Resumen: El autor analiza si el juez de investigación preparatoria está facultado para excluir a la defensa técnica del imputado en el proceso penal, con base en el artículo 85, inciso 1 del Código Procesal Penal. En ese sentido, precisa que no puede excluirla, pero sí reemplazarla y sustituirla, pero esta facultad debe ser excepcionalísima y responder a cuestiones basadas en el principio de proporcionalidad. Abstract: The author analyzes whether the preliminary investigation judge is empowered to exclude the technical defense of the accused in the criminal process, based on article 85, paragraph 1 of the Criminal Procedure Code. In this sense, it specifies that it cannot exclude it, but it can replace and substitute it, but this power must be very exceptional and respond to questions based on the principle of proportionality.

Palabras clave: Exclusión / Sustitución / Defensa técnica / Facultad del juez Keywords: Exclusion / Substitution / Technical defense / Faculty of the judge Marco normativo Código Procesal Penal: art. 85. Recibido: 22/9/2022 // Aprobado: 29/9/2022

I. Introducción

En el presente trabajo se pretende abordar una problemática que se plantea en litigio diario, en cuanto al apercibimiento que plantean los jueces de investigación preparatoria respecto a la inasistencia o la presencia de la defensa técnica en determinadas diligencias que no tienen carácter de inaplazable. Para lo cual brindaremos algunas ideas sobre en dónde está mal adoptada la práctica judicial a la hora de excluir abogados y poner defensas públicas para cualquier tipo de audiencias. Por último, analizaremos si el reemplazo de la defensa particular es para todo el proceso penal o para cuál audiencia.

II. Normativa sobre el derecho a contar con una defensa de su elección

En cuanto a la normativa que faculta el derecho a contar con una defensa de su elección, se tiene la siguiente convencional, constitucional y legal:

i. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los dispositivos normativos del artículo 8, que prevé las garantías judiciales señala lo siguiente:

(…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor (…). (El resaltado es nuestro)

ii. Artículo 139, inciso 14 de la Constitución Política del Perú:

El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. (El resaltado es nuestro)

iii. El artículo IX, inciso 1 del Título Preliminar del Código Procesal Penal (en adelante, CPP):

Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala. (El resaltado es nuestro)

Conforme se aprecia este derecho fundamental, no solo tiene reconocimiento legal, sino constitucional y convencional. Lo cual denota lo delicado que es este tipo de derecho a la hora de tomar una decisión que puede afectar su desarrollo.

III. La facultad legal que tiene el juez para reemplazar la defensa técnica en una diligencia

Tal como se ha indicado, el derecho a contar con una defensa de su elección es un derecho fundamental, y como todo derecho tiene sus limitaciones, las cuales se encuentran reguladas por ley. Esta excepción se encuentra regulada en el artículo 85 del CPP:

Artículo 85. - Reemplazo del abogado defensor inasistente

1. Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia.

2. Si el abogado defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado, y esta no tiene el carácter de inaplazable, el procesado es requerido para que en el término de veinticuatro (24) horas designe al reemplazante. De no hacerlo, se nombra un defensor público, reprogramándose la diligencia por única vez.

Son audiencias inaplazables las previstas en los artículos 271, 345, 351, 367, 447 y 448. (El resaltado es nuestro)

Recordemos que las audiencias inaplazables según el artículo 85 del CPP son las siguientes: audiencia de requerimiento de prisión preventiva (artículo 271 del CPP), audiencia de control de sobreseimiento (artículo 345 del CPP), audiencia de instalación de requerimiento de acusación (artículo 351 del CPP), audiencia de juzgamiento (artículo 367 del CPP), audiencia de incoación de proceso inmediato (artículo 447 del CPP) y audiencia única de juicio inmediato (artículo 448 del CPP).

En consecuencia, se advierte claramente que el artículo citado tiene dos supuestos en cuanto la diligencia no tiene el carácter de inaplazable, detallando claramente las consecuencias de dichos actos, sumado al hecho que señala el reemplazo y no la exclusión como algunos magistrados manifiestan en sus resoluciones de apercibimientos.

IV. La audiencia intermedia y sus plazos

La etapa intermedia es la segunda del proceso penal y tiene como finalidad que el juez de investigación preparatoria analice el requerimiento fiscal o de sobreseimiento por intermedio de las partes procesales o de oficio^[1] en razón a su función de control de legalidad. Esta etapa se conoce como de saneamiento procesal y tiene como fin que la acusación pase esta etapa respetando todas las garantías fundamentales de los procesados y los parámetros que fija la norma procesal penal.

Esta etapa, conforme hemos manifestado, realiza principalmente dos tipos de controles: el control de acusación y el control de sobreseimiento, los cuales manejan las siguientes características^[2]:

• Control de acusación: el acto procesal que origina este control es el requerimiento acusatorio, en virtud del cual el fiscal concluye que existen elementos de convicción que acreditan la responsabilidad penal del imputado y, en consecuencia, solicita la imposición de una pena y el pago de una reparación civil. La finalidad de este control será evitar que una persona sea enjuiciada sin fundamento material o probatorio.

