“El arte de enjuiciar no es en substancia sino el arte de producir las pruebas”

Jeremías Bentham

Resumen: El autor analiza los planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales acerca de la prueba ilícita en el proceso penal peruano, a fin de comprender su naturaleza y consecuencias jurídicas. Posteriormente, plantea lo que a su juicio se debe entender por prueba irregular y cuál es el tratamiento que se le debe dar a esta en el proceso penal peruano y las consecuencias que esta genera. Finalmente, realiza algunas propuestas teórico-prácticas sobre el tema. Abstract: The author analyzes the doctrinal and jurisprudential approaches about illicit evidence in the Peruvian criminal process, in order to understand its nature and legal consequences. Subsequently, he raises what in his opinion should be understood by irregular evidence and what is the treatment that should be given to it in the Peruvian criminal process and the consequences that this generates. Finally, it makes some theoretical-practical proposals on the subject.

Palabras clave: Derecho a probar / Prueba ilícita / Prueba irregular Keywords: Right to test / Illegal test / Irregular test Marco normativo: Código Procesal Penal: arts. VII y 159. Recibido: 17/8/2022 // Aprobado: 25/8/2022

I. Introducción

Conforme explicaba Miranda Estrampes, hablar de la teoría de la prueba ilícita es adentrarnos en uno de los campos más complejos de la dogmática procesal, evidencia de ello tenemos que en el trascurso del desarrollo doctrinario aún no existe un consenso unánime en cuanto al concepto y la naturaleza jurídica de la prueba ilícita; en nuestra legislación procesal se han regulado las consecuencias jurídicas de la prueba ilícita en el artículo VIII del Título Preliminar y el artículo 159 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), que refieren que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Sin embargo, la doctrina no es unánime al momento de establecer una concepción de prueba ilícita, así, un determinado sector apunta a una concepción amplia, la misma que entiende a aquella actividad probatoria que se obtiene o se produce con infracción del ordenamiento jurídico, independientemente de si se trata de una norma de rango constitucional o una norma de rango legal; en contraposición, encontramos a la concepción restrictiva de prueba ilícita, la cual únicamente considera ilícita a aquella obtenida o practicada con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales (postura adoptada por nuestra legislación).

Ahora bien, el problema en nuestro sistema procesal penal se presenta cuando se ha infringido una norma de rango legal que establece las formalidades en la obtención, el acopio, la inserción y la valoración de la prueba, es decir, se ha producido una prueba irregular. Por ello, el presente artículo se centrará en determinar cuándo una prueba irregular deberá ser valorada.

II. Nociones generales sobre la prueba

La palabra ‘prueba’ etimológicamente proviene del adverbio probe que significa bueno u honesto, considerándose que obra con honradez quien prueba lo que pretende (Hernández Mirandez, 2012, p. 8). Otra acepción es la del término probandum, que significa recomendar, aprobar, dar fe; de allí que se afirme que probatio est demostrationis veritas, es decir, “la prueba es la demostración de la verdad” (Cabanellas, 2001, p. 497).

Por otro lado, Carocca (2005) señala que:

En efecto, probar significa básicamente convencer sobre la efectividad de una afirmación y como tal tiene lugar en muchos ámbitos de la actividad humana. Así, por ejemplo, el método científico se caracteriza porque exige al investigador acreditar una y otra vez las hipótesis que formula. En el fondo, lo que debe hacer es producir una nueva afirmación por medio de un experimento, que le permita compararla con la primera –la hipótesis– y convencerse y convencer a la comunidad científica de la efectividad de esta última. (p. 231)

Siendo ello, debemos señalar que la noción de prueba está presente no solo en el ámbito jurídico, sino por el contrario en todas las manifestaciones de la vida humana; así, Devis Echandía (1970) refiere que:

Furno la califica de “complejo fenómeno jurídico”, que trasciende el terreno procesal; y Fenech habla de la compatibilidad de la prueba procesal “con la prueba universal, extraprocesal y metajuridica, ya que la prueba, como se ha dicho acertadamente por cierto sector de la doctrina alemana, no es solo un concepto jurídico, sino que trasciende del campo del derecho al de la ciencia y de la vida”. (p. 11)

En conclusión, podemos afirmar que el concepto de prueba no es exclusivo del campo procesal, sino que trasciende en las distintas ciencias e incluso en la vida cotidiana.

III. Evolución histórica de la prueba

Como toda institución, la prueba tuvo un desarrollo histórico a través de los años, es así como conforme apunta Devis Echandía (1970), suelen distinguirse cinco fases en la evolución de la prueba judicial: la fase étnica o primitiva, la fase religiosa o mística, la fase legal, la fase sentimental y la fase científica.

Por su parte, Caferatta Nores (1998) resume la historia de la prueba en lo siguiente:

(…) a muy grandes rasgos, es posible establecer dos momentos netamente definidos. En el primero se ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del culpable, y los tribunales se limitaban a practicar los actos necesarios para que aquella se manifestara (v. gr., juicios de Dios, ordalías, etc.). En el segundo momento se impuso la obligación a los jueces a formarse por sí mismos del convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su capacidad intelectual: aquí apareció la prueba. (p. 4)

IV. El derecho a probar o derecho a la prueba

Carnelutti (1995) expresaba retóricamente que “el juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba” (p. 18).

