaltar, sin embargo, que el sujeto destinatario del acto defensivo no posee competencia plena respecto al foco de peligro.

En ese sentido, siguiendo a Coca Vila (2011), podemos definir al estado de necesidad defensivo como aquel escenario de necesidad individual en el que la salvaguarda del interés amenazado requiere que el sujeto necesitado o su auxiliante intervengan “defensivamente” en la esfera de intereses jurídico-penalmente protegidos de un tercero de donde precisamente emana el peligro que amenaza (p. 4).

La idea general que se tiene sobre el estado de necesidad defensivo parece ser plenamente adoptada en la actualidad; sin embargo, el problema se ubica al momento de precisar el tipo de vínculo que deberá existir entre la esfera de competencia de una persona y el foco de peligro que se desencadena.

Sobre ello, se logran identificar dos marcadas tendencias al momento de fijar los criterios de delimitación en el estado de necesidad defensivo: uno de vinculación fáctica y otro de carácter normativo. La primera tendrá como motivo suficiente para imponer deberes de tolerancia intensificados que el peligro haya emanado –en sentido naturalístico– de la esfera del sujeto (Coca Vila, 2011, p. 6); mientras que, para un vínculo normativo o de cuasirresponsabilidad, la vinculación fáctica sin un mínimo grado de responsabilidad por el peligro no habilitaría la intervención en estado de necesidad defensivo^[23].

1. Vinculación fáctica

Este sector doctrinal considera suficiente la existencia de un vínculo “natural” o “físico” entre el peligro y la esfera del sujeto, bastando con ello para atribuirle competencia por el mismo y, por tanto, un deber de soportar la acción defensiva del agredido.

Tatjana Hornle se encuentra en el sector doctrinal que fundamenta la competencia del sujeto con el peligro sobre la base de un vínculo fáctico. Desde su posición, lo decisivo para afirmar que estamos en una situación de estado de necesidad será la concurrencia de una aportación causal al peligro^[24].

Siguiendo con esta línea argumental, Roxin (1997) brinda un recuento de la evolución del estado de necesidad defensivo en la discusión dogmática alemana, la cual no abarcaba peligros procedentes de seres humanos, pues estos debían tratarse por regla absolutamente general conforme a los principios de la legítima defensa (p. 705); posteriormente, siendo ya ampliamente aceptados peligros de origen humano en el estado de necesidad defensivo, el referido profesor considera que lo específico radica en que el sujeto necesitado se defienda del peligro que amenaza lesionando los intereses de quien de facto lo ha originado. De manera consecuente con ello, no sería exigible grado alguno de responsabilidad por la creación del peligro, pues, aunque el sujeto de cuya esfera emana el peligro no sea responsable del mismo, ello no altera el hecho de que nadie tenga el deber de soportar graves daños en consideración a otros^[25].

Como vemos, desde la posición de este sector doctrinal, bastaría con que exista un vínculo o nexo causal naturalístico entre el peligro generado y la esfera de dominio del sujeto sobre el que recae la acción defensiva para encontrarnos en un estado de necesidad defensivo, frente al cual actuar en atención a la ponderación de intereses en conflicto. De esa manera, tal como lo veo, se podría actuar en estado de necesidad defensivo frente a un peligro que no compete (ni siquiera de manera cuasirresponsable) al sujeto pasible de defensa, debiendo este tolerar su “propia desgracia” al encontrarse vinculado fácticamente a dicho peligro.

2. La cuasirresponsabilidad

Más adecuada resulta la propuesta planteada por el sector que identifica una vinculación normativa o de cuasirresponsabilidad en el estado de necesidad defensivo, propuesta a la cual también nos adherimos.

Para Jakobs (1997), estaremos ante una situación de estado de necesidad defensivo “únicamente cuando la víctima de la intervención es responsable del peligro, es decir, tiene el deber de eliminar el peligro ella misma o si no lo tiene es porque le falta la capacidad” (p. 521). De esta manera, será inadmisible actuar en estado de necesidad defensivo si solo concurre una conexión externa entre el peligro y la esfera de dominio, pues sin responsabilidad no se fundamenta estado de necesidad defensivo alguno^[26].

