Resumen: La autora analiza los problemas originados a partir de la solicitud de actuación de prueba anticipada, precisando que dicha problemática afecta al principio del interés superior del niño y al debido proceso, específicamente el derecho de defensa y los principios de contradicción, inmediación y oralidad que rigen la actuación de la prueba en el juicio oral. En ese sentido, plantea diversas propuestas de solución con base en un análisis de Derecho comparado. Abstract: The author analyzes the problems originating from the request for advance evidence, specifying that said problem affects the principle of the best interests of the child and due process, specifically the right of defense and the principles of contradiction, immediacy and orality that govern the performance of the test in the oral trial. In this sense, it proposes various solution proposals based on an analysis of comparative law.

Palabras clave: Prueba anticipada / Interés superior del niño / Debido proceso / Derecho de defensa / Principio de contradicción Keywords: Advance evidence / Best interests of the child / Due process / Right of defense / Principle of contradiction Marco normativo: Código Procesal Penal: arts. I, IV, IX, 71, 242, 243, 244, 245, 246, 325, 336 y 351. Recibido: 22/8/2022 / Aprobado: 31/8/2022

I. Introducción

La prueba anticipada, también denominada en algunos países como anticipo jurisdiccional de prueba, anticipo probatorio, prueba cautelar o anticipo de prueba, es un instituto novedoso en nuestro actual modelo procesal penal que se encuentra bajo los alcances de los artículos 242 al 245 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), siguiendo las reglas de ejecución propias al juicio oral; esto es, con la aplicación de los principios de inmediación y contradicción.

Los testimonios evacuados, a través del procedimiento de la prueba anticipada, son una excepción prevista legalmente para poder recibir la prueba durante las diligencias preliminares, la investigación preparatoria y en la etapa intermedia, ante la concurrencia de determinados supuestos normativos que permiten asumir que, de no ser recibido en forma anticipada,no se contaría con los mismos en etapa de juicio; sin embargo, se debe puntualizarque la prueba testimonial anticipada es “una institución que ya existía en el Derecho romano, en el canónico y en el francés: tienen antecedentes en las leyes de partidas (Ley 2ª Titulo 16, partida 3a), la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, también la establece(Quijano, 2005, p. 384).

El procedimiento de su evacuación en nuestra normativa procesal penal requiere especial atención, porque a partir de su actuación se han abordado cuestiones problemáticas como las que se han tratado en diversas ponencias en donde se han detectado algunos problemas; el primer problema que ha surgido es en el supuesto donde no se tiene identificado al agente ¿podrá materializarse una prueba anticipada? Y si se tiene identificado e individualizado al agente, pero no es ubicable ¿debería hacerse una prueba anticipada en este supuesto? (Roque Ccori, 2022), ¿la actuación de la prueba anticipada viola la libertad de la prueba? Dado que se establece que, en caso de menores víctimas de delitos de contra la libertad sexual y en agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, la declaración solo puede ser recabada como prueba anticipada entre otras interrogantes.

En la práctica judicial también han surgido discusiones respecto a si puede estar presente el imputado en la actuación de prueba anticipada. Otro debate se da en torno a si una vez actuada la prueba anticipada puede aceptarse a solicitud del declarante de rendir su testimonio en juicio oral. Estos son los problemas comunes que se encuentran en la práctica diaria y que requieren especial atención, lo que ha suscitado que existan decisiones adoptadas en el ámbito jurisdiccional procesal penal disimiles, dado que la solución que se ha dado a todos ellos ha sido abordada a través de diferentes criterios.

Recientemente, la Sala Penal Permanente ha dictado la Casación N° 936-2021-Arequipa, en donde se ha pronunciado respecto a la prueba anticipada en los casos que aún no se ha identificado al autor del hecho criminal, pronunciamiento que será objeto de desarrollo más adelante.

Por todo ello, resulta de especial interés el estudio de estos problemas actuales que se están presentado ante la práctica de la prueba anticipada; el objeto de este trabajo es, por tanto, iniciar una labor de aproximación de un tema tan relevante, que hasta la fecha está generando debate, con la finalidad de garantizar que la producción de la prueba anticipada no sea objeto de nulidades a posteriori, trayendo como consecuencia de ello que se tenga que repetir dicha actuación exponiéndose nuevamente al declarante a rendir su testimonio otra vez vía prueba anticipada, por ejemplo. De suceder ello en el supuesto de la declaración de menores de edad involucrados en calidad de agraviados en un tipo de investigaciones contra la libertad sexual, estaríamos trastocando el principio de prohibición de revictimización o victimización secundaria como producto del mal manejo y desconocimiento por parte de nuestros operadores de justicia de las normas procesales que deben regir la actuación de la prueba anticipada, debiendo garantizarse siempre su evacuación con estricto respeto de los principios de inmediación, contradicción y oralidad que son la base de un debido proceso; además, no debe olvidarse que la procedencia de dicha prueba se da bajo los argumentos de urgencia e irrepetibilidad a fin de evitar una revictimización de la parte agraviada^[1].

