Resumen: El autor analiza y explica los alcances generales de la prueba de oficio en el proceso penal ordinario; posteriormente, aduce que los jueces ad quem, vía apelación, al disponer la recabación y la práctica oficiosa de pruebas, deforman las reglas de tratamiento del juicio de segunda instancia, así como convierten, erradamente, una institución excepcional en un deber judicial de actuación, comprometiendo la imparcialidad judicial objetiva de los magistrados. Abstract: The author analyzes and explains the general scope of official evidence in ordinary criminal proceedings; Subsequently, it argues that ad quem judges, via appeal, by ordering the collection and informal examination of evidence, deform the rules of treatment of the trial of second instance, as well as mistakenly convert an exceptional institution into a judicial duty of action, compromising the objective judicial impartiality of the magistrates.

Palabras clave: Prueba de oficio / Prueba complementaria / Prueba sobre prueba / Prueba adicional / Imparcialidad judicial Keywords: Ex officio evidence / Complementary evidence / Evidence upon evidence / Additional evidence / Judicial impartiality Marco normativo: Código Procesal Penal: arts. 115 y 385. Recibido: 9/8/2022 // Aprobado: 17/8/2022

I. Introducción

La fase de juicio oral es el espacio procesal donde se practican los medios probatorios que han sido postulados por las partes procesales; siendo que, de forma excepcionalísima, el juez de juzgamiento puede disponer pruebas oficiosas, invocando la necesidad de esclarecer el debate de los hechos incriminados (este impulso probatorio contingente del juez, principalmente, debería estar restringido a los supuestos de “prueba complementaria” y “prueba sobre prueba”).

Sin embargo, a nivel del juicio de apelación, esta excepción probatoria no resulta aplicable, debido a que, en primer lugar, no se ha previsto normativamente, de manera específica, una regla de tratamiento que describa su forma de aplicación; y, en segundo lugar, la posibilidad de disponer la prueba de oficio lesionaría la imparcialidad judicial objetiva de los jueces.

II. Nociones fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

En primer término, debemos indicar que la prueba en el proceso penal debe ser concebida como aquella actividad procesal desarrollada por los sujetos procesales, mediante la cual el juez de juzgamiento adquiere una convicción judicial sobre las afirmaciones de los hechos sostenidas por las partes, a fin de confirmarlas o desvirtuarlas, y con base en ello sustentar su fallo.

Desde un criterio propedéutico, para identificar los fines de la prueba conviene, previamente, reflexionar sobre los fines del proceso penal. Bajo ese esquema, consideramos que la meta del proceso es obtener “la verdad como correspondencia”, aproximándose lo mejor posible a lo que ha sucedido en la realidad, a través de las pruebas.

Sin embargo, somos conscientes de lo señalado por Bentham (1847) cuando asevera que “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas” (p. 26), por lo que una de las partes puede fijar hechos fehacientemente probados en contraposición de la otra parte procesal quien, digamos, es el titular de la verdad, pero no de las pruebas; por tanto, se emitiría un fallo que no corresponde a lo que históricamente ha sucedido. Es por ese motivo que no se puede aseverar que la finalidad de la prueba sea la averiguación de la “verdad material”.

Estamos de acuerdo con que la verdad es única y, del anterior ejemplo propuesto para vislumbrar nuestra posición, llegamos a la conclusión que definitivamente no se ha llegado a esta, sino que se han fijado los hechos que han podido probarse, que responden solo a los intereses de una de las partes procesales.

En ese sentido, al invocar la categoría de la verdad en el proceso penal, esta solo se debe circunscribir a la meta o el fin que busca el proceso, mas no lo que se obtiene necesariamente al final de este. Lo fijado en la sentencia es el resultado de un procedimiento legal y constitucional que puede haber llegado a la “verdad”, pero ello solo quedará a juicio del conocimiento privado de las partes procesales.