Así, el emérito profesor de Bonn deja en claro la imposibilidad de actuar en estado de necesidad defensivo frente a una simple vinculación fáctica entre el peligro generado y la esfera de organización del sujeto. Sin embargo, y en esto siguiendo la crítica vertida respecto al caso del tirador y el piloto, Jakobs plantea la posibilidad de actuar en estado de necesidad defensivo a causa de la competencia preferente de un sujeto (el piloto) por el curso causal.

Esto último ha sido criticado duramente por Coca Vila (2011), para quien el principio de ocasionamiento, desarrollado por Jakobs y sus seguidores, no logra realmente apartarse de vinculaciones fácticas^[27], pues acaba fundamentando la posición de garantía preferente sobre datos fácticos o naturalísticos disimulados o, en todo caso, sobre actuares precedentes conforme a Derecho (p. 32).

Consideramos que, efectivamente, Jakobs amplió de manera inadecuada la facultad de actuación en estado de necesidad defensivo respecto al caso mencionado –tirador y piloto–, tal como lo llega a reconocer él mismo para luego matizar su opinión al respecto, llegando a exigir un comportamiento organizador previo para estos casos^[28]. Sin embargo, insisto en que el criterio normativo planteado para el estado de necesidad defensivo, es decir, el principio de responsabilidad atenuada es el adecuado, pues descarta de plano aquellas posiciones naturalistas a la hora de justificar especiales deberes de tolerancia^[29].

VI. Conclusiones

A modo de conclusión, podemos afirmar que un sujeto no plenamente responsable puede de todas maneras generar un grave peligro para otra persona, mucho más intenso en algunas ocasiones que las producidas por sujetos imputables; sin embargo, esta no significa un desconocimiento abierto sobre la condición de la persona y los derechos que esta tiene.

Por tanto, ante la ausencia del quebrantamiento de la relación entre el agresor y el agredido, propia de la legítima defensa, no podemos afirmar un desconocimiento pleno de los derechos del agredido. Ello significa que el agresor actúa con una responsabilidad atenuada, siendo merecedor, por tanto, de una respuesta menos lesiva que se corresponda en estricto con la ponderación de los intereses en juego, esto es, mediante un estado de necesidad defensivo.

No se podrá actuar en legítima defensa frente a inimputables como menores de edad o personas enajenadas, sino más bien en un estado de necesidad defensivo, el cual brinda a la vez una mayor garantía al preferentemente competente por el peligro, pues solo será pasible de una afectación de intereses que no sobrepasen los que él amenazaba, y también respecto al agredido, pues ya no se encontrará limitado a una actuación conforme a restricciones ético-sociales sino solo a una prohibición de no generar mayor daño que el amenazado.

Referencias

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* Miembro principal del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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^[1] Sobre ello, ampliamente Luzón Peña (2006, pp. 6-75).

^[2] En esto, siguiendo a Lesch y Pawlik. Percy García Cavero (2019), quien señala que este cambio de perspectiva lleva a que el fundamento de la legítima defensa se encuentre en el plano del respeto de los derechos, esto es, de la llamada normatividad pura. Dado que la defensa del agredido se lleva a cabo para contrarrestar la agresión responsablemente organizada por otro, la competencia por los daños producidos por el acto de defensa deberá recaer sobre el mismo agresor (pp. 614-615).

^[3] De esta manera Pawlik, citado en Jorge Perdomo Torres (2008), hace énfasis en señalar que el derecho de legítima defensa surge de la relación jurídica interpersonal de las partes en conflicto, cuya configuración más general, pura y que, sin duda, inspira nuestro ordenamiento jurídico fue esbozada ya por la denominada filosofía de la libertad, esto es, la filosofía idealista alemana (p. 8).

^[4] También Kohler, citado en Perdomo Torres (2008, p. 8).

