Resumen: El autor desarrolla las principales características del delito de peculado doloso, para luego analizarlas, desde los diversos pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema, orientados a la aplicación del principio de mínima intervención, y establecer la necesidad de creación normativa del delito de peculado doloso simple atenuado a través de una modificatoria legislativa del artículo 387, primer párrafo del Código Penal, debido a la necesidad de delimitar el monto mínimo de apropiación o utilización de caudales o efectos del Estado para su configuración y, así, establecer la aplicación de este principio. Abstract: The author develops the main characteristics of the crime of fraudulent peculation and then analyzes them, from the various pronouncements issued by the Supreme Court, aimed at the application of the principle of minimum intervention, and establishes the need to create the crime of simple attenuated fraudulent embezzlement, through a legislative amendment of Article 387 first paragraph of the Criminal Code, due to the need to delimit the minimum amount of appropriation or use of State funds or effects, for its configuration and thus, establish the application of this principle.

Palabras clave: Peculado / funcionario o servidor público / Administración Pública / Corte Suprema Keywords: Peculation / Public official or public servant / Public administration / Supreme Court Marco normativo: Código Penal: arts. 57, 387, 444. Nuevo Código Procesal Penal: arts. 61, 64, 161, 334, 344, 398, 471, 474. Recibido: 18/7/2022 // Aprobado: 24/7/2022

INTRODUCCIÓN

Los diversos pronunciamientos de la Corte Suprema con relación al delito de peculado doloso simple por apropiación o utilización de caudales del Estado por un monto mínimo resolvieron el tema mediante la aplicación del principio de mínima intervención; sin embargo, no pergeña una línea homogénea de cuánto debe ser el monto mínimo para la aplicación de este principio; esto obedece a la ausencia normativa atribuible al legislador; en tal virtud, es necesario delinear criterios alternos como la creación del tipo penal de “peculado doloso simple atenuado”, para fines de establecer un margen que permita delimitar dicha conducta delictiva y evitar la discrecionalidad judicial.

DEFINICIÓN DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO

Es uno de los delitos que registra mayor incidencia delictiva a nivel nacional, cuya definición, partiendo de su redacción normativa actual, sería la de un delito especial de infracción de deber que puede ser cometido solo por un agente cualificado (funcionario o servidor público), cuyo caudal o efecto le hayan sido confiados por razón de su cargo, sea directa o indirectamente (disponibilidad jurídica) en administración, custodia o percepción, cuya apropiación o utilización pueden realizarse a favor suyo o de un tercero.

CARACTERÍSTICAS DEL PECULADO DOLOSO PARA ENTENDER EL NUEVO TIPO PENAL PROPUESTO

Tomando en cuenta la definición legal formulada precedentemente, podemos colegir las siguientes características:

1. Es un delito pluriofensivo: debido a que la conducta delictiva desplegada por el sujeto activo, sea en su condición de intraneus (funcionarios o servidor público) o extraneus (particular), no lesiona solo un bien jurídico, sino conculca varios, como los intereses patrimoniales del erario nacional (garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad)^[1], la conducta del funcionario o servidor público dentro del escenario de la Administración Pública, bajo patrones de probidad pública.

2. Es un delito dual: porque las modalidades típicas de este delito se enmarcan bajo dos ámbitos: i) el doloso, es decir, la “conducta negativa” del intraneus de quebrantar sus deberes asignados en administración, custodia o percepción y actuar con animus rem sibi habendi (ánimo de apropiarse de los caudales o efectos públicos) para beneficio suyo o de un tercero; empero, no requiere que el intraneus opere con dolo directo, sino puede hacerlo de forma eventual conforme lo perfila la “Corte Suprema”^[2]; y ii) el culposo, enmarcado en una “conducta positiva”, debido al quebramiento del deber objetivo de cuidado que entroniza el cargo desempeñado por el intraneus (funcionario o servidor público).

3. Es un delito de infracción del deber: porque esta clase de delito solo puede ser cometido por una persona premunida de determinadas facultades especiales dentro de la Administración Pública, debido a que está obligada positivamente a no quebrantar sus deberes impuestos por su condición especial, aunque cierto sector de la jurisprudencia le otorga elemento de dominio, posición última respecto de la que discrepamos. Asimismo, es necesario puntualizar que también es susceptible de ampliar el espectro de punibilidad a funcionario o servidor público que no tenga dicha condición (funcionario de hecho); la Corte Suprema^[3] le asignó su configuración, pero sujeto a “determinados requisitos”^[4].

4. Es un delito subjetivo: porque “(...) para determinar el momento de la comisión de un supuesto típico de peculado y diferenciarlo de una infracción administrativa, el análisis debe circunscribirse al tipo subjetivo o afán doloso de apropiación, y no solo hacerse referencia a una conducta objetiva”^[5]. Ahora bien, la interrogante emerge en cómo probar el dolo; al respecto, consideramos que su análisis debe estar enfocado desde una perspectiva “normativa”^[6] y no volitiva, como tradicionalmente se tenía conocimiento y acostumbraba en los estrados judiciales.