Por razones didácticas nos centraremos en aspectos puntuales dada la relevancia de este tema, lo cual, sin lugar a dudas, merece un análisis exhaustivo al respecto.

II. Aspectos generales sobre la prueba anticipada

1. Concepto

Según Francisco Hernández Gil, citado por César San Martín Castro (2014):

Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre con intervención del juez penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a contradicción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión, esto es, cuando no sean reproducibles en el acto oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la declaración testifical, concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario. (p. 697)

La prueba anticipada consiste en la recepción de determinados medios de prueba durante el procedimiento preparatorio, la audiencia preliminar o la propia etapa de juicio –pero con anterioridad al debate– a los que la ley confiere valor probatorio para servir de fundamento a la sentencia en tanto concurran en ellos las características de irrepetibilidad y previsibilidad del acto, y hayan sido observadas ciertas formas procesales establecidas en garantía del derecho de defensa de las partes (Asencio Mellado, 1989, p. 189).

2. Etapas del proceso penal para practicar prueba anticipada

La solicitud de incidente probatorio se puede realizar en las siguientes etapas:

- En investigación preliminar, es decir, en el desarrollo de las diligencias preliminares, la prueba anticipada puede ser solicitada por el Ministerio Público o por la persona sometida a la investigación preliminar, de conformidad con lo regulado en el inciso 1 del artículo 242 del CPP.

- En la etapa preparatoria, de conformidad con lo establecido del mismo dispositivo legal antes citado.

- En la etapa intermedia, el inciso 2 del artículo 242 del CPP prevé la posibilidad también de realizarse durante etapa intermedia, concordado con el inciso 1 del artículo 351 del Código adjetivo.

3. Características

La actuación de la prueba anticipada asume determinadas características, entre ellas tenemos las siguientes:

- Carácter jurisdiccional, según el cual la prueba anticipada se presenta en nuestra legislación como un neto producto de carácter jurisdiccional, desprendiéndose ello del inciso 1 del artículo 242 del CPP y, sobre todo, de la última parte del inciso tercero del artículo IV del Título Preliminar del código adjetivo citado. Quien decide, en última instancia, la realización de la actuación anticipada de prueba es el juez, quien es también el que dirige la actuación en la audiencia única (artículo 244) y levanta el acta correspondiente que luego entrega al fiscal. Por lo tanto, el señorío del juez y su responsabilidad en la actuación de la prueba anticipada resultan evidentes (Arana, 2014, pp. 864-865); y,

- Control de sujeto procesal contrario, dado que la actuación anticipada de prueba busca preservar la contradicción, esto es, el control por el sujeto procesal opuesto. Por ello, existe preocupación por el “tiempo suficiente para realizarla en debida forma” (artículo 243, inciso 1, última parte), pues la forma ideal de practicarla resulta ser: “con las formalidades establecidas en el juicio oral” (artículo 245 inciso 3). Solo las pruebas practicadas con la observancia del principio de contradicción pueden tener pleno valor probatorio dentro del proceso (Valencia, 1996, p. 121).

4. Presupuestos

Del tenor de lo regulado en el artículo 244, inciso 4 del CPP señala, respecto al trámite de la prueba anticipada, lo siguiente:

(...) 4. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admita dilación, a pedido del fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. (El resaltado es nuestro)

Además de ello, el artículo 325 del CPP prescribe:

(…) las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia, tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este código. (El resaltado es nuestro)

Es necesario resaltar que nuestra legislación procesal penal presenta una indefinición normativa de lo que debemos entender por actos irrepetibles, urgentes e inaplazables, para lo cual se hace necesario recurrir a la doctrina a fin de obtener mayores alcances, al respecto:

- Actos irrepetibles, entiéndase por esta dimensión a:

(…) toda practica que no puede ser reproducida en el juicio oral; esto es, aquel que no puede ser practicado dos veces con el mismo resultado, ya sea por causas previsibles u originarias, ya sea por causas razones sobrevenidas. Esta es una distinción que básicamente deriva de la previsión específica del artículo 325 del NCPP al señalar que las “actuaciones son objetivas e irreproducibles (Meléndez, 2020, p. 471).