Siendo ello, el derecho a probar o a la prueba ha sido definido como:

Aquel elemento esencial del derecho fundamental a un proceso justo, en virtud del cual todo sujeto de derecho que participa, o participará, como parte o tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tiene el derecho a producir la prueba necesaria para formar convicción del juzgador acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que son o serán objeto concreto de prueba (sea que se trate de un objeto de prueba principal o de algún objeto de prueba incidental o secundario). (Bustamante Alarcón, 2001, p. 130)

Asimismo, Sánchez Velarde (2004) sintetiza el concepto de prueba como:

Todo aquello que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva. Además, deben destacarse dos aspectos importantes dentro de su concepto: la prueba como medio y la prueba como resultado, la primera a cargo de las partes y del juez; la segunda, que constituye el fruto de la valoración psicológica que sobre la prueba debe realizar el órgano jurisdiccional para alcanzar la convicción necesaria sobre la veracidad o falsedad de un hecho. (p. 643)

En conclusión, podemos afirmar que el derecho a probar es toda aquella actividad desarrollada dentro del marco de la ley y respetando las garantías y los principios que la constitución consagra, cuya finalidad es crear convicción en el juzgador de los hechos que fundamentan sus posturas, ya sea, por un lado, la imputación y. por el otro, el descargo de tal imputación o en su caso demostrar la falsedad de los hechos que fundamentan la teoría del caso de las partes inmersas en el proceso.

Así pues, que las partes tengan el derecho a probar significa que tienen la potestad de presentar todos los medios de prueba que crean conveniente a fin de apoyar su versión en el litigio, ya sean estas de cargo o descargo.

1. Derecho a probar como elemento esencial del debido proceso

1.1. El debido proceso

El debido proceso ha sido plasmado en nuestra Constitución en el artículo 139, inciso 3, como uno de los principios y garantías de la función jurisdiccional, teniendo dicha garantía la calidad de derecho fundamental, lo que implica atribuirle una característica subjetiva y otra objetiva, siendo que la primera implica que pertenece a todo sujeto de derecho y que su uso depende exclusivamente de la voluntad de este y, en cuanto al carácter objetivo, se establece que el valor de este derecho es jerárquicamente superior a otros derechos reconocidos en el ordenamiento; asimismo, se reconoce la obligatoriedad de su protección por parte del Estado, que además de reconocerlo debe crear mecanismos adecuados para su respeto y protección a fin de lograr los fines perseguidos.

Conforme apunta Mixán Máss (2005), el debido proceso, como categoría jurídica, representa una interesante evolución histórica y, como tal, es un concepto jurídico compuesto y complejo porque refleja lo histórico, lo político-filosófico, lo jurídico y lo axiológico.

Desde el punto de vista de la variable histórica, es necesario destacar que constituye uno de los hechos notorios de la humanidad, una “negación de la negación” de la crisis del sistema feudal y de la monarquía de esa época, la ideología liberal, racionalista, humanista emergente de aquel entonces, que determinó la consiguiente mutación de la concepción jurídica y política en el siglo XIII, cuyo magno exponente es la conquista del “Debido Proceso Legal”, en 1215, que es una garantía jurídico-procesal trascendente. (Mixán Máss, 2005, p. 302)

Debemos señalar que el debido proceso tiene como característica esencial el ser un derecho complejo debido a que engloba una serie de derechos, como el derecho a la defensa, al juez natural, al plazo razonable, a la doble instancia, entre otros. “Destinados a asegurar que el inicio, desarrollo y conclusión de un proceso, así como la decisión que en él se emita sea objetiva y justa” (Bustamante Alarcón, 2001, p. 83).

1.2. El derecho a la prueba dentro del debido proceso o proceso justo

Jeremías Bentham (1825) manifestaba que “el arte de enjuiciar no es en substancia sino el arte de producir las pruebas” (p. 4), siendo ello, debemos señalar que las pruebas son un elemento esencial dentro del debido proceso.

Es preciso mencionar que existe discusión en la doctrina acerca de si el derecho a probar debe ser visto como un derecho fundamental autónomo^[1] o como un derecho integrante del debido proceso^[2], a este respecto debemos dejar sentado que acogemos la segunda postura, toda vez que “las partes tienen un derecho fundamental a la prueba, y que el derecho a presentar pruebas constituye un aspecto esencial del derecho de defensa, del Debido Proceso” (Bustamante Alarcón, 2001, p. 83).

De igual forma, nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el reconocimiento de que el derecho a probar se encuentra contenido dentro del debido proceso, así:

Desde la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. En la Sentencia N° 6712-2005-HC/TC se señaló que existe un derecho constitucional a probar, orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Posteriormente, se dijo que el derecho a probar es un componente elemental del derecho al debido proceso, que faculta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los límites y alcances que la Constitución y la ley establecen [STC 5068-2006-PHC/TC]. Finalmente, se ha puesto de relieve que una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios para posibilitar la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos [STC 1014-2007-PHC/TC]. (Talavera Elguera, 2009, p. 21)

Habiendo señalado que el debido proceso es un derecho fundamental de carácter complejo debido a que engloba una serie de derechos, entre ellos el derecho a la prueba, podemos afirmar que este último es un elemento esencial del debido proceso. Pues como indica Bustamante Alarcón (2001): “De tal suerte que allí donde no exista o no tenga una vigencia real o efectiva no habrá proceso justo”.