5. Es un delito de resultado: porque su configuración está asociada a la lesión del bien jurídico “garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad)”^[7], siendo necesario que se acredite el perjuicio económico al Estado, usualmente, mediante una pericia^[8], cuando estamos frente a la modalidad de apropiación, pero en la modalidad de utilización dicha acreditación está reservada^[9].

6. Es un delito de intervención delictiva restringida: debido a que es un delito de infracción del deber, en relación con los intraneus, se presentan peculiaridades en cuanto el nivel de imputación delictiva a diferencia de otros delitos comunes, siendo tres los supuestos de participación delictiva. El primero, a título de “autor único”^[10], porque a cada persona se le imponen deberes específicos, deberes que se encuentran anclados en el plexo normativo institucional con el que se despliegan funciones. El segundo, a título de “autor paralelo”^[11], debido a que no hay lugar a deberes conjuntos; por lo tanto, cada uno de ellos infringe un deber especial asignado, razón por la que es inviable la coautoría. El tercero, a título de “autor no ejecutivo”^[12], no debe entenderse como una responsabilidad por el comportamiento de otro “sino se trata de una responsabilidad por el propio ámbito de organización cuyo resultado es ampliado mediante la incorporación de otros sujetos que operan en él y para él (Robes Planas, 2018, pp. 26-27); es decir, hay autoría no ejecutiva cuando el sujeto activo ejerce un control, competencia y tiene el deber de garantía sobre la ejecución de los órganos administrativos inferiores en cuanto a la apropiación de los caudales o efectos del Estado. Con relación a los extraneus, estos, si bien pueden ser susceptibles de participar en el evento delictivo a título de cómplices, solo pueden ser como primarios; es decir, solo a nivel de fase de preparación del delito (antes de la consumación del delito) y su aporte debe ser nodal y no subsidiario, conforme lo trazó la Corte Suprema^[13].

7. Es un delito de consumación instantánea: esto se verifica cuando el sujeto activo “incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal” (Salinas, 2014, p. 351), pero no soslaya su aplicación a una “disponibilidad jurídica”^[14] que tenga el intraneus para efectos consumativos. También, esta característica inhabilita la posibilidad de eximir de responsabilidad frente a la devolución de caudal apropiado; constituye solo una “atenuante genérica de pena”^[15].

SUS MODALIDADES SON NORMATIVAS

Bajo el principio de legalidad, el legislador solo prescribe cuatro modalidades susceptibles de penalidad, dentro de ellas tenemos a las siguientes: el peculado doloso simple (artículo 387, primer párrafo del Código Penal [en adelante, CP]), agravado (artículo 387, segundo y tercer párrafo del CP), culposo (artículo 387, cuarto párrafo del CP) y el de uso (artículo 388 del CP), siendo la primera modalidad materia de análisis.

PRINCIPIOS DEL DELITO DE PECULADO

1. El principio de mínima intervención en el delito de peculado doloso: cuando existe la apropiación o utilización de caudales o efectos del Estado en un monto mínimo, el Derecho Penal delinea la posibilidad de aplicar el principio de mínima intervención. Según este principio, el Derecho Penal solo puede aplicarse en aquellas conductas que conculcan gravemente bienes jurídicos tutelados, de ahí radica su utilidad y, sobre todo, el fracaso de otros medios de control. Por tanto, consideramos que el principio de mínima intervención se expresa concretamente a su vez en otros dos principios: i) el principio de subsidiariedad y ii) el principio de fragmentariedad.

1.1. El principio de subsidiariedad: este principio presenta a su vez dos manifestaciones: una cuantitativa y otra cualitativa. En cuanto a la primera:

(…) la subsidiariedad implica que se debe recurrir primero a otros medios de control menos gravosos existentes dentro del sistema estatal, y solo en la medida que estos no puedan solventar el conflicto, subsidiariamente se podrá recurrir al sistema penal (ultima ratio o extrema ratio). (Bustos Ramírez, 2008, p. 416)

En su manifestación cualitativa, “la subsidiariedad implica que las conductas que cuestionan la vigencia de aspectos que no son esenciales para la constitución del sistema social no pueden dar pie a una sanción penal” (García Cavero, 2008, p. 93).

1.2. El principio de fragmentariedad: este principio está referido a que “el Derecho Penal no interviene en la regulación de todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos que protege, sino solo en las modalidades más peligrosas” (Mir Puig, 2005, p. 127); es decir, este principio tiene que ver con la gravedad del hecho delictivo.