^[5] En ese sentido, Hurtado Pozo (2011), para quien no será aplicable la legítima defensa cuando falte la agresión ilegítima, ya que la misma existencia de la legítima defensa depende de la presencia de esta circunstancia que es su presupuesto (p. 509).

^[6] Señala también Jakobs (1997) que faltará la agresión antijurídica cuando aquel que amenaza producir una lesión realiza un comportamiento sin peligro en sí –en todo caso para la víctima– que solo amenaza con convertirse en lesión de un bien porque la víctima a su vez se sitúa imputablemente en el ámbito de efectividad del comportamiento. A manera de ejemplo, indica que aquel que se arroja a un vehículo en marcha no es atacado por su conductor y quien se esconde en la biblioteca a la hora de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja encerrado (p. 463).

^[7] Así Roxin (1997), para quien la agresión no requiere una conducta final o culpable del agresor, afirmando que las opiniones contrarias se basan en lo sustancial en derivar de la idea acertada del prevalecimiento del Derecho la equivocada consecuencia de que, frente a una conducta no culpable, no es preciso el prevalecimiento del Derecho y que por eso no se la puede reconocer como agresión desencadenante de la legítima defensa (p. 612).

^[8] En esto, siguiendo a Pawlik, citado en Perdomo Torres (2008, p. 8); similarmente, con algunos matices, Coca Vila (2016, p. 100).

^[9] García Cavero, (2019, p. 620).

^[10] Véase, Pawlik (2015, pp. 3-64).

^[11] Por otra parte, se manifiesta crítico respecto de la posición intermedia que trata igual al agresor culpable que al inculpable, pues considera que si bien las diferencias son menores en el resultado final, lo importante realmente es lo simbólico (Molina Fernández, 2012, p. 26).

^[12] Molina Fernández (2012) señala que la cuestión se limita a determinar si denominamos legítima defensa a la que opera contra cualquier agresión antijurídica, pero luego restringimos su extensión cuando el ataque procede de un inimputable, o directamente reservamos el término para las agresiones culpables y damos entrada a un estado de necesidad defensivo para acciones antijurídicas no culpables. Reflexiona el autor que los resultados finales se aproximan casi por completo, pero que es preferible la segunda (estado de necesidad defensivo), porque pone la barrera categorial entre legítima defensa y estado de necesidad allí donde se produce el salto cualitativo en un Derecho Penal moderno: en la presencia o ausencia de culpabilidad (p. 26).

^[13] Así lo entiende Ariel Garín (2020, p. 355) cuando considera que aquel que realiza el acto de defensa sacrifica un margen de acción –proporción– en favor de quien ataca, ateniéndose a un reclamo –o acuerdo– de la comunidad como generalidad.

^[14] Concluye el citado autor reconociendo cierta propensión en la doctrina a ampliar el alcance del instituto de necesidad defensivo, ello así toda vez que el gran parentesco estructural y axiológico existente entre la regulación de la legítima defensa y la del estado de necesidad defensivo, teniendo presentes los referidos principios, admitiría como una tendencia legítima la derivación hacia el estado de necesidad defensivo de determinadas situaciones que en su regulación clásica pertenecieron a la legítima defensa, restringiendo esta y ampliando la primera por razones de solidaridad con quien actúa de forma –aunque parcialmente– irresponsable. Garín, (2020, p. 356).

^[15] García Cavero (2019, pp. 686-693).

^[16] Según mi parecer, es posible ponderar bienes jurídicos de igual valor en el estado de necesidad defensivo (vida contra vida), por lo tanto, se encuentra justificado incluso abatir a inimputables siempre y cuando las circunstancias del estado de necesidad defensivo lo ameriten. De igual manera, Jakobs (1997, p. 520).

^[17] A estos efectos, el Código Penal peruano establece, en su Título Preliminar el artículo VIII.- Principio de proporcionalidad, que: “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”.

^[18] En ese sentido, Jeschek y Weigend (2014), al referirse a la defensa del ordenamiento jurídico y la legítima defensa afirma que “esta (la legítima defensa) no tiene el carácter de pena para el agresor; de ahí que esta causa de justificación no esté limitada a los ataques culpables” (p. 497).