Entre los actos originariamente irrepetibles figuran los actos de investigación instantáneos no reproducibles, así como los actos de investigación pericial sobre objetos, estado de personas o cosas sujetas. La condición de irrepetibilidad del acto se da con base en que este no podría ser reproducido durante el debate en idénticas condiciones. (Asencio Mellado, 1989, p. 172)

- Actos urgentes, los actos urgentes son supuestos de incidente probatorio urgidos durante la fase de preparación de juicio. Los actos urgentes se extienden a las llamadas diligencias (actos) urgentes anteriores al juicio. Siendo así, tenemos que en los caos urgentes existe una presunción de que el testimonio no podrá recibirse (Melendez, 2020, p. 472).

- Actos inaplazables, ahora bien, el significado de acto no aplazable al momento de juicio oral tiene que ver directamente con la imposibilidad o la inconveniencia de que la práctica de la prueba se remita al momento del juicio, resultando imprescindible la práctica inmediata si se requiere que la fuente de la prueba no se pierda o se perjudique su integridad informativa. Tras el principio de inaplazabilidad de la práctica de la prueba late, en primer término, un peligro cierto y razonable de pérdida o desaparición que surge del desarrollo temporal del proceso y de las particulares circunstancias concurrentes en la conservación de la concreta fuente de la prueba (Melendez, 2020, p. 473).

Este requisito tiene que ver necesariamente con la previsibilidad que supone la existencia de circunstancias que tienes que ser objetivamente constatables que imposibilitarían la recepción de un medio de prueba –por naturaleza reproductible– durante el debate de juicio oral (muerte o enfermedad del testigo) o influirían sobre su eficacia para proporcionar conocimiento respecto de los extremos de la imputación (complejidad de los datos a recordar por el testigo) (Asencio Mellado, 1989, p. 172).

5. Supuestos

El artículo 242 del CPP establece el ámbito objetivo dentro del cual se debe actuar la prueba anticipada, siendo que específicamente se hace referencia a los supuestos establecidos por el legislador en los cuales debe actuarse prueba anticipada, siendo los siguientes:

- Testimonial y examen de perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento. o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.

- Careo entre personas que han declarado por los mismos motivos del literal anterior siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 182 del CPP.

- Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio.

- Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: violación de la libertad personal, y en los comprendidos en los capítulos IX: violación de la libertad sexual, Capítulo X: proxenetismo, y Capítulo XI: ofensas al pudor público, correspondientes al Título IV: delitos contra la libertad del Código Penal.

- Declaración, testimonial y examen de perito en caso de criminalidad organizada, así como en los delitos contra la Administración Pública, previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal.

Asimismo, la Ley N° 30364, modificada por la Ley N° 30862, ley que fortalece diversas normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, señala en su artículo 19 prescribe que: “cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como prueba anticipada (…)”.

Tal como lo ha señalado el autor César San Martín Castro (2014) en el caso de declaraciones testimoniales y periciales, incluso careos, el motivo será: a). enfermedad u otro grave impedimento; b) expuestos a violencia o amenazas, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. En el supuesto de reconocimiento, inspecciones o reconstrucciones: carácter irreproducible y no sea posible postergar su realización; es obvio que esos motivos serán indicados para los testigos y peritos (p. 583).

6. Solicitud y práctica

Se presenta ante el juez de investigación preparatoria en las etapas de investigación preparatoria e intermedia, incluso hasta antes de remitir la causa al juez penal para el juicio, en el petitorio se debe justificar por qué se pide la anticipación probatoria, precisar el medio de prueba solicitado y su ámbito específico, además de señalar las partes para su intervención en audiencia anticipada, a la que el fiscal debe acudir para aportar el expediente fiscal.

De la solicitud se corre traslado por dos días a las demás partes, aceptada la solicitud se señala fecha para la actuación de prueba, no antes del décimo día de la citación; la norma, incluso, prevé supuestos de extrema urgencia que permiten abreviar el plazo.

La audiencia de prueba anticipada es pública y rigen las reglas del juicio oral, requiere la concurrencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor del imputado, la incomparecencia del defensor determina la intervención del defensor de oficio, aunque puede aplazarse por tiempos breve (San Martín Castro, 2014, p. 584).