Ahora bien, la Corte Suprema, si bien aplicó este principio, no lo hizo homogéneamente, con relación a cuánto debería ser el monto mínimo para aplicar dicho principio; esto se evidencia con los siguientes pronunciamientos: Recurso de Nulidad N° 3616-03-Cusco, del 16 de noviembre de 2004, mediante el que se imputa la apropiación de S/. 402.00; Recurso de Nulidad N°1686-07-Áncash, del 8 de abril de 2009, por medio del que se imputa la apropiación de S/. 0.76 y S/. 1.30; Recurso de Nulidad N° 38-2009-Puno, del 19 de marzo de 2010, mediante el que se imputa la apropiación de un alternador y un relay; Recurso de Nulidad N° 3763-2011-Huancavelica, mediante el que se imputa la utilización de cuatro hojas de papel bond por parte de un asesor legal de una universidad; Recurso de Nulidad N° 1336-2012-Apurímac del 10 de enero de 2013, mediante el que se incrimina la apropiación de S/. 1.37; Recurso de Nulidad N° 1883-2012-Junín, del 5 de marzo de 2013, mediante el que se imputa la utilización de una motocicleta y se le otorga un fin distinto al encomendado; Recurso de Nulidad N° 2676-2014-Puno, del 10 de septiembre de 2015, mediante el que se imputa la apropiación de un tampón, una engrapadora, un perforador, una calculadora, sellos, un fechador y S/. 27 y el Auto de Vista N° 09-2015-1, del 14 de marzo de 2016, mediante el que se incrimina la apropiación de S/133; en tal virtud, de todos estos pronunciamientos podemos concluir lo siguiente:

a) El Derecho Penal, como medio de control social, erige una serie de principios limitadores de carácter punitivo del Estado (lesividad, legalidad, proporcionalidad, etc.), dentro de ellos el principio de mínima intervención.

b) Debe tenerse presente que la naturaleza del delito de peculado es de resultado (pluriofensivo) y no de peligro; consiguientemente, requiere de la lesión de varios bienes jurídicos; en tal virtud, solo es factible la aplicación del principio de mínima intervención en delitos de resultado, debido a que el legislador estableció un baremo legal y punitivo por la magnitud del daño ocasionado como consecuencia de la conducta delictiva desplegada por el sujeto activo.

c) Los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema están limitados a establecer de manera pretoriana cuánto debe ser el monto mínimo y máximo para la aplicación del principio de mínima intervención; esto obedece a una ausencia normativa decretada por el legislador con relación al delito de peculado doloso simple (artículo 387, primer párrafo del CP); por tanto, los pronunciamientos son en cada caso concreto.

d) Finalmente, advertimos una falta de regulación normativa para que la aplicación de este principio no sea discrecional.

NECESIDAD DE CREAR UN DELITO DE PECULADO DOLOSO ATENUADO

El suscrito, como consecuencia del desarrollo de la actividad fiscal en la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huancavelica, cuya etiología genera el presente artículo, interpuso un recurso de casación en el Expediente N° 00249-2019-40-1101-JR-PE-02 ante la Segunda Sala Penal de Apelaciones del Distrito Judicial de Huancavelica, el que fue resuelto mediante la Casación N° 1135-2019-Huancavelica del 2 de febrero del 2022; se trata de un caso en donde se acusa a una servidora pública, quien se desempeñaba como secretaria del Gobierno Regional de Huancavelica; y si bien se le entregó la suma de S/1,650 por encargo interno (servicio de transporte de pasajeros para la distribución de material electoral y almuerzo para los miembros de mesa y supervisores); empero, esta no fue rendida en su totalidad, se apropió de la suma de S/ 400.00 en perjuicio de la entidad agraviada. Este recurso de casación tenía por propósito dos cosas básicamente:

i) La inobservancia del artículo 344, inciso 2, literal b) del Código Procesal Penal (artículo 429, inciso 2). Se sostuvo, en resumen, que no procede el sobreseimiento como resultado de la realización de un juicio de responsabilidad, bajo una perspectiva del principio de lesividad o mínima intervención. En esa línea, se propuso como tema de desarrollo jurisprudencial el siguiente: “¿Es viable efectuar un juicio de lesividad para declarar fundado el sobreseimiento por la causal de no punibilidad penal?”

ii) La interpretación errónea del artículo 387 del CP (artículo 429, inciso 3). Alegamos que, para la consumación de los elementos del tipo penal no se requiere un monto mínimo de apropiación y/o utilización de los caudales o efectos públicos. En todo caso, se agregó que se debía determinar cuál sería el monto mínimo para su configuración, con la finalidad de establecer predictibilidad jurídica. En tal sentido, la propuesta de desarrollo jurisprudencial fue la siguiente: “En el delito de peculado doloso por apropiación, ¿qué monto mínimo es necesario acreditar para su configuración?

a) Al respecto, la Corte Suprema en forma sumaria, si bien se pronunció declarando infundada la casación, dentro del fundamento destacado señaló lo siguiente:

Sin embargo, no debe perderse de vista que el peculado es un delito pluriofensivo, pues el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: i) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y ii) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público, quien quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. En efecto, se trata de un delito de infracción del deber del funcionario público que está ligado a preservar el correcto manejo y utilización de los bienes públicos, en el marco, principalmente, del principio de probidad. De allí que no puede afirmarse, de manera categórica, que cuando se trate de una suma de dinero menor importe per se la menor lesividad del bien jurídico tutelado y, por ende, que justifique que no sea sancionado. Eso debe determinarse en cada caso en particular y, en la materia de estudio, no aparece meridianamente. Por ello mismo, la configuración de este delito no responde directamente a la cuantificación de un monto mínimo, como postula el Ministerio Público, salvo la situación de agravante del delito, prevista en el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal^[16].