En el ordenamiento peruano no contamos con norma alguna que reconozca explícitamente la naturaleza fundamental del derecho a la prueba; sin embargo, tal reconocimiento se produce de manera implícita, ya que, tal como señalamos, este es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso o proceso justo:

por lo cual su positivación no es requisito para su existencia, sino un dato de su eficacia y un instrumento para su vigencia real o efectiva. Además, por tratarse de un elemento constitutivo de este derecho fundamental, el derecho a probar goza de todos los atributos y características de los derechos fundamentales, en especial aquellos que corresponden al derecho a un proceso justo. Tales atributos y características le son propias –además– por los mismos fundamentos que sustentan la naturaleza de derecho fundamental de este último derecho: la dignidad del ser humano, el valor justicia y la necesidad de coadyuvar al aseguramiento de la supervivencia justa y pacífica de la comunidad humana. (Bustamante Alarcón, 2001, pp. 87-88)

Es preciso recordar que los derechos fundamentales son inherentes a la dignidad de la persona, por lo cual son inviolables e inalienables; desde el punto de vista estructural y normativo, tienen la calidad de principio jurídico de suprema jerarquía; Máss (2005) apunta que:

La teleología de los derechos fundamentales consiste en tutelar la indemnidad de la dignidad y la personalidad de los integrantes del género humano. Decir que hay derechos humanos o derechos del hombre en el contexto histórico-espiritual, que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad, derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por esta consagrados y garantizados. (p. 100)

V. Prueba ilícita

1. Nociones generales de la prueba ilícita

La expresión “prohibición probatoria” fue acuñada a principios del siglo XX por Beling para referirse a la existencia de limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de índole colectiva o individual (Miranda Estrampes, 2012, p. 65). Hablar del reconocimiento de la prueba ilícita es hablar de una gran proeza en el desarrollo y la protección de los derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, el respeto a la dignidad de la persona humana. Sin embargo, tratar este punto resulta problemático en cuanto aún la doctrina no ha llegado a ser unánime, pues coexisten dos concepciones bien definidas.

2. Concepciones de prueba ilícita

Como señalamos precedentemente, el tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática procesal penal, pues la doctrina aún no es unánime al momento de conceptualizar y delimitar a la prueba ilícita, y sus efectos dentro del proceso; sin embargo, diremos que, como apunta Castillo Gutiérrez (2014, p. 47), dar un concepto de prueba prohibida o ilícita significa abordar el problema desde el punto de vista del Derecho Constitucional y otro en el campo legal ordinario; partiendo desde esta perspectiva, tenemos que la doctrina ha desarrollado dos concepciones, las cuales trataremos a continuación.

2.1. Concepción amplia

Para un sector de la doctrina, la prueba ilícita implica una violación directa a la dignidad de la persona humana, ya que es contraria a una norma de Derecho, es decir, que ha sido obtenida o valorada atentando al ordenamiento jurídico, por lo cual esta no solo lesiona a normas de rango constitucional, sino también, a normas de rango legal.

Al respecto, Miranda Estrampes (2004) señala lo siguiente:

Partiendo de un concepto de ilicitud único para el orden jurídico en general, que identifican con las ideas de violación de la norma o contrario a Derecho, define la prueba ilícita como aquella contraria a una norma de Derecho, esto es, obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico. El origen de la ilicitud de la prueba reside, precisamente, en que la misma ha sido obtenida con violación de normas jurídicas, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas: constitucionales o legales (procesales o no), o incluso de disposiciones o principios generales. (p. 18)

2.2. Concepción restrictiva

En contraposición a la concepción amplia de la prueba ilícita y con el fundamento central de que no se debe ritualizar la formalidad del proceso, encontramos a la concepción restrictiva, la misma que señalan que será prueba ilícita aquella obtenida o practicada, con vulneración al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Dicho criterio ha sido recogido en el inciso segundo del artículo VIII del Título Preliminar del CPP, que establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; de igual forma, el artículo 159 del mismo cuerpo normativo indica que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o los medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Siendo ello, nuestro Código adjetivo utiliza la denominación de prueba ilícita como aquella equivalente a la prueba obtenida y/o producida con vulneración no solo de un derecho fundamental, sino aquella que afecta el contenido esencial de estos.

Con respecto a la concepción restrictiva, debemos tener presente lo manifestado por el maestro Miranda Estrampes (2004), quien señala que:

Podemos calificar de restrictiva (…), a aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales (…). Así, para Gonzales Montes los límites del derecho a la prueba consagrados constitucionalmente tienen que suponer una infracción del mismo nivel, por lo que solo pueden ser tachados de ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se hubiere violado un derecho fundamental del mismo rango al menos o superior que el derecho a la prueba. Desde esta orientación, se parte de la distinción conceptual de prueba ilícita y prueba irregular. (p. 21)

Dicha concepción ha sido asumida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, así, por ejemplo, podemos citar a la sentencia recaída en el Expediente N° 2053-2003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiñones), la cual definió la prueba ilícita como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable; de igual modo, la sentencia recaída en el Expediente N° 0655-2010-PHC/TC (caso Alberto Quimper) expresa lo siguiente:

(…) la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona (…).

3. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita

Habiendo sido ya superadas las antiguas concepciones de búsqueda de la verdad a toda costa, la que se practicaba bajo un método inquisitivo a ultranza, incluso, llegaba a utilizar a la tortura como principal medio a fin de llegar al descubrimiento de los hechos, práctica que atentaba gravemente contra la dignidad de las personas; en el moderno proceso penal dichas prácticas han sido dejadas de lado, toda vez que la investigación de la verdad no es un valor absoluto, sino que se encuentra limitado por valores éticos y jurídicos de un Estado de derecho (Castillo Gutiérrez, 2014, p. 49). Por lo cual podemos afirmar que la naturaleza jurídica de la prueba ilícita no es la búsqueda de la verdad absoluta, pues, como señala el maestro Mixán Máss (2005): “La verdad absoluta solo la tiene Dios, pues es la verdad misma” (p. 73), por lo que solo hablaríamos de una verdad legal.

Debemos resaltar que la doctrina no es unánime en cuanto a la naturaleza jurídica de la prueba ilícita, pues existen varias posiciones al respecto; sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Alberto Quimper Herrera) ha establecido que, en cuanto a la naturaleza jurídica de la prueba ilícita:

(…) en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizado o valorado para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.

A modo de conclusión, podemos señalar que el Tribunal Constitucional asume la tesis de que la naturaleza de la prueba ilícita no solo es un derecho, sino que es un derecho de raigambre constitucional de contenido implícito, ya que no se encuentra regulada categóricamente en la Constitución.

4. La regla de la exclusión de la prueba ilícita

La regla de la exclusión o exclusionary rule tuvo su origen en la jurisprudencia estadounidense; inicialmente tuvo un anclaje constitucional en la IV enmienda, de la Bill of Rights, promulgada en 1791, que se extendió también con posterioridad a la V y VI enmiendas de la constitución de EE. UU. Concretamente en el caso Weeks v. U.S. La Corte Suprema Federal, en el año 1914, estableció la inadmisibilidad de la prueba de la correspondencia epistolar y documentos confiscados al acusado en un registro domiciliario practicado por la policía federal sin la preceptiva autorización judicial sobre la base de que su incorporación y posterior valoración implicarían una vulneración de las garantías proclamadas en la IV enmienda (Miranda Estrampes, 2012, p. 70).

Así pues, en un Estado constitucional de Derecho el interés de buscar la verdad a costas del desarrollo de un proceso penal encuentra como límite el respeto de la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos. La prohibición de la prueba ilícita tiene como misión tutelar los intereses del individuo frente a la persecución penal del Estado (ius puniendi). Desde este enfoque, Manuel Miranda Estrampes (2012) señala que:

(...) la exclusión de la prueba ilícita introduce, por tanto, un límite al principio de la freedom of proof (libertad de prueba), basada en valores ideológicos derivados de la exigencia constitucional de protección de los derechos fundamentales frente a las exigencias procesales de averiguación de la verdad. (p. 69)

En nuestro ordenamiento encontramos dos supuestos expresos de prueba ilícita en nuestra Constitución Política, el primero contemplado en el inciso 10 del artículo 2, el cual consagra el derecho fundamental al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; el segundo supuesto lo encontramos reconocido en el literal h) del inciso 24 del artículo 2, que consagra el derecho a la libertad y la seguridad personal.

Nuestro CPP, por su parte, ha regulado la regla de la exclusión de la prueba ilícita en su artículo VIII del Título Preliminar bajo la rúbrica de legitimidad de la prueba y en el artículo 159 cuando regula la materia probatoria

5. El efecto reflejo de la prueba ilícita

Los efectos reflejos de la prueba ilícita, también denominada prueba ilícita por derivación, son aquella prueba en sí misma licita, pero su génesis se debe a que ha sido obtenida de manera ilícita, es decir, vulnerando derechos fundamentales.

Al respecto, Talavera Elguera (2009, p. 153) la define como aquellas pruebas en sí mismas lícitas, pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba ilícitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada mediante tortura, en que el acusado indica dónde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente incautado. O el caso de interceptación telefónica clandestina, por medio de la cual la policía descubre un testimonio de hecho que en declaración regularmente prestada incrimina al acusado.

El efecto reflejo de la prueba ilícita tuvo su origen en Estados Unidos bajo la denominada doctrina del “fruto del árbol envenenado” (fruit of the poisonous tree, o, fruit doctrine), cuyo origen se remonta al año de 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co. v. United Stated, en el cual se entregó documentación, cuya existencia había sido descubierta mediante un allanamiento ilegal realizado por la Policía. Sin embargo, la expresión “fruto del árbol envenenado” fue utilizada como tal por vez primera en el caso denominado Nardone v United Stated, en el cual el tribunal resolvió que no solo debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin mandato judicial, sino igualmente a otras evidencias a las que se hubiere llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones (Talavera Elguera, 2009, p. 153).