III. Problemas en la actuación de la prueba anticipada

En torno a la actuación de la prueba anticipada, surgen por lo menos tres problemas puntuales que consideramos de especial relevancia a desarrollar:

7. Primer problema: presencia del imputado en la actuación de prueba anticipada

Se ha señalado por parte de un sector de la doctrina que el imputado no pude estar presente en la actuación de la prueba anticipada, siendo el principal argumento de que esta situación afectaría la estabilidad emocional del declarante (en especial cuando se trate de menores víctimas de abuso sexual)^[2].

Otro sector de la judicatura ha sido claro en recalcar que en este nuevo modelo procesal al imputado le asiste el derecho a su autodefensa, derecho que viene acompañado a su vez de una serie de derechos como el conocer que se está siguiendo un proceso contra él, el derecho a intervenir activamente en el proceso si lo considera necesario o en su defecto adoptar una actitud pasiva frente a ello.

Por lo que, en coherencia con este sector de la judicatura, si el imputado decide participar activamente en el proceso penal, nada impide que esté presente al momento de evacuarse la prueba anticipada, pues le ampara el derecho a tener conocimiento de lo declarado por la víctima contra su persona, a efecto de si lo cree conveniente ejercer activamente su defensa material de manera conjunta con su defensa técnica, lo cual permitirá que el abogado defensor pueda sostener un diálogo con el imputado durante la actuación de la prueba anticipada, a fin de obtener mayor información que le permita aclarar algún punto relacionado con lo narrado por la declarante y así poder contradecir lo narrado por el declarante o en su defecto formular las interrogantes que considere oportunas.

Aquí es importante resaltar que el hecho de que el defensor particular del imputado esté presente en la actuación de la prueba anticipada garantiza en efecto el ejercicio de la defensa técnica, pero no el de la defensa material que también le asiste al imputado, esto de conformidad con lo establecido en el artículo IX del Título Preliminar del CPP que señala:

Toda persona tiene derecho inviolable o irrestricto a que se le informe sus derechos (…). También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que se prepare su defensa, a ejercer autodefensa material, a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes (…). (El resaltado es nuestro)

Todo ello, en concordancia con lo establecido en el artículo 71 del mismo cuerpo normativo que prevé los derechos del imputado:

El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. (El resaltado es nuestro)

De igual forma, tenemos lo establecido en el artículo 245 que señala:

Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente y tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la audiencia. (El resaltado es nuestro)

El legislador ha sido claro en señalar la concurrencia a la audiencia de todos los que sean parte en el proceso, incluyendo desde luego al imputado; por lo tanto, las partes deben ser citadas en el entendido de que se les reconoce su derecho a asistir y ejercer todas las facultades que la ley procesal penal les confiere.

En cuanto a los cuestionamientos que efectúa aquel sector de la judicatura que se opone a la presencia del imputado en la actuación de la prueba anticipada por afectar psicológicamente al declarante, se ha señalado que el órgano jurisdiccional debe adoptar las previsiones correspondientes a fin de que el encausado no esté en contacto con el declarante, una de ellas es hacer uso de los mecanismos tecnológicos de los que han venido haciendo uso los tribunales peruanos, a raíz de la pandemia del COVID-19, se han venido realizando audiencias virtuales, entre ellas, audiencias de prueba anticipada, habiéndose verificado que su utilización no ha trasgredido ninguna garantía procesal, garantizándose en todo momento los principios de inmediación, oralidad y contradicción que rigen en el juicio oral; por lo tanto, todas las partes puedan intervenir como si se tratara del juicio oral, también sería perfectamente viable que pueda darse en las instalaciones de cámara Gesell del Ministerio Público, dado que el o la menor de quien se va a recibir su testimonio se encuentra en una sala y las demás partes y el juez están en una sala contigua separada por un espejo que les permite observar al menor y al mismo tiempo impide que el menor se percate de la presencia de los demás sujetos procesales; por lo tanto, es permisible que el imputado pueda estar físicamente presente en dichas instalaciones, evitando siempre que la víctima este en contacto directo con su agresor y salvaguardar de esta manera la integridad física y psicológica de la declarante.