b) De acuerdo a dicha justificación, se puede colegir que la Corte Suprema cambió de orientación jurisprudencial en relación con anteriores pronunciamientos (Recurso de Nulidad N° 3616-03-Cusco, Auto de Vista N° 09-2015-1 del 14 de marzo de 2016, etc.), al señalar que el delito de peculado doloso simple no está ligado normativamente a un monto determinado, como sí lo está en su faz agravada; sin embargo, no esclarece la incertidumbre en cuanto al monto mínimo de apropiación o utilización del caudal o el efecto para aplicar el principio de mínima intervención se limita a señalar que este debe ser resuelto de acuerdo a cada caso concreto; es decir, que la determinación del monto para aplicar al principio de mínima intervención es casuística, lo que genera discrecionalidad jurisdiccional.

c) Tomando como referencia dicho pronunciamiento, debemos plantear la siguiente interrogante: ¿existe alguna solución para determinar cuál es el monto mínimo para que el delito de peculado doloso simple se configure? La respuesta a dicha interrogante no tiene puerto actualmente bajo la luz de la jurisprudencia actual, por cuanto la única salida propuesta es la aplicación del principio de mínima intervención; sin embargo, es caso por caso; es decir, se le otorga discrecionalidad al juzgador para decidir sobre su aplicación, sea en etapa intermedia bajo un filtro de control sustancial de la acusación fiscal o el planteamiento de una excepción, básicamente de improcedencia de acción o al momento de emitir la sentencia absolutoria, después de pasar por el periplo del juicio oral.

Esto trae consigo un problema a nivel investigativo, ya que el titular de la acción penal, en aplicación del principio de legalidad, tendría que investigar todo tipo de hechos en los que se involucre la apropiación o utilización de caudales o efectos del Estado, cuyos montos sean mínimos, no existe un baremo cuantitativo, debido a la naturaleza pluriofensiva de este delito; empero, esta sería una paradoja jurídica, porque tendría que esperarse a la conclusión de una investigación fiscal para que recién en etapa intermedia pueda instarse un “control sustancial”^[17] de oficio o de parte para que este delito sea sobreseído o susceptible de una excepción de improcedencia de acción (artículo 344, inciso 2, literal b o d del CPP) o al momento de emitirse una sentencia absolutoria (artículo 398 del CPP). Asimismo, otorga un margen de discrecionalidad al Ministerio Público para decidir, en aplicación del principio de independencia funcional (artículo 61, inciso 1 del CPP), debidamente motivado (artículo 64, inciso 1 del CPP), decidir prima facie archivar liminarmente (sin incoar una investigación preliminar), en aplicación del principio de mínima intervención o en caso de una instrucción preliminar, para determinar el monto apropiado o utilizado del Estado y, concluida esta, decidir no formalizar y continuar con una investigación preparatoria (artículo 334, inciso 1 del CPP).

d) Habiendo atisbado los problemas que trae consigo la falta de determinación del monto mínimo apropiado o utilizado en el delito de peculado simple, resulta necesario resaltar que dicha decisión está ajustada a derecho, en aplicación irrestricta del principio de legalidad, siendo difícil que, de manera pretoriana, se pueda establecer un monto mínimo; entonces, la solución no sería jurisprudencial, sino normativa; es decir, la modificación del artículo 387, primer párrafo, del CP, que describa, normativamente, un monto mínimo para evitar la discrecionalidad del principio de mínima intervención en este delito.

e) La redacción normativa actual del artículo 387, primer párrafo, señala lo siguiente:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

No obstante, esta redacción normativa, como vimos anteriormente, no consigna un monto mínimo o máximo de apropiación o utilización del caudal o efecto para su punición (peculado doloso simple), esto significa, en aplicación del principio de legalidad, no ser relevante el monto apropiado o utilizado, siendo la única forma de eximir de responsabilidad la aplicación discrecional del principio de mínima intervención, sea por parte del fiscal, en el seno de una investigación preliminar, o por parte del juez de investigación preparatoria (etapa intermedia), mediante un control sustancial, o por el juez de juzgamiento, mediante una sentencia absolutoria.

f) Ahora, habiendo advertido un vacío en relación con la determinación del monto para aplicar el principio de mínima intervención; no obstante, su naturaleza pluriofensiva, corresponde plantear una alternativa de solución, la que, a consideración, fue señalada prelativamente, mediante una reforma legislativa del artículo 387 primer párrafo del Código Penal vigente y se crea el delito de peculado doloso simple atenuado, cuya redacción sería la siguiente:

Artículo 387

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Constituye una circunstancia atenuante cuando el caudal o efecto apropiado o utilizado por el funcionario o servidor público no sea inferior al 15 % de una remuneración mínima vital, ni superior a esta (RMV), siendo reprimido con una pena no menor de 02 ni mayor de 04 años de pena privativa de libertad.

g) Corresponde, entonces, justificar la reforma legal planteada, la misma que se detalla a continuación:

Primero, en torno al cuestionamiento sobre la despenalización de la apropiación o utilización de los caudales o efectos apropiados inferiores al 15 % de una remuneración mínima vital ejecutados por los funcionarios o servidores públicos, un cuestionamiento sería un aparente retroceso en la lucha contra la corrupción, tomando en cuenta que:

(…) conforme a los instrumentos internacionales, el tratamiento de los delitos de corrupción debe ser con un enfoque de derechos humanos, puesto que su comisión por parte de funcionarios o servidores públicos afecta la institucionalidad democrática y, en esa línea, las sociedades democráticas tienen la obligación de prevenir y reprimir aquellas prácticas corruptas, ya sea individuales y/o estructurales, que afectan la garantía de derechos humanos en un Estado de Derecho^[18].