Por lo que debemos afirmar que el proceso penal ostenta dos fines: uno inmediato y otro mediato, el primero de estos es la resolución de conflictos de intereses, a través de la asunción de la certeza en el juzgador –que siempre se consigue–, y el segundo es la averiguación de la verdad judicial –designio que busca conseguir–. En ese sentido, si la recabación, la admisión, la actuación y la valoración de la prueba permite la consecución, incidentalmente, de ambos fines en el proceso penal, pues podríamos indicar que sus propósitos también son los mismos.

III. La prueba de oficio en el proceso penal

Desde nuestra perspectiva, la prueba de oficio debe ser entendida como aquella facultad probatoria unilateral del juez de juzgamiento que le permite disponer la actuación de medios probatorios no ofrecidos por las partes procesales, al finalizar el debate probatorio, y que recaen sobre el thema probandum, es decir, sobre los hechos que son materia de imputación penal contra alguna persona, sustentada en la presunta legitimidad de la averiguación de la verdad judicial.

Por su parte, Miranda Estrampes (2013) sostiene que existen cuatro elementos característicos de toda prueba de oficio. En primer lugar, que se trata de pruebas que no estaban incluidas en la oferta probatoria de las partes, esto es, que no fueron solicitadas en el momento procesal oportuno. En segundo lugar, que su práctica es acordada ex officio por el propio juez o tribunal de enjuiciamiento. Con relación a este segundo elemento, la práctica forense nos pone de manifiesto que la decisión del órgano juridicial pueda ir precedida o no de una solicitud de cualquiera de las partes del proceso (tanto la acusación como la defensa). En todo caso, esta previa solicitud de parte no es vinculante para el tribunal, pues corresponde a este último, la decisión final sobre la práctica o no de la prueba. El tercer elemento guarda relación con el momento procesal en que puede acordarse su práctica, siendo este durante las sesiones o debates del juicio oral. El último elemento consiste en la finalidad que debe presidir la práctica de dicha prueba, encaminada a un mejor esclarecimiento de los hechos objeto del proceso. De ahí que la prueba de oficio se deba contemplar como una facultad o poder del juez cuya única finalidad es comprobar la veracidad de las afirmaciones fácticas formuladas por las partes (p. 3).

Ahora bien, el basamento normativo de la prueba de oficio en la legislación procesal penal nacional lo hallamos en los artículos 155, inciso 3, y 385, inciso 2 del Código Procesal Penal de 2004, que establecen lo siguiente:

Artículo 155.- Actividad probatoria

(…)

3. La ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio.

Artículo 385.- Otros medios de prueba y prueba de oficio

(…)

2. El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

Bajo ese derrotero, debemos resaltar que la prueba de oficio es una facultad del juez, ubicada una vez concluida la actividad probatoria de las partes procesales (lo que permite distinguirla de cualquier otra potestad de oficio que simplemente se trate sobre la dirección del proceso, puesto que tiene diversa naturaleza, y que en ocasiones se conceden al presidente y en otras a todos los miembros del Tribunal). La institución analizada, en concreto, es la práctica de pruebas no propuestas por las partes y que estimen necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de acusación (Gisbert Gisbert, 1998, p. 603 y ss.).

Por otro lado, a nivel jurisprudencial, podemos identificar una ejecutoria suprema donde se emplea esta institución probatoria. Así, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Casación Nº 33-2014-Ucayali, del 28 de octubre de 2015, en sus considerandos jurídicos décimo cuarto y décimo quinto, destaca lo siguiente:

Décimo cuarto. Es claro que estas reglas deben considerar la edad de la víctima, mientras menor sea, mayor será la restricción para que declaren en el juicio oral. Por ende, será obligatorio que, sobre esta base, en la etapa intermedia, el fiscal, en casos de delitos sexuales, solicite que se escuche el audio, se visione el video o se oralice el acta donde se registra esta primera declaración, la cual se debe constar en un soporte que permita su incorporación como medio de prueba completo.