Siendo ello, la doctrina del “fruto del árbol envenenado” sostiene que no solo debe excluirse la prueba obtenida ilícitamente, sino también, aquellas pruebas que se deriven de esta; así, Castillo Gutiérrez (2014), citando a Jairo Parra Quijano, sostiene que:

Restarle merito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en sí mismas legales, están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco tales pruebas legales pueden ser admitidas. Para acreditarse la inutilización de la prueba derivada, tiene que acreditarse que efectivamente existe una relación de causalidad entre la prueba ilícita directa y la prueba derivada. (p. 53)

6. Excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita

Es preciso mencionar que la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado excepciones a la regla de la exclusión de la prueba ilícita, esto debido al incremento de impunidad generada, cuya consecuencia directa es acrecentar la desconfianza en el sistema judicial; asimismo, debemos tener presente que al hablar de excepción a la regla de exclusión estaríamos hablando de la afectación al derecho fundamental a la exclusión de la prueba ilícita.

En el presente acápite hablaremos brevemente sobre las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita; sin embargo, es preciso señalar que la jurisprudencia estadounidense es la que más ha desarrollado el tema, siendo las principales excepciones las siguientes:

6.1. Fuente independiente

La excepción de la fuente independiente, o también denominada independent source por la jurisprudencia estadounidense, funciona cuando al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios que no tienen conexión con la violación al derecho fundamental. Es decir que, aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a sus consecuencias por vías legales independientes (Talavera Elguera, 2009, p. 155).

A este respecto, Castillo Gutiérrez (2014) manifiesta que la fuente independiente se fundamenta en la existencia de dos o más caminos de investigación, y resulta que se considera fuente independiente aquella que no ha seguido el camino de la fuente considerada ilícita sino una alternativa. Por ejemplo, tras una declaración bajo tortura el sospechoso confiesa el lugar en donde escondió el arma homicida, evidencia que naturalmente debe ser excluida debido a la invalidez de la declaración. Sin embargo, paralelamente un testigo declara saber dónde está escondida el arma, información que permite encontrarla (p. 56).

Con relación a esta excepción, podemos indicar que no nos encontramos ante una verdadera excepción, debido a que no existe una relación de causalidad entre la prueba considerada ilícita y la derivada o refleja.

6.2. Descubrimiento inevitable

Conforme a esta excepción, el descubrimiento inevitable se produce cuando la prueba obtenida ilícitamente, debido a ciertas características, llega a ser descubierta posteriormente de todas maneras; esta excepción –también recogida en la jurisprudencia estadounidense con la denominación de inevitable discovery doctrine– fue utilizada por vez primera en 1984 en el caso Nix v. Williams. Al respecto Pablo Talavera explica sobre esta excepción que se aplica cuando la actividad ilícita (ejemplo: allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias (incautación de drogas) se hubieran conocido por otros caminos que, en el futuro, indefectiblemente, se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho (ejemplo: persona que presenció el ingreso de la droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo) (Talavera Elguera, 2009, p. 156).

6.3. Testimonios dotados de voluntad autónoma

Conforme a esta excepción, las pruebas que provienen de las personas a través de sus dichos por hallarse estas dotadas de voluntad autónoma admiten mayor posibilidad de atenuación de la regla. Así, a manera de ejemplo, en el caso Ceccolini v. United States (1978): un oficial de policía había llevado a cabo el registro de un comercio sin orden judicial previa, secuestrando ciertos sobres que halló en un mostrador. En uno de los sobres había evidencias de la realización de pruebas ilegales. El policía preguntó al empleado del comercio a quién pertenecía el sobre en cuestión. El empleado suministró el nombre del acusado, quien era un cliente del referido comercio. Durante el proceso el acusado buscó la supresión, como prueba, tanto del sobre que contenía la documentación incriminatoria como del testimonio del empleado del comercio. La Corte estadounidense, en votación dividida, consideró al testimonio del empleado como una prueba válida para justificar por qué se aceptaba la exclusión del sobre, pero no la de la declaración del empleado (Talavera Elguera, 2009, p. 157).

6.4. Excepción de buena fe

Se aplica esta excepción a la regla de exclusión, cuando la prueba obtenida de manera ilícita supone la existencia de un error al creer el agente que ha actuado conforme a derecho y dentro de la ley; dicho error puede generarse debido a la deficiencia o ambigüedad de la ley, o sobre la base de una orden judicial incorrecta o nula. En este entendido, Talavera Elguera (2009) apunta que el fundamento que se ha dado para admitir esta excepción es que no tiene ningún sentido intentar disuadir a quien de buena fe y razonablemente ha confiado en que obraba conforme a derecho (p. 158).

6.5. La doctrina de la destrucción de la mentira del imputado

Esta excepción tuvo su origen en la jurisprudencia americana en el caso Walder v. US (1954), la misma que señala que se puede admitir la prueba ilícita siempre y cuando sea utilizada para desvirtuar las declaraciones del imputado, pero en ningún sentido puede ser utilizada para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado (Talavera Elguera, 2009, p. 156).

6.6. Teoría del riesgo

Esta excepción de origen alemán se gestó como producto de las intervenciones a las comunicaciones. En estos casos, el emitente de la comunicación no puede alegar una violación a su derecho fundamental a la intimidad, por cuanto el interlocutor posee la titularidad del derecho a las comunicaciones, siendo ello, el emitente asume el riesgo de confiar una actividad prohibida a su interlocutor.