Empero este compromiso institucional que tiene el Estado peruano, consideramos que la excepción estaría justificada en la aplicación del principio de mínima intervención, pero reglado; es decir, no discrecionalmente como existe en la actualidad; a raíz de los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Suprema, es el legislador el responsable de su determinación por razones de política criminal. La justificación teleológica sería que el Ministerio Público, como titular del onus probandi, ya no incoaría una investigación por esta clase de apropiación o utilización de caudales o efectos mínimos y dejaría en manos del proceso administrativo disciplinario sancionador la instrucción, la sanción y el resarcimiento de esta.

Segundo, gira en torno a la naturaleza del “bien jurídico” de este delito que, conforme a la unísona doctrina y jurisprudencia trazada por la Corte Suprema, es “pluriofensiva”^[19], de ahí la reticencia pretoriana de querer establecer un monto mínimo de apropiación; sin embargo, es conveniente justificar la prescripción normativa de un monto mínimo (principio de mínima intervención), a través de una reforma legal, por lo siguiente:

i) El primer elemento que vale destacar para la interpretación del bien jurídico es la ubicación dentro del Código Penal, de allí debemos de partir que el delito de peculado se encuentra dentro del Título XVII Delitos contra la Administración Pública, del Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos, en el que encontramos tipificados diversos delitos, como abuso de autoridad, concusión y malversación de fondos; en tal sentido, esto permite identificar que estamos frente a un delito de resultado, debido a que se cautelan los intereses patrimoniales de la administración pública, de allí la necesidad probatoria de acreditar el perjuicio patrimonial con cualquier medio de prueba (Casación N° 1004-2017/Moquegua, Recurso de Nulidad N° 44-2021-Lima Sur, Recurso de Nulidad N° 425-2018-Huánuco, etc.).

iii) El segundo elemento es conocer los alcances de la teoría de la imputación objetiva, cuyo margen de aplicación debe “extender sus alcances más allá del problema del nexo que debe concurrir entre la conducta y el resultado en los delitos de resultado” (Cancio Meliá, 2000, p. 71), con la atingencia de que su radio de acción se refleja en los delitos de resultado y no en los de peligro. Ahora, si bien la dogmática penal ha trazado una serie de líneas para su justificación como Welzel, W. Frisch^[20], Jakobs^[21] entre otros, la que se ajusta de mejor manera al presente caso (justificación de un monto mínimo de apropiación o utilización de caudales), consideramos que es Roxin^[22] con la aplicación del “principio del riesgo”. En tal virtud, la importancia de su conocimiento radica en la viabilidad de normar una conducta que puede ser o no pasible de imputación penal, bajo la mano del legislador; el ejemplo del jarrón de agua vertido en un dique, formulado por Roxin, es paradigmático, puesto que no basta producir un resultado como consecuencia de la conducta desplegada, sino que esa conducta traducida en un riesgo sea relevante; entonces, surge la interrogante: ¿qué si la apropiación de un caudal mínimo de dinero (S/.10, S/.20, S/.100) o un efecto (lapicero, engrapador, etc.) del Estado puede generar un riesgo no permitido para imputar objetivamente al funcionario o servidor público el delito de peculado simple? La respuesta es no, por la irrelevancia del riesgo generado como consecuencia de la conducta del tipo penal, siendo necesario su normativización para fines de evitar discrecionalidad heterogénea de los órganos jurisdiccionales (Recurso de Nulidad N° 3616-03/Cusco, Auto de Vista N° 09-2015-1 del 14/3/16, etc.)

Tercero, está vinculada al principio de subsidiariedad del Derecho Penal; esto implica la existencia de otros medios de control social diferente al penal, para fines de reprimir determinadas conductas en la iniciativa de reforma incoada, se pretende que la despenalización de la apropiación o utilización de caudales o efectos apropiados o utilizados inferiores a 15 % RMV (S/. 154.00), esto por el mínimo margen de lesión al bien jurídico tutelado en este delito; no obstante, esto no significa una falta de cumplimiento de compromisos internacionales en contra de la “lucha contra corrupción”^[23]; por el contrario, delimita normativamente su despenalización, en aplicación del principio de mínima intervención en forma tasada para fines de evitar la discrecionalidad pretoriana caso por caso.