Décimo Quinto. Si, por error, el fiscal no lo hiciera, sobre la base del interés superior del niño, el papel de garante del juez de los derechos de los ciudadanos y el artículo trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Penal, este lo incorporará de oficio en la etapa respectiva (…). (El resaltado es nuestro)

La precitada jurisprudencia es un caso paradigmático de prueba de oficio, donde literalmente se resalta que: “si por error, el fiscal no lo hiciera (postule medios de prueba esenciales para la corroboración de su pretensión) (…)”, el juez deberá incorporarlos; apreciándose, en toda su dimensión, el salto que realiza el juez de su posicionamiento como imparcial, tomando partido por una de las partes procesales al disponer la actuación de un medio probatorio que él mismo, luego, valorará, y desquebrajando la división de funciones que comporta el principio acusatorio.

Es de justicia reconocer que existen posiciones académicas respetadas que argumentan a favor de la legitimidad de la prueba de oficio. En esa línea de argumentación, Nieva Fenoll (2012) señala que la prueba de oficio no convierte al juez en un inquisidor. En efecto, desde un punto de vista lógico, no podemos confundir toda actuación “de oficio” como expresión del modelo “inquisitivo”, y desde un punto de vista material, debemos tener en claro que el juez, al proponer una prueba, lo único que pretende es esclarecer –y nada más– un hecho sin saber cuál será el resultado de la práctica de esta, ya que si lo supiera devendría en innecesaria que la prueba se practique (p. 231).

No obstante, estas posturas doctrinarias inciden en la confusión de entender a la actuación probatoria ex officio del juez de juicio oral como un mero acto de azar, a la sazón de “lanzar una moneda al aire”, para apreciar la conclusión a la que se llega, olvidando que el momento procesal donde se dispone la prueba de oficio es de forma posterior al debate probatorio solicitado y actuado por las partes procesales y, por tanto, el juez de juzgamiento, al proponer y admitir oficiosamente una prueba, bajo una utilidad y pertinencia determinada, conoce posibilísticamente el resultado probatorio de esta, rompiendo con la imparcialidad que debe mantener en el plenario, al tomar una posición favorable sobre el imputado o el acusador.

Desde una perspectiva crítica a la prueba de oficio, Alvarado Velloso (1997), correctamente, señala que:

(…) es indispensable preservar la pasividad del juzgador en relación con la proposición de la prueba para impedir, de esa manera, la pérdida de su imparcialidad. Es incongruente que se presente al juez como director del proceso y, simultáneamente, se le conceda injerencia en un aspecto que, aun con bien intencionado propósito, puede comprometer su neutralidad (…). (p. 68 y ss.)

Bajo esa misma línea de pensamiento, Cafferata Nores (2002) indica que:

(…) la imparcialidad de cualquier juez o tribunal se verá afectada cuando se le permita (o se le imponga la obligación de investigar para procurar el fundamento de la acusación (v. gr. la instrucción jurisdiccional) u ordenar o receptar por propia iniciativa pruebas enderezadas a resolver luego sobre aquellas en forma definitiva (v. gr. incorporación de oficio de nuevas pruebas al juicio). La imparcialidad es la condición de “tercero” del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de estas, ni comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de las hipótesis acusatorias que de las hipótesis defensivas (indiferencia, neutralidad), hasta el acto mismo de la sentencia. (p. 150)

En consecuencia, sin dejar de reconocer que la prueba de oficio es una institución probatoria legalmente permitida, debemos advertir que cuando un magistrado asume una decisión previa atinente al thema probandum, sobre el cual decidirá también en el desenlace del proceso penal (sentencia), dicha situación colisiona con la garantía de la imparcialidad judicial objetiva^[1]. Siendo que, en lo atinente a la prueba de oficio, puede generar en el juez de juzgamiento, por más buenas intenciones que guarde al momento de disponerla, un prejuicio que influirá en este a la hora de emitir la sentencia final.