En nuestra jurisprudencia esta teoría tuvo un fecundo desarrollo debido al caso conocido como los “vladivideos”, así, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, ha señalado al respecto en el Expediente N° 21-2001 (caso miembro del Tribunal Constitucional) que:

(…) la supuesta indefensión de sus derechos (del acusado) provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su coparticipe Vladimiro Montesinos Torres (…). Por lo que es él y no al Estado al que corresponde asumir tal indefensión, bajo el principio doctrinario del vinere contra factum propium (no se puede actuar contra los hechos propios). En tal orden de ideas, la incautación por parte del Estado del video y su ofrecimiento como medio de prueba en la presente causa, no resulta atentatorio a los derechos constitucionales del citado acusado. (…) deviene improcedente lo sostenido por el acusado de haberse violado sus derechos fundamentales a la intimidad o privacidad (to right of the privacy).

6.7. Doctrina de la ponderación de intereses

Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el Derecho continental europeo y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Efectivamente, esta doctrina consiste en:

(…) hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante, su ilicitud se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen. (Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores del 10 y 11 de diciembre de 2004)

Con respecto a la aplicación de la excepción de la ponderación de intereses, es necesario recalcar que el CPP, en el inciso 2 del artículo VIII del Título Preliminar, y en su artículo 159, se ha decantado por reconocer la concepción restrictiva de la prueba ilícita, es decir que al momento de la obtención, la admisión y la práctica de elementos probatorios se haya realizado con vulneración de algún derecho fundamental, esta debe ser excluida ya que existe un conflicto de derechos constitucional; sin embargo, es preciso resaltar que conforme a la norma procesal penal la prueba prohibida debe vulnerar el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, para ser considerada como tal, y como consecuencia ser excluida del acervo probatorio.

Ese núcleo mínimo o duro que es el contenido esencial de los derechos fundamentales no solo es indisponible para el legislador, sino que, por el carácter objetivo de los derechos fundamentales, estos deben ser respetados y protegidos por el Estado, así como por cada uno de los integrantes de la sociedad. El llamado contenido esencial de los derechos fundamentales es un concepto elaborado por la doctrina alemana a partir del artículo 19.2 de su Constitución que prescribe que “en ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial”.

VI. Prueba irregular

1. Nociones generales de la prueba irregular

Al tratar el tema de la prueba irregular nos encontramos tal vez con uno de los temas que más controversia ha generado y sobre el cual poco se ha dicho o debatido, más aún si el CPP por vez primera ha regulado de forma expresa a la prueba ilícita (limitándose a su concepción restrictiva) y a sus consecuencias, lo cual creemos que ha sido un gran desarrollo en el sistema procesal; sin embargo, dicha regulación obedece a una concepción restrictiva de la prueba ilícita, es decir, únicamente debe ser considerada como tal a aquella que vulnera el contenido esencial de un derecho fundamental.

Así pues, la prueba irregular puede ser definida como aquella obtenida o practicada con inobservancia o vulneración de una norma de rango legal, o infringiendo un procedimiento establecido en la ley. En este sentido, Miranda Estrampes (2012, p. 67) la define como aquella caracterizada por ser una prueba obtenida o practicada con vulneración de normas procesales de rango ordinario que regulan la actividad probatoria –el procedimiento probatorio–, pero sin afectación a derechos fundamentales. Irregularidad que no siempre conllevará la prohibición de admisión y/o de valoración de la prueba, a diferencia de los supuestos de prueba ilícita sometidos a la aplicación de la regla de exclusión (exclusionary rule). Otra diferencia sustancial reside en que mientras la prueba ilícita produce efectos reflejos o expansivos, por lo que su inutilización alcanza también a las pruebas lícitas derivadas obtenidas como consecuencia de una prueba ilícita anterior, dichos efectos no se predican de la denominada prueba irregular.

Así, podemos afirmar que lo que caracteriza a la prueba irregular es que esta ha sido obtenida y/o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (Hernández Mirandez, 2012, p. 38).

2. La prueba irregular en el sistema procesal penal peruano

Conforme lo mencionado anteriormente, el CPP ha regulado a la prueba ilícita en los artículos VIII y 159; sin embargo, no existe en nuestro CPP un tratamiento ordenado y sistematizado de la prueba irregular; ni siquiera existe un artículo donde se la mencione como tal, aunque la mención del nomem iuris a veces no es necesaria cuando a partir de la prescripción legal respectiva, podemos afirmar que en determinado artículo de una ley se ha regulado determinada institución jurídica.

Es preciso señalar que existen opiniones que manifiestan que dicha regulación carecería de finalidad, toda vez que al no estar regulada explícitamente la prueba irregular en el CPP debe de incluirse dentro de la concepción de prueba ilícita aplicándose el mismo tratamiento jurídico, puesto que la prueba irregular es una modalidad de prueba ilícita; en contraposición a esta opinión, podemos señalar que el Código ha establecido taxativamente, en los artículos ya mencionados, que la prueba carece de efectos siempre que se hayan vulnerado derechos fundamentales con lo cual ha dejado zanjada su postura con relación a la concepción restrictiva.