8. Segundo problema: evacuación de prueba anticipada contra sujetos no identificados

Hay situaciones en las que ciertas decisiones adoptadas en el ámbito jurisdiccional procesal penal pueden implicar la vulneración de derechos y principios fundamentales, una de ellas radica en la polémica generada en cuanto si debe actuarse prueba anticipada cuando el presunto autor no ha sido identificad. Un sector de la judicatura ha sido claro en señalar que la prueba anticipada es un mecanismo que tiene un fundamento constitucional, siempre que se cumplan los requisitos normativos básicos; en tal sentido, conforme al inciso 2 del artículo 242 del CPP, la solicitud de prueba anticipada exige como requisito que se señale a los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal; dentro de los cuales se encuentra naturalmente: el imputado, cuyo derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y la oportunidad que la ley señala, siendo que el derecho superior del niño al caso concreto no tiene por qué enervar el derecho de defensa de los investigados de ser así, incluso podría generar nulidades e impunidad ante un mal proceder del órgano jurisdiccional^[3].

En contradicción con esta postura, tenemos la de aquellos magistrados que pese a no haberse identificado aún al presunto responsable del delito cometido y predominando el interés superior de niño, consideran que el a quo en su condición de juez de investigación preparatoria tiene plena facultad para designar para la práctica de la prueba anticipada a un abogado de oficio que garantice el respeto a la contradicción, indispensable para salvaguardar el valor probatorio de dicha actuación, ello en función a lo regulado en el artículo I.3, segundo párrafo y articulo IX del Título Preliminar; y artículo 80 del CPP, lo cual en modo alguno implica suplir o subvencionar a las partes en sus peticiones, constituye más bien el ejercicio de una facultad que le confiere la norma procesal en su condición de juez^[4].

Dada la relevancia del tema y el interesante debate que no parecía terminar, la Corte Suprema ha realizado una valoración de este problema señalando que:

(…) los tribunales de mérito sin realizar una ponderación entre el derecho a la defensa de los potenciales procesados y el interés superior del niño, la niña y los adolescentes, asumieron la mayor relevancia al primero (…) no resulta válido sostener que realizar la declaración en cámara Gesell de un menor de edad a fin de identificar a los sujetos activos del delito de violación sexual es incompatible con el derecho de la defensa, por cuanto este puede ser garantizado por un defensor público, de aceptarse este razonamiento podría afirmarse también que las diligencias preliminares orientadas a la identificación de los autores del delito vulneraria el derecho a la defensa. (Casación Nº 936-2021-Arequipa, fundamento jurídico 10)

Frente a esta línea de razonamiento, debemos citar lo que el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente N° 13-2010 PI/TC: “El interés superior del niño es la exigencia de asumir de inmediato y en abstracto la superioridad axiológica de los derechos de los niños y adolescentes, allí donde el caso impone el razonamiento jurídico la valoración de una causa en la que ellos se encuentren comprometidos”^[5]. En el orden jurídico interno tiene su base en la Constitución (artículo 4) y el Código de los Niños y Adolescentes (artículos II y IX).

La jurisprudencia nacional ha sido clara en señalar que el órgano jurisdiccional debe interpretar el Derecho nacional de acuerdo con las disposiciones de las decisiones supranacionales, tal como ha señalado la Convención sobre Derechos del Niño, de 1989; considera al niño como sujeto de derechos; ordena al Estado asegurar su protección y el cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y los deberes de los padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley. Con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y las administrativas adecuadas. El artículo 4 de la Constitución Política del Estado señala que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, adolescente en el aspecto de la legalidad ordinaria; el Código de los Niños y Adolescente señala que el Estado tiene el deber de garantizar el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos policiales y judiciales^[6].

Al respecto, se debe señalar que la primera regulación de la prueba anticipada contenida en el artículo 242 primigenio estipulaba que:

Durante la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria actuación de una prueba anticipada (...). (El resaltado es nuestro)

Sin embargo, tal era la necesidad de resguardar esta información desde las diligencias preliminares que, desde el 30 de diciembre de 2016, se modificó el artículo 242 del Código adjetivo a través del Decreto Legislativo N° 1307, habilitando la actuación de las pruebas anticipadas desde las diligencias preliminares y se dispuso que:

Durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de una prueba anticipada (…). (El resaltado es nuestro)

La incorporación que la misma se puede evacuar también durante las diligencias preliminares, debe ser entendida en que estas diligencias constituyen aquel conjunto de actuaciones de carácter penal que despliega el representante del Ministerio Publico tendientes a esclarecer la notitia criminis, entre ellas está la de identificar al autor del hecho delictivo si no estuviera aún identificado.

Se corrigió de alguna manera el error de que la prueba anticipada solo se actuaría a partir de la etapa de formalización de investigación preparatoria, teniéndose en cuenta precisamente que uno de los requisitos para formalizar una investigación penal es que el imputado se encuentre identificado e individualizada de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 336 del CPP, por ello se partió de la falsa idea de que al no estar identificado no podía evacuarse prueba anticipada^[7].