Por otro lado, desde el análisis del principio acusatorio, un sector de la doctrina estima que si se atiende a una de las finalidades primordiales del proceso penal, como es el descubrimiento de la verdad como mecanismo para condenar al culpable y absolver al inocente, se comprende fácilmente que, en ocasiones, la persecución de dicha finalidad puede exigir que la actividad probatoria realizada a instancia de parte sea completada por la práctica de ciertos medios de prueba ordenados de oficio, a fin de impedir que determinados hechos relevantes para la decisión –de cargo o de descargo– puedan quedar inciertos (Fernández López, 2005, p. 329), por lo que la actividad probatoria de oficio sería una excepción justificada al principio de aportación de parte.

Por su parte, San Martín Castro (2015) considera que el deber de actuación probatoria, por cierto, no solo es del fiscal –órgano público por excelencia–, sino también del Tribunal, aunque en este caso ha de adoptarse un criterio ciertamente limitado, a fin de evitar una actividad inquisitiva encubierta que vulnere el principio acusatorio y las garantías de defensa procesal y de imparcialidad (STC Nº 118-2000, fundamento jurídico 2). Tal limitación está reconocida por el artículo 385, inciso 2 del CPP, que impone dos requisitos a su adecuado ejercicio: i) que se trate de medios probatorios indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad; y ii) que no se reemplace la actuación propia de las partes –a su vez, los principios de legalidad y acusatorio se imponen al principio de investigación oficial: los hechos son los que identifican el objeto procesal y lo determina el acusador, que es el único que ha de instarlos– (p. 62).

Este mismo autor (2015) señala que, en su esencia, la posibilidad del juez de acordar prueba de oficio está sujeta a tres límites: i) las pruebas deben estar vinculadas al objeto del proceso –respeto del principio acusatorio–; ii) en las actuaciones de la causa han de encontrarse las fuentes del medio de prueba ordenado actuar de oficio –respeto de la garantía de imparcialidad judicial–; y iii) la práctica de la prueba debe respetar los principios que le son inherentes con la plena intervención de las partes, sin perjuicio de permitirse a las partes que propongan nueva prueba destinada a contradecir la ordenada judicialmente –respeto del principio de contradicción y del derecho de defensa– (STSE del 26 de diciembre de 2003, fundamento jurídico 3) (pp. 62-63).

Ahora bien, “la triste historia de los errores judiciales, que sobre el público surte tanto efecto para desacreditar a la justicia, se enlaza siempre con la misma causa profunda: una falta o un defecto de método. En época de progreso, los riesgos de error deben a todo trance reducirse al mínimum, o evitarse por completo, en materia donde las consecuencias pueden ser tan graves, e incluso irreparables (…)” (Gorphe, 1998, p. 2); seguramente, muchos magistrados de juzgamiento y otros operadores jurídicos, imbuidos de la ideología de que debe hacerse “justicia” a “todo precio”, propugnan o se muestran a favor de que en la praxis judicial, se disponga la actuación de prueba de manera oficiosa, pensando que así no dejarán ningún cabo suelto en el caso penal que les corresponda revisar.

Sin embargo, consideramos que esta facultad probatoria excepcional, prevista legalmente en los artículos 155, inciso 3, y 385, inciso 2, vulnera el principio acusatorio, debido a que el juez de juicio oral, al proponer y admitir oficiosamente un medio probatorio –aun con los requisitos que explica y propone el precitado autor (vinculado al thema probandum, las fuentes u órganos de prueba deben estar en el expediente y la vigencia de los principios de la actividad probatoria: inmediación, publicidad, oralidad y contradicción)–, lo que está haciendo es “indagar” o “investigar” sobre la información que contiene un elemento de prueba que no ha sido considerado, ya sea por estrategia o ignorancia, por los demás sujetos procesales; lesionándose así el mandato constitucional y legal del Ministerio Público, quien es la parte procesal que ostenta la función de indagación, persecución y acreditación del hecho delictivo; siendo que, la tarea del juez es dirigir el debate probatorio y apreciar los medios de prueba, concluyendo con una sentencia donde decide sobre la culpabilidad o no del encausado.