Esta modificatoria normativa en nada implica que la apropiación o utilización de caudales no sean susceptibles de sanción, lo pretendido es promover que dicha sanción este adosada a un proceso administrativo disciplinario, en aplicación del principio de subsidiariedad del Derecho Penal, alternativa vigente a la fecha, debido a que los funcionarios o servidores públicos, al pertenecer a un régimen laboral determinado con el Estado (Decreto Legislativo Nº 276, Nº 728, etc.), son pasibles de sanción disciplinaria en caso del quebrantamiento de sus deberes funcionales e, incluso, pasibles de inhabilitación (Ley N° 31288, Ley que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, las que permitirán a las y los funcionarios y servidores públicos conocer las inconductas funcionales pasibles de sanción a través del correspondiente procedimiento administrativo sancionador). Esta permisibilidad en nada constituye un óbice legal para que el funcionario servidor público sea sancionado administrativamente, debido a que el proceso penal y el disciplinario persiguen fines diferentes, esto es, oteado por la Corte Suprema^[24] cuando señala lo siguiente:

Que el procedimiento administrativo sancionador busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, suponen una relación jurídica específica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las normas jurídicas penales; que las medidas disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes especiales a que están sometidos sus miembros y el Derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, de suerte que la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y, generalmente, opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa.

Este criterio también es ratificado por el Tribunal Constitucional^[25], cuando señala que:

(...) debe tenerse en cuenta que lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido un efectivo policial por habérsele imputado la comisión de un hecho penalmente punible; ello, debido a que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen (...); el Tribunal asume (...) que el proceso administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal.

Cuarto, tiene que ver con la justificación del monto mínimo apropiado o utilizado, teniendo en cuenta que, si bien el delito de peculado es un delito de resultado, el bien jurídico es de naturaleza “pluriofensiva”; esto impone un problema dogmático aparentemente irreconciliable para justificar su despenalización en función de un monto determinado; sin embargo, el legislador estaría autorizado por la escasa lesión al bien jurídico protegido (mínima lesividad del bien jurídico) y en aplicación del “principio de fragmentariedad”^[26], permitiendo legislativamente una despenalización tasada por aplicación de estos dos principios rectores del Derecho Penal. Ahora bien, corresponde establecer qué monto podría imponerse para determinar un monto mínimo; consideramos el artículo 444 del Código Penal, cuya redacción es la siguiente:

El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.

Del contenido normativo descrito precedentemente, se pueden plantear varias objeciones que serán absueltas para justificar la modificación legislativa: 1) La primera que dicho criterio está reservado únicamente para delimitar qué conductas deben ser consideradas delitos contra el patrimonio, específicamente hurto y daño, cuyo bien jurídico es disímil al peculado; por ejemplo, adosar su despenalización en función a un monto mínimo. Al respecto, consideramos que aplicar las normas jurídicas siempre implica interpretación; empero, en su proceso se requiere una taxonomía de argumentos (lingüísticos, conceptuales, sistémicos, históricos, teleológico-evaluativos, etc.) que el intérprete debe seleccionar para realizar dicha labor; en el presente caso, consideramos factible emplear el argumento sistémico debido a que lo se busca es “(…) un entendimiento aceptable de un texto jurídico visto particularmente en su contexto como parte de un sistema jurídico” (Mac Cornick, 2016, p. 225); en tal sentido, el óbice de la protección del bien jurídico sería superado porque, si bien el delito de peculado es pluriofensivo, también reviste de una naturaleza patrimonial al ser un delito de resultado (garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública)^[27], aunado a la aplicación de los dos principios rectores del Derecho Penal (mínima lesividad y fragmentariedad), habilitan su aplicación; 2) La razón por la que considerar el 15 % de una RMV como monto mínimo de apropiación o utilización de caudales del Estado no es un criterio pétreo, pero está en función a los pronunciamientos formulados por la Corte Suprema^[28], en aplicación del principio de mínima intervención en el delito de peculado; 3) Otra razón obedece a la aplicación del principio de economía procesal, debido a que en el delito de peculado (apropiación) es imperativo acreditar el perjuicio económico y la prueba nodal para su acreditación es la verificación de una pericia (Recurso de Nulidad N° 425-2018-Huanuco, del 5 de noviembre de 2018, fundamento 3 inc. 9), Recurso de Nulidad N° 158-2017-Áncash, del 17 de enero de 2018, fundamento 5, etc.), lo que sería inocuo realizar, tomando como referencia el monto mínimo apropiado.

Quinto, está vinculado a la creación del tipo penal de peculado doloso simple atenuado, que representa ventajas en la lucha contra la corrupción por lo siguiente: 1) El incentivo procesal de que los imputados se acojan a beneficios procesales, como la terminación anticipada, permite una reducción de la pena concreta, como la confesión sincera (artículo 161 del CPP)^[29], terminación anticipada del proceso (artículo 471 del CPP)^[30], colaboración eficaz (artículo 474, inciso 2 del CPP)^[31] y conformidad procesal (Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008, fundamento 22, último párrafo)^[32]. 2) La restricción de la prohibición de suspender la pena en este delito atenuado, si bien no habilita la conversión de la pena por prohibición expresa del legislador actualmente (artículo 57 del CP modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351 del 7 de enero de 2017), ratificado jurisprudencialmente por la Corte Suprema (Casación N° 536-2020-Arequipa del 30 de septiembre de 2021, fundamento 6, inciso 2)^[33], pero está enmarcada para delitos cuyo monto de apropiación o utilización supere el margen propuesto en esta modificación legislativa. En todo caso, de haber resistencia a su aplicación, consideramos en cada caso concreto que cualquier juez estaría habilitado para verificar un control difuso (Consulta Expediente N° 1618-2016-Lima Norte del 16 de agosto de 2016, fundamento 2, inciso 5, doctrina jurisprudencial vinculante emitida por la Sala de Derecho Constitucional Permanente de la Corte Suprema de Justicia)^[34] o convencional que puede ser aplicado ex oficio (SCIDH caso Aguada Alfaro y otros vs. Perú).