9. Tercer problema: el declarante que brindó su testimonio vía prueba anticipada decide presentarse en juicio a fin de rendir su declaración

El desarrollo de un juicio oral no está exento de incidencias sobrevenidas. Por ejemplo, qué sucede si la persona respecto de la cual ya se evacuó su testimonio, vía prueba anticipada, solicita dar su testimonio en juicio oral.

Así, debemos partir señalando que del análisis del literal d) del artículo 242 del CPP comprende un supuesto especial del anticipo probatorio que tiene como fin evitar la revictimización; por ello, tiene que ver por un lado con el hecho delictivo y por otro con la vulnerabilidad de la víctima, específicamente de las víctimas menores de edad por delitos sexuales, lo cual guarda relación directa con la edad y el estado psicológico del menor, posteriormente mediante la Ley N° 30364, modificada por la Ley N° 30862 - Ley que fortalece diversas normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, señala en su artículo 19 que: “cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como prueba anticipada (…)”.

Tal como se advierte del literal d) del artículo 242 del CPP, a diferencia de los demás supuestos, la anticipación de la declaración de los menores no se debe a la irrepetibilidad del hecho, como sí es el caso de los demás supuestos, sino a una imposibilidad objetiva regulada taxativamente por el legislador para proteger el interés superior del niño cuando es previsible que, de comparecer como prueba testifical en el juicio oral, le va a ocasionar daños psicológicos irreversibles a los menores, de esta manera se trata de evitar el riesgo de la revictimización o victimización secundaria.

Ahora, en cuanto a la declaración de los demás testigos (incluidos coimputados), víctimas o peritos, citamos un ejemplo concreto que nos permita confirmar nuestra hipótesis: tenemos el caso en que alguno de ellos se encuentre agonizando, o, en su defecto, se trate de algún extranjero de tránsito en el país, o de un perito que vengan recibiendo amenazas o coacción, siendo que posterior a recibir su testimonial vía prueba anticipada se constata que no concurren datos objetivos de peligrosidad, imposibilidad o de que el interrogatorio no afectaría psicológicamente a la declarante quien se presenta de forma voluntaria y hacer conocer de manera expresa su deseo de declarar sobre los hechos objeto de juzgamiento, si bajo este supuesto se solicita rendir su testimonio en juicio oral somos de la opinión que no se podría excluir su testimonio dado que las causas que motivaron su actuación han desaparecido garantizándose el principio de inmediación^[8].

Tal como señala César San Martín Castro (2014), si la prueba puede repetirse en el acto de juicio oral al haber desaparecido la causa de irrepetibilidad, se podrá la misma practicar íntegramente, perdiendo, como norma, valor probatorio la anticipada, pero puede ser usada para contrarrestar y, en su caso, sustentar el fallo (p. 584)^[9].

Debemos agregar a lo señalado que cuando exista un caso de retractación de lo declarado por la víctima, mediante anticipo probatorio y su testimonio en juicio, se deberá valorar de conformidad con lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116^[10], además de valorar esta prueba en contexto con las demás pruebas que versen del proceso como, por ejemplo, la existencia de un certificado médico legal, la pericia psicológica, entre otras.

IV. A modo de conclusión

Es indiscutible que el interés superior del niño, en cualquier tipo de proceso en que pueda verse involucrado y en particular en los delitos sexuales, tiene que ser una de las consideraciones primordiales a las que ha de atenderse y así lo dispone el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, normativa que resulta de valor supralegal en la jerarquía del ordenamiento peruano. Por otra parte, no debe perderse de vista el carácter vinculante erga omnes de lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia, que tras realizar un juicio de ponderación ha sido clara en señalar que cuando estén en conflicto derechos que impliquen el interés superior del niño y el derecho de defensa debe primar el primero, en igual sentido no se debe olvidar que una investigación preliminar se puede aperturar contra los que resulten responsables, puesto que no es condición sine qua non que el imputado esté identificado, siendo que justamente los actos de investigación desplegados en ella están orientados de ser el caso a la necesidad de individualizar aquel que sería responsable de los hechos delictivos y uno de esos actos es la actuación de prueba anticipada.