Es menester invocar la sentencia constitucional, emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el expediente Nº 2005-2006-PHC/TC-Lima, del 13 de marzo de 2006, donde en su fundamento jurídico 5, se establece que:

(…) la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal no formula acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad. (El resaltado es nuestro)

Sobre esta última arista, concebimos que esta hermenéutica constitucional nos informa que si bien el magistrado debe asumir un papel activo en el juzgamiento, dirigiendo el debate probatorio, aun formulando preguntas aclaratorias o disponiendo actuaciones de verificación o fiabilidad de pruebas ya propuestas y actuadas (dirección material limitada), el ordenar unilateralmente un medio probatorio que no ha sido enunciado o solicitado por alguna de las partes procesales, que a los ojos del juzgador abonaría a dilucidar el presunto hecho delictivo o la intervención en este del imputado, colisionaría con el principio acusatorio en su manifestación de división y ejercicio de funciones del Ministerio Público y Poder Judicial.

La ideología que defiende la prueba de oficio se avala de postulaciones como las de Pérez Pinzón (2006), quien afirma, en lo concerniente a los grados de conocimiento adquiridos en el juicio oral, que:

(…) si bien para absolver opera la duda; sin embargo, lo ideal es que no haya perplejidad, para que certeramente las partes queden satisfechas, bien con la condena bien con la absolución. Fíjese con atención en que si se absuelve por duda siempre queda mancha, siempre queda incertidumbre. Y ese no es el ideal de justicia, ni para el autor ni para el partícipe, ni para la víctima, ni para el Estado ni la sociedad. (p. 31)

No obstante, debemos discrepar con este autor, toda vez que prescinde, en su análisis, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como de los límites a la función del Ministerio Público y del organismo jurisdiccional. La averiguación de la verdad y la consecución de la justicia no son labores ilimitadas o absolutas de estas entidades públicas, pues no pueden ir por encima de sus funciones constitucionales y legales, así como de los derechos del imputado.

Debemos insistir que el uso de la prueba de oficio, por el juez de juicio oral del proceso penal común, merma la vigencia del principio acusatorio, toda vez que la función exclusiva y excluyente del Ministerio Público consiste en indagar y acreditar, a través de los medios de prueba que este ofrezca, el thema probandum, es decir, la existencia material de un evento delictivo y la intervención de un sujeto como autor o partícipe en este.

La proscripción de la prueba de oficio hacia el juez de juzgamiento no comporta afirmar un modelo de magistrado inerte o pasivo, sino que, permite que este se concentre en el control material de las audiencias y del debate probatorio entre las partes procesales.

IV. La prueba de oficio en segunda instancia del proceso penal

El proceso penal reconoce y garantiza una serie de derechos fundamentales a los justiciables, entre estos el derecho a recurrir las decisiones judiciales por estimarlas erradas, en clave al derecho de defensa del imputado.

Debemos coincidir con la idea de que la apelación es una impugnación que se plantea contra una resolución perjudicial para el apelante y que se solventa por un órgano superior que resuelve de nuevo, en una segunda decisión que puede declarar la nulidad o la invalidez de la primera, por apreciar un vicio procesal, o bien puede modificar el juicio del órgano inferior por considerarlo erróneo, aun cuando la decisión se haya adoptado válidamente; es decir, la apelación sirve tanto para denunciar los defectos de la actividad procesal (medio de impugnación) como para evidenciar y corregir los errores o desviaciones en el juicio lógico (medio de gravamen). Por lo tanto, su carácter ordinario y devolutivo (devuelve la jurisdicción al superior en aquello que se ha impugnado –tantum appellatum quantum devolutum–), implica que el órgano de la apelación tiene la misma competencia que el de la primera instancia para conocer del litigio en los términos en que el recurso se ha planteado; su decisión tiene como presupuesto el gravamen de quien recurre y como límites los términos en que el apelante formula su impugnación (Moreno Catana, 2008, p. 158).