Más aún si, como señala Miranda Estrampes (2012), al hilo de este cuestionamiento el Tribunal Constitucional aborda el controvertido tema de la naturaleza y fundamento de la prueba prohibida: (…) “una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal”. Vemos cómo el Tribunal Constitucional equipara prueba prohibida con la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, excluyendo de su concepto aquellas pruebas que aun habiendo sido obtenidas con infracción de normas legales no afectan a derechos fundamentales (pruebas irregulares). Asume, por tanto, la tesis que diferencia entre las pruebas ilícitas y las pruebas irregulares (Miranda Estrampes, 2012, p. 101).

3. El problema sobre la admisibilidad y la eficacia de la prueba irregular

Como apuntamos, el tema de la admisibilidad de la prueba irregular ha generado marcadas posturas en la doctrina sobre la admisibilidad y la eficacia de la prueba irregular, siendo las principales las siguientes.

3.1. A favor de la admisibilidad y la eficacia de la prueba irregular

Esta postura se fundamenta principalmente en que el CPP únicamente ha señalado que carecen de efecto legal y no podrán ser utilizadas las pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales, por lo que, a sensu contrario, deberán ser admitidas todas aquellas pruebas que, aun no ajustándose en cuanto a su obtención o producción a la legalidad ordinaria, no vulneran derechos (Miranda Estrampes, 2012, p. 67).

Así, los partidarios de esta postura sostienen que la solución del problema sobre la admisibilidad y la eficacia de la prueba irregular debe ser resuelta conforme a teoría de la posición preferente de los intereses en conflicto, para determinar cuál de ellos debe prevalecer; así, desde una perspectiva, la inadmisibilidad y la ineficacia de la prueba ilícita deben quedar limitadas a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales. Si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos. Se admite, por tanto, la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales. Solo la vulneración de tales derechos convierte en inadmisible una prueba (Miranda Estrampes, 2012, p. 67).

3.2. En contra de la admisibilidad y la eficacia de la prueba irregular

En contraposición a la postura señalada anteriormente, un sector de la doctrina sostiene que limitar la admisibilidad y la eficacia de la prueba ilícita a aquellas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales es asumir una concepción demasiado restrictiva; más aún, si como se ha señalado, la naturaleza del derecho a la prueba es de rango constitucional por encontrarse dentro del derecho fundamental al debido proceso, de lo cual se deprende que la Constitución implícitamente considera a la “prueba legal”, es decir, a aquella, obtenida y practicada conforme a las normas de garantía legalmente establecidas.

En este sentido López Barja de Quiroga (1989) sostiene que es indiferente si la vulneración se ha producido sobre un derecho fundamental o si se ha producido sobre una norma de rango inferior, ya que la Constitución (en este caso, en el inciso 2 del artículo 24 de la Constitución española) sostiene que todos tienen derecho a que el juez utilice los medios de prueba pertinentes para su defensa, siendo ello, cómo se podría considerar como “pertinente” a un medio de prueba que ha vulnerado alguna norma del ordenamiento jurídico. Asimismo, señala que el artículo citado otorga rango constitucional a un proceso con todas las garantías, lo cual no sería posible si se permite a las partes la introducción de pruebas que se obtuvieron infringiendo una norma del ordenamiento jurídico; por otro lado manifiesta que ya no se trata de negarle eficacia a la prueba, porque ha sido obtenida violentando un derecho fundamental, sin perjuicio de que esto ocurre por sí mismo, sin necesidad de recurrir a otro parámetro, sino que ha de negársele eficacia –también–, porque el derecho a un proceso con todas las garantías así lo exige, y esto ya es independiente del derecho violado en el momento de la obtención de la prueba (p. 141).

3.3. La prueba irregular y la nulidad procesal

Para algunos autores, los supuestos de pruebas irregulares deben ser reconducidos al ámbito de aplicación de la nulidad de lo actuado cuando se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por la ley, o cuando se hayan infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa (Miranda Estrampes, 2012, p. 71), es decir, se haya producido la indefensión. Sin embargo, creemos que no resulta necesario, ni correcto acudir a la sanción de nulidad cuando con la prueba irregular ha causado indefensión, toda vez que ya se estaría vulnerando un derecho fundamental “el derecho de defensa”, siendo aplicable la exclusión toda vez que esta entra en la esfera de la prueba ilícita.

Por otro lado, la norma procesal en el artículo 150 manifiesta que será declarada la nulidad absoluta cuando se ha afectado la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, por lo que, de igual modo, estaríamos en el ámbito de la prueba ilícita, mas no prueba irregular.