El juez es el llamado a ser el guardián de los derechos de las partes que intervienen en un proceso penal, quien tiene el deber de garantizar la presencia de las mismas en igualdad de condiciones, por ello el imputado puede intervenir en el desarrollo de la audiencia –manifestando lo que considere pertinente en la defensa de sus intereses– si bien su asistencia no resulta obligatoria; sin embargo, no se puede prohibir su presencia bajo el argumento de que cuenta con defensa técnica quien garantiza sus derechos, precisando que en muchos casos cuando quien ejerce la defensa es un abogado de la Defensoría Pública se advierte que ejerce una defensa limitada restringiéndose solo a estar presente físicamente en esta audiencia desconociendo el proceso, así como también a la persona a la que se encuentra defendiendo, siendo que su presencia solo permite que se lleve a cabo la audiencia de prueba anticipada cumpliéndose con las formalidades establecidas en nuestras normas procesales; pero en realidad no existe una defensa eficaz del encausado, supuesto que cambiaría de estar presente el encausado en la realización de dicha audiencia, dado que la defensa técnica contara de manera directa con la versión del mismo imputado sobre los hechos y le permitirá por lo tanto desarrollar una mejor defensa, evitándose siempre la confrontación visual de la víctima con la persona procesada.

En este nuevo modelo procesal penal estamos frente a “un juez garante” que le permite actuar de oficio en salvaguarda de derechos y principios que garanticen el debido proceso, responsable de velar y proteger los derechos constitucionales de todos los sujetos procesales que intervengan en el proceso penal, tal como lo establece el artículo I, inciso 3 del Título Preliminar y artículo 29, inciso 5 del CPP^[11].

La actuación de la prueba anticipada debe cumplir con todas las garantías del debido proceso en el mismo momento de su obtención, de lo contrario carecería de valor probatorio, es donde se protejan los derechos de la víctima, y también se garantice el ejercicio de la defensa material y técnica del encausado, para lo cual los administradores de justicia deberán recurrir a técnicas que impidan el contacto físico y visual entre el declarante y el imputado, pero permitan a este escuchar el testimonio de la víctima.

Tal como ha quedado establecido precedentemente, resulta amparable recibir el testimonio de una persona que haya declarado previamente por prueba anticipada en el entendido de que estos testimonios se reciben cuando existía un obstáculo difícil de superar, que hacían suponer que no se podría contar con esa prueba en el juicio oral, siempre y cuando se verifique que la persona es capaz de declarar, siendo así no habría argumentos aceptables para no proceder a recibir su testimonial, por lo que la prueba anticipada pierde sentido si las causas que motivaron su realización no están presentes cuando el juicio oral se inicie, siendo perfectamente posible su producción directa en un juicio.

Referencias

Angulo Arana, P. (2014). La prueba anticipada. Comentario en el nuevo Codigo Procesal Penal. (Vol. I). Lima: XP Acabados Gráficos.

Ascencio Mellado, J. A. (1989). Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Trivium.

Meléndez, R. V. (2020). La prueba penal. Lima: Instituto Pacífico.

Quijano, J. P. (2005). Manual de Derecho Probatorio. (384^a ed.). Bogotá: Ancón.

Roque Ccori, S. (2022). La prueba anticipada en declaración de menores víctimas de delitos sexuales de Cámara Gesell con psicólogo. Lima: Escuela de Formación de Auxiliares Jurisdiccionales y Administrativos de la Corte Superior de Justicia de Lima-EFAJA.

San Martín Castro, C. S. (2014). Derecho Procesal Penal. (3^ª ed.). Lima: Grijley.

Valencia, J. I. (1996). Las pruebas en el proceso penal. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Juridicas Gustavo Ibáñez.

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* Magíster en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT), estudios concluidos en doctorado en Derecho y Ciencias Políticas por la UNT. Jueza del Décimo Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Lima Centro.

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^[1] La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso J vs. Perú, sentencia del 27 de noviembre de 2013, fundamento jurídico 351, señaló que: “en casos de alegada violencia sexual, la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la experiencia traumática cada vez que la víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido. Por tanto, no resulta razonable exigir que las víctimas de violencia sexual deben reiterar en cada una de sus declaraciones o cada vez que se dirijan a las autoridades los mencionados maltratos de naturaleza sexual”.