Conviene señalar que el Código Procesal Penal de 2004, en su artículo 419, delimita las funciones del juez ad quem, vía apelación. Así, tenemos que:

Artículo 419. Facultades de la Sala Penal Superior

1. La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho.

2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este último caso, tratándose de sentencias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.

(…). (El resaltado es nuestro)

Ahora bien, la institución de la prueba de oficio, en segunda instancia, como regla, no debería resultar viable, toda vez que, si no ha sido invocada o postulada por alguna de las partes recurrentes, el juez ad quem debe limitarse a los términos de impugnación, en cuanto a los agravios de hecho o en torno a las pruebas que hayan sido postuladas por los sujetos procesales, para ser actuadas en sede apelación.

Sin embargo, identificamos que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Casación N° 1046-2019-Arequipa, del 22 de abril de 2021, en sus fundamentos jurídicos décimo octavo y vigésimo séptimo, establecen erradamente que:

Décimo octavo. (…) La prueba de oficio, por otro lado, es excepcional de conformidad con el artículo 385, numeral 2, del Código Procesal Penal y artículo 194, primer párrafo, del Código Procesal Civil, este último aplicable supletoriamente para segunda instancia acorde lo faculta la primera disposición final del citado cuerpo normativo, al no existir previsión expresa de índole procesal penal para la instancia de mérito sobre el tema en ciernes; pudiendo así acudir a tal prerrogativa el Colegiado Superior siempre sea indispensable para obtener la verdad material. (…)

Vigésimo séptimo. (…) Ante la citada eventualidad, y siendo obligación del Estado, a través de la judicatura, materializar el esclarecimiento de la verdad, como queda precisado líneas arriba, y de esta manera cautelar derechos, en este caso de una menor, a quien le asiste una protección especial de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, que linda con su desarrollo y dignidad; la Sala Superior de alzada tenía expedito como instrumento legal, el primer párrafo del artículo 194 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al proceso penal; por ende acudir a la prueba de oficio, consistente en el acta de entrevista única en “cámara Gesell” practicada a la menor de iniciales M.S.P.CH. durante la investigación preparatoria; en su defecto justificar expresamente las razones por las cuales se rechaza tal prerrogativa. (El resaltado es nuestro)

Dichos considerandos jurídicos resultan errados, toda vez que la posibilidad de aplicación supletoria del Código Procesal Civil al proceso penal resultará válida siempre que no exista ninguna base normativa de la legislación procesal que regule una determinada categoría o institución; sin embargo, tenemos que no solo el artículo 155, inciso 3 del Código Procesal Penal de 2004, prescribe que: “La ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio”, sino que, desde el artículo 416 al artículo 426 del mismo cuerpo procesal, se establece una dinámica de actuación de los juicios de apelación, donde en ningún momento se le habilita al juez ad quem a disponer pruebas de oficio.

La única potestad oficiosa, correctamente prevista, para el juez de apelación es la identificación y declaración de nulidades absolutas, las cuales pueden ser decretadas de oficio en cualquier estadio del proceso penal.

Bajo la misma línea jurisprudencial errada, en el Recurso de Casación N° 506-2020-Ica, del 7 de marzo de 2022, la Sala Penal Permanente de la Corte de Suprema de Justicia, en el fundamento jurídico tercero, ha establecido que:

Tercero. (…)

La regla jurídica, antes citada, en nuestro Código Procesal Penal está incorporada como una atribución-deber del órgano judicial y se focalizó en el plenario de primer grado. En sede de apelación el Código Procesal Penal no introdujo similar regla, pero ello en modo alguno significa que no se acepte, pues se parte de la base –o de la máxima procesal– de que el juez de apelación tiene los mismos poderes que el juez de primera instancia. Por lo demás, es del todo posible acudir a lo dispuesto por el artículo 194 del Código Procesal Civil, según la ley 30293, de veintiocho de diciembre de dos mil catorce (Ley Procesal Común), que estipula que esta atribución puede ejercerla el juez de primera o de segunda instancia.