3.4. El principio de proporcionalidad y la prueba irregular

Bustamante Alarcón (2001) ha manifestado que, a fin de que el proceso cumpla su finalidad, es necesaria una flexibilización de las formalidades procesales y la eliminación del ritualismo procesal; así, señala que:

(…) una de las consecuencias de la humanización del proceso, que constituye un imperativo del valor justicia y, por ende, del derecho a un proceso justo, consiste en la exigencia de flexibilizar las formalidades procesales atendiendo más a los fines que con ella se persigue, aunque sean alcanzados de una manera diferente a las formalidades previamente establecidas. También lo es la obligación de eliminar todo ritualismo o formulismo, es decir, toda formalidad desproporcionada o irrazonable, (…) con el propósito de evitar que el proceso o procedimiento se convierta en un mero formalismo, carente de vitalidad. (p. 54)

De igual manera, González-Cuéllar Serrano, citado por Miranda Estrampes (2012), opina que puede resultar un tanto excesivo concluir que toda infracción de las normas procesales determina una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en cuanto daría lugar a una constitucionalidad de los formalismos, aunque por otro lado continúa diciendo que puede resultar demasiado restrictivo considerar que solo la valoración de una prueba obtenida o practicada con lesión de un derecho fundamental afecta a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (p. 70).

De esta manera, el citado autor apunta que en supuestos en los que no hay lesión a un derecho fundamental, sino en los que se vulneran exclusivamente normas de rango ordinario, deberá ponderarse la trascendencia de la infracción procesal, atendiendo a los intereses en conflicto. Por lo cual este autor afirma que atender a los intereses involucrados en el caso concreto significa aceptar que en muchas ocasiones el desconocimiento de los formalismos procesales no conlleva la imposibilidad de la valoración de la prueba, si en tales supuestos la infracción legal no supone vulneración del derecho “a un proceso con todas las garantías” o del derecho a la igualdad de las partes (Miranda Estrampes, 2012).

VII. Conclusiones

En cuanto a lo expuesto, podemos inferir que en nuestro ordenamiento procesal penal no se ha establecido el tratamiento respectivo a la figura de la prueba irregular, pues el CPP exclusivamente hace referencia a la exclusión de aquella prueba que es obtenida vulnerando el contenido esencial de los derechos fundamentales, es decir, ha asumido la postura que la doctrina establece como restrictiva en cuanto la prueba ilícita, por lo que deja abierta la posibilidad de admitir y valorar aquella prueba cuya obtención ha infringido normas procedimentales, lo que conlleva a que dichas pruebas deban ser valoradas en la etapa correspondiente desde su obtención.

Por otro lado, debemos indicar que, si bajo ciertos supuesto la prueba ilícita puede ser admitida y valorada, aun cuando se ha vulnerado el contenido esencial de los derechos fundamentales, en aplicación del argumento ad maiori ad minus (el que puede lo más puede lo menos), diríamos que con mayor razón se debe valorar a la prueba irregular, pues no existe afectación alguna al contenido esencial de los derechos fundamentales, así entonces, sería posible extender la aplicación de las excepciones a la regla de exclusión, a fin de poder incorporar y valorar a la prueba.

Asimismo, en la valoración de la prueba irregular deberá ponderarse la trascendencia de la infracción procesal en cada caso concreto, estableciendo que existe por un lado las formalidades establecidas para el acopio y la valoración de pruebas y, por el otro, la protección del bien jurídico tutelado que ha sido afectado por la comisión de un delito (la vida, el patrimonio, la libertad sexual, entre otros).

Referencias

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Bustamante Alarcón, R. (2001). El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima: ARA Editores.

Cabanellas de Torres, G. (2001). Diccionario enciclopédico de Derecho usual. (15ª ed.). Buenos Aires: Heliastra.

Carnelutti, F. (1995). La prueba civil. Buenos Aires: Arayú.

Carocca Pérez, A. (2005). El nuevo sistema procesal penal. Santiago de Chile: LexisNexis.

Castillo Gutiérrez, L. (2014). La prueba prohibida, su tratamiento en el nuevo Código Procesal Penal y en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica.

Devis Echandía, H. (1970). Teoría general de la prueba judicial. Buenos Aires: Zavalía.

Hernández Mirandez, E. (2012). Preceptos generales de la prueba en el proceso penal. En: La prueba en el nuevo Código Penal Procesal 2004. Lima: Gaceta Jurídica.

López Barja de Quiroga, J. (1989). Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Akal.

Miranda Estrampes, M. (2004). El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona: Bosch.

Miranda Estrampes, M. (2012). La prueba en el proceso penal acusatorio. Lima: Jurista Editores.

Mixán Máss, F. (2005). Cuestiones epistemológicas de la investigación y de la prueba. Trujillo: Ediciones BLG.

Talavera Elguera, P. (2009). La prueba en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Academía de la Magistratura.

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* Artículo publicado en el tomo N° 128 - febrero de 2020 en Gaceta Penal & Procesal Penal, el cual ha sido ampliado y actualizado.

** Doctor en ciencias con mención en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca; maestro en Ciencias con mención en Derecho Penal y Criminología; máster en Cumplimiento Normativo en Materia Penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (España); maestrando en Derecho Constitucional y Derechos Humanos; abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca; docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la Universidad Privada del Norte. Socio y director del área penal del Estudio Mejía, Céspedes & Villegas - Abogados.

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^[1] Carolina Sanchís Crespo defiende esta posición, para quien “el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental autónomo y, por lo tanto, distinto y no incluido, en el de la Tutela Judicial Efectiva” (1999).

^[2] Morello, citado por Bustamante Alarcón, señala que “(...) el derecho a probar es uno de los elementos constitutivos que concurren a definir el proceso justo”.