CONCLUSIONES

a) La creación de un tipo de peculado doloso simple atenuado obedece a la inviabilidad de establecer un monto mínimo de apropiación o utilización de caudales o efectos del funcionario o servidor público, mediante la aplicación del principio de mínima intervención vía pretoriana, debido a la redacción normativa de este delito y su naturaleza pluriofensiva.

b) La despenalización de la apropiación o utilización del funcionario o servidor público de caudales o efectos del Estado inferiores al 15 % de RMV no puede considerarse una renuncia a la lucha contra la corrupción por parte del Estado, sino el permitir que otros medios de control (principio de fragmentariedad del Derecho Penal) puedan avocarse a su sanción, como el Derecho Administrativo Sancionador.

c) Si bien el delito de peculado es pluriofensivo, también reviste una naturaleza patrimonial al ser un delito de resultado (garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública), aunado a la existencia de dos principios rectores que gobiernan el Derecho Penal (mínima lesividad y fragmentariedad), habilitan su aplicación del artículo 444 del Código Penal, como criterio hermenéutico, para determinar un monto mínimo de referencia para criminalizar la apropiación o utilización de caudales o efectos del Estado.

d) Finalmente, la creación normativa del tipo penal de peculado doloso simple atenuado representa una herramienta eficaz de lucha contra la corrupción y otorga beneficios de economía procesal para el proceso penal, toda vez que los imputados o acusados concluyen el proceso en forma inmediata, mediante mecanismos procesales alternativos (confesión sincera, terminación anticipada del proceso, colaboración eficaz y conformidad procesal).

REFERENCIAS

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Frisch W. (2020) Tipo penal e imputación objetiva. (2ª ed.). Uruguay: B de F.

Günther, J. (2001) La imputación objetiva en el Derecho Penal. Lima: Grijley.

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López Barja de Quiroga, J. (2010). Derecho Penal. Parte general. España: Civitas.

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MacCornick, N. (2016) Retórica y Estado de Derecho. Una teoría del razonamiento jurídico. Gascón Salvador, J. Lima: Palestra.

Robes Planas, R. y Ragués i Vallès, R. (2018). Principios de imputación en la empresa. Delito y empresa. Estudios sobre la teoría del delito aplicada al Derecho Penal económico-empresarial. Barcelona: Atelier.

Roxin, C. (2012) La imputación objetiva en el Derecho Penal. Abanto Vásquez, M. (trad). Lima: Grijley.

Salinas Siccha, R. (2014) Delitos contra la administración pública. (3ª ed.). Lima: Grijley.

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* Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco. Fiscal adjunto superior (T) de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huancavelica. Doctor en Derecho y docente de posgrado en la Universidad Nacional de Huancavelica.

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^[1] Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 del 30 de septiembre de 2005, fundamento 6.

^[2] “El elemento subjetivo de tipo –dolo– que se requiere para que se configure este delito es el de dolo eventual, toda vez que no se necesita ningún propósito especial o presencia de algún refuerzo subjetivo, como el a sabiendas, el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento”. R.N. N° 525-2015-Ayacucho del 17 de marzo del 2017, fundamento 11.

^[3] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Casación N° 0442-2017-Ica del 11 de diciembre del 2019, fundamento 33.

^[4] “a) Existencia legal del cargo: necesidad de que exista el cargo y exista de iure. Es claro que no podría existir funcionario de hecho, si por no haber cargo alguno a desempeñar tampoco pudiera existir funcionario de jure; b) posesión del cargo: debe ser pacífica, pública, continuada y de buena fe. Su actuación externa ha de ser de la misma naturaleza que sería la del funcionario de derecho; y c) apariencia de legitimidad del título o nombramiento: existencia de un título, aunque irregular, aparentemente válido y que así lo considere el interesado”.

^[5] Recurso de Nulidad N° 2390-2017-Áncash del 23 de abril de 2018, fundamento 3, inciso 9.

^[6] “En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito”. Casación N° 367-2011-Lambayeque del 15 de julio de 2013, fundamento 4, inciso 5.

^[7] Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ/116 del 30 de septiembre de 2005, fundamento 6.

^[8] Recurso de Nulidad Nº 425-2018-Huánuco del 5 de noviembre de 2018 (fundamento 3.9); Recurso de Nulidad Nº 158-2017-Áncash del 17 de enero de 2018 (fundamento jurídico 5), etc.

^[9] Casación N° 131-2016-Callao del 21 de marzo de 2017, fundamento 9; Recurso de Nulidad N° 1849-2015-Del Santa; Recurso de Nulidad N° 1211-2016-Apurímac; c) Recurso de Nulidad N° 484-2014-Ayacucho; y d) Casación N° 131-2016-Callao.