∞ Desde luego, la legitimidad de la prueba de oficio está condicionada no solo a su indispensabilidad y manifiesta utilidad sino también a que la prueba en cuestión se refiera u observe el objeto del proceso (respeto del principio acusatorio) y a que en las actuaciones del proceso se encuentren las fuentes o el medio de prueba respectivo (respeto de la imparcialidad judicial) –todo lo cual, respecto de su concreta actuación, exige el respeto del principio de contradicción y, en su caso, de contra-prueba–.

∞ Expuesto en estos términos el deber judicial de esclarecimiento, en su consecuencia, la posibilidad de acordar prueba de oficio se integra a la garantía genérica del debido proceso, deducible del principio del Estado de Derecho (artículo 43 de la Constitución); garantía que en su aspecto más amplio está referida a todo aquel conjunto de normas que sean concordes con el fin de justicia a que está destinada la tramitación de un proceso o cuyo incumplimiento ocasiona graves defectos en la regularidad, equitativa y justa, del procedimiento, como reza el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

∞ De tal modo que el solo hecho de invocar el deber de esclarecimiento y ordenar, de oficio la actuación de determinados medios de prueba –en tanto se cumpla, claro está, la máxima de legalidad procesal–, no es un ilícito procesal ni afecta las facultades y a atribuciones del Ministerio Público y, menos, la igualdad de armas en el proceso jurisdiccional (…).

No obstante, este pronunciamiento jurisdiccional prescinde analizar el artículo 155, inciso 3 del Código Procesal Penal de 2004, que informa la necesidad de que los casos donde se habilita la prueba de oficio deben necesariamente estar contenidos en la ley procesal penal. Además, que sobre una posibilidad probatoria excepcionalísima no se puede construir un deber judicial del magistrado, por el que siempre deba velar, en el plenario, más aún porque ello comportaría un quebrantamiento a su imparcialidad judicial objetiva.

La misma Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de calificación del Recurso de Casación N° 1552-2017-Lambayeque, del 2 de marzo de 2018, en su fundamento jurídico quinto ha establecido que esta posibilidad excepcional de recabar y actuar prueba de oficio no se puede apreciar como una obligación:

QUINTO. Que, ahora bien, la prueba de oficio, como tal y según el artículo 385, numeral 2 del Código Procesal Penal, es discrecional para el órgano jurisdiccional, por tanto, su no utilización no constituye infracción normativa alguna. Sobre la omisión de actuación de un medio de prueba concreto, es de acotar que solo será casacionalmente relevante si este se inadmite pese a su pertinencia y utilidad, o si no se llega a ejecutar por una razón no legalmente justificada o por un motivo no imputable a la parte que lo propuso. En estos casos, la infracción del principio de aportación de parte es lo relevante, no la falta de actuación de la prueba de oficio.

Es decir, una excepción procesal no puede ser o convertirse en un deber procesal del juez, de primera o segunda instancia, para disponer pruebas de oficio en el plenario.

Ahora bien, en lo concerniente a las pautas del juicio de apelación, en primer lugar, tenemos que se debe dar por instalada la audiencia, indicando la resolución objeto de imputación y los agravios postulados por las partes recurrentes; a quienes se le corre traslado para que se ratifique o desistan de su recurso interpuesto.