^[19] Enfático al respecto, señalando que en la legítima defensa se defiende el bien atacado, y nada más. En adición, indica que, si no se quiere que no sea sino una poena naturalis determinada por la causalidad, la defensa tendría que ser emprendida por una persona responsable, de modo que se excluiría la legítima defensa por inimputables. (Jakobs, 1997, p. 467).

^[20] Así lo considera Roxin (1997, p. 637), para quien, frente a las agresiones no culpables, aún se puede seguir defendiendo el Derecho frente al injusto; pero esa defensa ha de mantenerse en los límites que exige una protección del agredido guiada por la consideración social [restricciones ético-sociales].

^[21] Señala Roxin (1997) que la legítima defensa debe afirmar el Derecho frente al injusto y no solo frente a la culpabilidad; y debe dejar claro quién está del lado del Derecho y quién en el del injusto. Incluso, el mismo autor plantea la situación de una persona que es agredida por unos adolescentes pendencieros y que está indicada a efectos preventivo-generales reconocer su defensa como legítima defensa, pues el agredido no podría saber si posteriormente en el proceso penal se les reconocería o no a los jóvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y, por tanto, eso debería ser indiferente para su derecho de legítima defensa (p. 617).

^[22] En ese sentido, y pese a la réplica dada por Roxin (1997, pp. 636-637) contra Spendel, considero que no es del todo desacertada la calificación de “lema difuso” o de “ablandamiento del derecho de legítima defensa” que Spendel da respecto a las restricciones ético-sociales. A mi parecer, estos límites sociales desdibujan una figura jurídica no compatible frente a inimputables y reducen la misma facultad de legítima defensa, en atención incluso a “topes” que no hacen sino generar mayor inseguridad para el agredido.

^[23] Coca Vila resalta la particular postura que adopta Puppe en Strafrecht Allgemeiner Teil, 2ª ed., 2011, p. 176, para quien la distinción entre el estado de necesidad defensivo y el agresivo pasa por constatar que el titular de la esfera contra la que se actúa defensivamente, o bien es responsable por el peligro (verantwortlich), o bien responde por el peligro aun sin culpa (einzustehen ohne Schuld), o bien debía haber estado en condiciones de prevenir el peligro que amenaza (selbst abzuwenden fahig sein muss). Entre la responsabilidad y la solidaridad. El estado de necesidad defensivo, p. 6.

^[24] Hornle (2010, p. 16) afirma ello al momento de rechazar la ubicación del conflicto de abatimiento de aviones secuestrados por terroristas en un estado de necesidad defensivo, pues, considera, la condición mínima debería ser una aportación causal al peligro.

^[25] Así, de manera clara respecto a los fundamentos planteados por el sector doctrinal que plantea una vinculación fáctica en el estado de necesidad defensivo. Coca Vila (2011, p. 7).

^[26] A manera de explicación, Jakobs plantea el ejemplo de unos adultos que penetran en una finca urbana ajena totalmente en calma, y desde allí lanzan cohetes peligrosos, señalando que no habría una situación de estado de necesidad defensivo contra el propietario, aun cuando este fuera capaz de impedir la actuación de esas personas (Jakobs, 1997, p. 521).

^[27] Continúa luego Coca Vila (2011) afirmando que los comportamientos que no superan el listón de los riesgos permitidos no pueden tacharse –a ningún efecto, tampoco a efectos de imposición de deberes de tolerancia– de injustos, ni siquiera cuando tengan efectos dañinos por la mera desgracia. Y que, en caso de constatarse una organización no deficiente normativamente, la ubicación fáctica de la fuente de peligro pasa a ser un dato absolutamente irrelevante. Entre la responsabilidad y la solidaridad. El estado de necesidad defensivo (p. 32).

^[28] Coca Vila (2011, p. 11).

^[29] Igualmente, Coca Vila (2011, p. 12).