^[10] Recurso de Nulidad N° 615-2015- del 16 de agosto de 2016, fundamento 2, inciso 1, numeral 2.

^[11] Casación N° 1500-2017-Huancavelica del 15 de mayo de 2019, fundamento 1, último párrafo y Recurso de Nulidad N° 2124-2018-Lima del 29 de abril de 2019, fundamento 13, último párrafo.

^[12] Recurso de Nulidad N° 2124-2018-Lima del 29 de abril de 2019, fundamento 15, tercer párrafo, literal e.

^[13] Casación N° 102-2016-Lima, del 11 de julio de 2017, fundamento 18, incisos 2 y 3.

^[14] “(…) no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública”. Acuerdo Plenario Nº 4-2005-CJ/116, fundamenta jurídico 6.

^[15] Recurso de Nulidad N° 2280-2015-Arequipa, del 3 de agosto de 2016, fundamento 4.

^[16] Casación N°1135-2019-Huancavelica del 2 de febrero de 2022, fundamento 22.

^[17] Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, fundamento 15.

^[18] Casación N° 1550-2018-Apurímac del 16 de noviembre de 2011.

^[19] “a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 del 30 de septiembre de 2005, fundamento 6.

^[20] “Está en que el criterio que emite determinar si un comportamiento está o no permitido estriba en una ponderación de intereses. Se trata de ponderar entre la libertad de actuación y ciertos intereses de protección de bienes” (Frisch, 2020, p. 72 y ss.).

^[21] “El riesgo permitido no se resuelve con una colisión de bienes, sino que establece lo que son supuestos normales de interacción, ya que la sociedad –cuyo estado normal es el que interesa aquí– no es un mecanismo para obtener la protección de bienes sino un contexto de interacción” (Jakobs, 2001, p. 42).

^[22] Roxin, 2012, p. 87.

^[23] La primera es la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Perú el 21 de marzo de 1997 y que entró en vigencia el 4 de junio del mismo año, y la segunda es la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ratificada por el Perú el 20 de octubre de 2004 y entró en vigencia el 14 de diciembre de 2005.

^[24] Recurso de Nulidad N° 2090-2005-Lambayeque del 7 de julio de 2006, fundamento 4.

^[25] STC Expediente N° 094-2003-AA/TC del 19 de marzo de 2003, fundamento 2.

^[26] “(…) se diferencia del principio de subsidiariedad cualitativa en que mientras este señala que solo debe protegerse los bienes más esenciales para la sociedad; el primero precisa que solo deberán reprimirse las conductas más intolerables que atenten contra esos bienes esenciales” (López Barja de Quiroga, 2010, p. 169).

^[27] Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005, fundamento 6.

^[28] Recurso de Nulidad N° 1686-07-Áncash del 8 de abril de 2009, en el que se imputa la apropiación de S/ 0.76 y S/ 1.30. Recurso de Nulidad N° 238-2009-Puno del 19 de marzo de 2010, en el que se imputa la apropiación de un alternador y un relay. Recurso de Nulidad N° 3763-2011-Huancavelica, donde se imputa la utilización de cuatro hojas de papel bond por parte de un asesor legal de una universidad. Recurso de Nulidad N° 1336-2012-Apurímac del 10 de enero de 2013, en el que se incrimina la apropiación de S/. 1.37. Recurso de Nulidad N° 1883-2012-Junín del 5 de marzo de 2013, en el que se imputa la utilización de una motocicleta y se le otorga un fin distinto al encomendado. Recurso de Nulidad N° 2676-2014-Puno del 10 de setiembre de 2015, en el que se imputa la apropiación de un tampón, una engrapadora, un perforador, una calculadora, sellos, un fechador y 27 soles, y el Auto de Vista N° 09-2015-1, del 14 de marzo de 2016, en el que se incrimina la apropiación de S/. 133.

^[29] El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, si se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 160. Este beneficio es inaplicable en los supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso y cuando el agente tenga la condición de reincidente o habitual de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal.

^[30] El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión, en tanto esta sea útil y anterior a la celebración del proceso especial.

^[31] El colaborador podrá obtener como beneficios premiales, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho, los siguientes: exención de la pena, disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, o remisión de la pena para quien la está cumpliendo.

^[32] Lo expuesto permite concluir que toda conformidad, si reúne los requisitos legalmente establecidos, tiene como efecto el beneficio de la redición de la pena, sin perjuicio de la confesión, que de presentarse se acumula.

^[33] De la revisión de la resolución de vista recurrida –considerando tercero–, se advierte que la Sala Superior realizó un control de legalidad de la resolución apelada y concluyó que, de la interpretación del Decreto Legislativo número 1300, no procede el pedido del recurrente, esto es, la conversión de la pena privativa de libertad, al haber sido condenado por el delito de peculado, previsto en el artículo 387 del CP.

^[34] “1) Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales. 2) Realizar el juicio de relevancia. 3) Efectuar una labor interpretativa exhaustiva, distinguiendo entre disposición y norma. 3) Identificar los derechos fundamentales involucrados en el caso concreto, para la aplicación del test de proporcionalidad”.