Bajo ese contexto, conviene recordar lo reseñado por Reyna Alfaro (2015), en el sentido de que el siguiente paso de la audiencia de apelación corresponde a la actuación de las pruebas admitidas, en el orden que disponga la Sala Penal. Es necesario hacer ciertas precisiones: la primera, si la apelación implica en análisis de aspectos fácticos, es decir, comprende el juicio fáctico, será necesario que la Sala Penal Superior examine a todos los acusados quienes, por cierto, mantienen la prerrogativa de abstenerse a declarar sí así lo desean; la segunda, es posible la oralización del informe pericial y el examen del perito, de las actuaciones correspondientes al juzgamiento en primera instancia y de las actuaciones correspondientes a las etapas anteriores, con las limitaciones establecidas en la ley (artículo 424, inciso 4 del CPP). La fase final de la audiencia de apelación corresponde a los alegatos, en el orden propio de los correspondientes a los alegatos en el juicio oral, iniciándose por los apelantes (p. 551).

Por lo que conviene reflexionar sobre lo siguiente: ¿en qué momento procesal se va a disponer la prueba de oficio en segunda instancia? La respuesta consiste en que no se ha identificado ningún precepto normativo que informe sobre ello, además que, proponerlo después de la actuación de pruebas postuladas por el recurrente (para realizar un símil con su regla de actuación en el juicio de primera instancia) reflejaría claramente una toma de postura a favor o en contra de la parte impugnante, advirtiéndose una vulneración a la imparcialidad judicial objetiva.

V. Conclusiones

La prueba de oficio es aquella facultad probatoria unilateral del juez de juzgamiento que le permite disponer, al momento de culminar el debate probatorio, la actuación de medios probatorios no ofrecidos por las partes procesales y que recaen sobre el thema probandum; es decir, sobre los hechos que son materia de imputación penal, y que ostentaría su fundamento en la averiguación de la verdad de los hechos.

La proscripción de la prueba de oficio, a nivel de juicio oral, permite tutelar la imparcialidad judicial objetiva; es decir, el vínculo con el “objeto del proceso”, al cual el juez de juicio oral debe acceder, a través de los medios de prueba postulados por las partes procesales, debido a que, si el magistrado toma contacto directo con una información probatoria que él mismo ha dispuesto unilateralmente, puede provocar, pese a sus mejores deseos (no perjudicar ni beneficiar al imputado, sino conseguir la “verdad” de los hechos), un prejuicio o posición favorable o en contra del encausado al momento de resolver en la sentencia.

Con la prueba de oficio, el juez de juicio oral “busca” conocer una información que ha sido discurrida o no conocida en el proceso penal pero que este sospecha que podría conseguirse. En consecuencia, cuando dispone “prueba de oficio”, lo que está realizando es un “acto de investigación” y no un “acto de prueba”; por lo que se irroga una facultad que es propia a la Fiscalía, vulnerando el principio acusatorio en su dimensión de que el Ministerio Público es quien tiene la función de investigar, recabar elementos de prueba, postularlos en la acusación y actuarlos en juicio oral, y no el juez de juzgamiento.

La prueba de oficio, en sede de segunda instancia, en el proceso penal, no solo deforma las reglas de tratamiento del juicio de apelación, convirtiendo, erradamente, una institución excepcionalísima en un deber judicial de actuación del magistrado, comprometiendo la imparcialidad judicial objetiva de este.

Referencias

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista en Derecho Penal económico y teoría del delito por la Universidad de Castilla - La Mancha (UCLM - España). Especialista en Crimen Organizado, Corrupción y Terrorismo por la Universidad de Salamanca (USAL - España). Especialista en Derecho Penal y comportamiento humano: avances desde la neurociencia y la inteligencia artificial, por la UCLM - España.

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^[1] Mientras la imparcialidad judicial subjetiva aterriza en circunstancias y emociones personales del juez sobre las partes del proceso (verbigracia: vínculos de familiaridad; sentimientos de odio, resentimiento, amor, etc.); la imparcialidad judicial objetiva consiste en el posicionamiento del juez sobre las instituciones mismas del sistema de procesamiento criminal (verbigracia: el juez que participa en la investigación no puede ser el mismo juez que interviene en el juicio oral).