^[2] Expediente N° 02674-2021-1-1826-JR-PE-21, 21 Juzgado de Investigación Preparatoria - Sede Central, Resolución N° 2, Lima, 11 de agosto de 2021: “Notifíquese a los sujetos procesales, a fin de que asistan a la mencionada audiencia, debiendo emplazar a la representante de la agraviada (madre) quien deberá acudir obligatoriamente con la menor y con su abogado defensor; así como deberá emplazarse a los investigados teniéndose en cuenta que la audiencia se llevará a cabo sin la presencia de los imputados, y solo deberá participar su abogado defensor el cual debe acudir obligatoriamente”. Expediente. N°02523-2021-1-1826-JR-PE-24, 24 Juzgado de Investigación Preparatoria - Sede Central, Resolución N° Dos, Lima, cuatro de agosto del dos mil veintiuno: “exhórtese a los sujetos procesales, a fin de que asistan a la mencionada audiencia, debiendo emplazar a la parte agraviada quien deberá acudir obligatoriamente con su abogado defensor; así como deberá emplazarse al investigado teniéndose en cuenta que la audiencia se llevará a cabo sin la presencia del imputado, y solo deberá participar su abogado defensor el cual debe acudir obligatoriamente.

^[3] Véase: Expediente N° 02039-2021-1-1826-JR-PE-21, Vigésimo Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Lima Centro, 19 de julio de 2021, fundamentos jurídicos 2 y 6.

^[4] Véase: Expediente N° 02807-2022-1-1826-JR-PE-13, Décimo Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Lima Centro. Resolución N° 1 de fecha 16 de mayo de 2022.

^[5] Véase: Casación N° 828-2016-Amazonas, Primera Sala Penal Transitoria, Lima, 27 de octubre de 2017, fundamento jurídico 26.

^[6] Véase: Casación N°33-2014-Ucayali, Sala Penal Permanente, Lima, 28 de octubre del 2015, fundamento jurídico 8.

^[7] El artículo 294 del Código Procesal de Costa Rica establece que “cuando se ignore quién podría ser el imputado o si alguno de los actos previstos en el artículo anterior es de extrema urgencia, el Ministerio Público podrá requerir verbalmente la intervención del juez y este practicará el acto con prescindencia de las citaciones previstas y, de ser necesario, designara un defensor público para que participe en el acto”. En igual sentido, el Código Procesal Penal de Paraguay en su artículo 321 prescribe: “Cuando no se haya individualizado al imputado o cuando alguno de los actos previstos en el artículo anterior sea de extrema urgencia, el Ministerio Público podrá requerir verbalmente la intervención del juez y este practicará el acto prescindiendo de las citaciones previstas, designando un defensor de oficio para que controle el acto”.

El Código Procesal Penal de Guatemala en su artículo 318 señala: Cuando se ignore quién ha de ser el imputado o cuando alguno de los actos previstos en el artículo anterior sea de extrema urgencia, el Ministerio Público podrá requerir verbalmente la intervención del juez y este practicará el acto con prescindencia de las citaciones previstas en el artículo anterior, designando un defensor de oficio para que controle el acto.

^[8] El Código Procesal Penal de Venezuela ha establecido, en su artículo 307, que: “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticias, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”.

^[9] Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución N°171-2006 de fecha seis de marzo del 2006: “(…) No obstante que, conforme se expuso en el considerando anterior, la prueba anticipada se practicó con arreglo a los presupuestos excepcionales y las finalidades que contempla la ley y goza, por lo tanto, de plena validez, ello en modo alguno faculta a los juzgadores a omitir citar al testigo cuyo testimonio se evacuó por esa vía –en caso de que se halle en condiciones de comparecer y declarar– ni menos aun a prescindir de escuchar su declaración de viva voz si la persona se presenta a la audiencia, y optar, en vez de ello, por introducir al debate mediante lectura el documento en que consta la probanza anticipada. Actitud semejante desnaturaliza por completo la esencia del proceso y del anticipo probatorio y deja sin efecto el mandato legislativo de que el juicio constituye su fase más importante. Los jueces no pueden ‘renunciar’ a la inmediación, por ser uno de los principios fundamentales ínsitos al juicio oral (…)”.

^[10] Para estimar válida la retractación de la presunta víctima en un delito sexual, deben evaluarse los siguientes aspectos:

1. La solidez o debilidad de la declaración incriminatoria, a la luz de los elementos corroborativos actuados.

2. La coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa.

3. La razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa o errónea, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado y la acción de denunciar falsamente.

4. Los probados contactos que haya tenido o podido tener el procesado con la víctima que permitan inferir que esta haya sido manipulada o influenciada para cambiar su versión.

5. La intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar.

^[11] El Código de Procedimientos penales de México establece sobre el particular en el artículo 293 CPP que: “cuando sea necesaria la práctica de un acto definitivo e irreproducible, que afecte derechos fundamentales, o deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá recibirse durante el juicio o, cuando por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez que la realice o reciba. El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir, con todas las facultades y obligaciones previstas por este Código”.