• Control de sobreseimiento: el acto procesal que origina este control es el requerimiento de sobreseimiento, en virtud del cual el fiscal concluye que no existen elementos de convicción que acrediten la responsabilidad penal del imputado y, en consecuencia, solicita el archivo de la investigación. Por lo tanto, la finalidad del control será evitar que la conducta ilícita quede impune.

Esta audiencia de etapa intermedia, tanto su instalación como su realización, es inaplazable conforme originariamente el legislador había pensado (artículo 351, inciso 2 del CPP); sin embargo, esta característica propia de dicha audiencia posteriormente fue modificada y ahora se podía suspender (artículo 351, inciso 2 del CPP). Esta modificación señalada anteriormente se realizó mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1307 de fecha 30 de diciembre de 2016.

V. Problemática en cuanto A la audiencia intermedia y una correcta interpretación de la audiencia inaplazable en dicha etapa

Conforme se advierte en los casos emblemáticos que se pueden visualizar por el canal del Poder Judicial JUSTICIA TV y casos complejos en los distintos distritos judiciales, existen audiencias en etapa intermedia que se realizan en sesiones y consensuadas por las partes. En ese sentido, al haber perdido la característica de inaplazable la audiencia de etapa intermedia en algunos casos la interrogante sería: cuando esta audiencia se realiza en sesiones, ¿se aplican las consecuencias que señala el artículo 351, inciso 2 del CPP? La respuesta resulta negativa, pues esta consecuencia se aplica cuando estamos ante una audiencia inaplazable; es decir, que cuando la etapa intermedia se plantea en sesiones no podría aplicarse esta consecuencia. Además, adviértase que la limitación de un derecho fundamental tiene que ser dada por ley (artículo 253 del CPP).

Recordemos lo que señala el artículo 351 del CPP:

Artículo 351. Audiencia preliminar

1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo fijado en el artículo anterior, el juez de la investigación preparatoria señalará día y hora para la realización de una audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco (5) días ni mayor de veinte (20) días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y el abogado defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.

2. La audiencia es de carácter inaplazable, rige lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 85, será dirigida por el juez de la investigación preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en este numeral, no se admitirá la presentación de escritos.

3. Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.

4. Si la audiencia es suspendida, la siguiente sesión deberá realizarse en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles. Entre el requerimiento acusatorio y la emisión del auto que lo resuelve no puede transcurrir más de cuarenta (40) días. En casos complejos y de criminalidad organizada no podrá exceder de noventa (90) días, bajo responsabilidad.

En ese sentido, la obligatoriedad de la presencia del abogado defensor es para la instalación de la audiencia y la realización de la audiencia en una sola sesión (artículo 351, inciso 1 del CPP) y no para las audiencias sucesivas que podrían darse en una etapa intermedia. El aplicar la normativa del artículo 351, inciso 2 del CPP, cuando estamos en el supuesto de audiencias sucesivas, vulnera el principio de legalidad procesal en conexión con realizar una interpretación en contra de un procesado (artículo VII del Título Preliminar del CPP).

Entonces, la interrogante sería: ¿qué accionar puede realizar el juez ante la falta de una defensa técnica a una audiencia sucesiva de etapa intermedia? La aplicación podría darse de acuerdo con el artículo 85, inciso 2 del CPP, pero no solo puede aplicar esta, pues dicho artículo brinda diversas alternativas y siempre con base en el principio de proporcionalidad^[3] en conexión con la motivación de resoluciones judiciales. Estas sanciones son, de acuerdo con dicho artículo, las siguientes:

Artículo 85.- Reemplazo del abogado defensor

1. Si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable, será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por un defensor público, llevándose adelante la diligencia.

Son audiencias inaplazables las previstas en los artículos 271, 345, 351, 367, 447 y 448.

2. Si el abogado defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado, y esta no tiene el carácter de inaplazable, el procesado es requerido para que en el término de veinticuatro (24) horas designe al reemplazante. De no hacerlo, se nombra un defensor público, reprogramándose la diligencia por única vez.

3. El juez o colegiado competente sanciona, de conformidad con el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al abogado defensor que injustificadamente no asiste a una diligencia a la que ha sido citado o que injustificadamente abandona la diligencia que se estuviere desarrollando.

4. La renuncia del abogado defensor no lo libera de su deber de realizar todos los actos urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensión del imputado en la diligencia a que ha sido citado. La renuncia debe ser puesta en conocimiento del juez en el término de veinticuatro (24) horas antes de la realización de la diligencia.

5. Las sanciones son comunicadas a la Presidencia de la Corte Superior y al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo. La primera conoce la aplicación de la sanción y el segundo la ejecución formal de la sanción.

6. La sanción disciplinaria aplicable al fiscal que incurra en cualquiera de las conductas antes descritas, se aplica de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público. (El resaltado es nuestro)

En este punto la norma faculta al juez, en el artículo 85, inciso 2 del CPP, ante la falta de la defensa técnica, para realizar una diligencia que no tiene la característica de inaplazable para señalar al procesado que puede elegir una nueva defensa privada o de oficio dentro de las veinticuatro horas. Esta facultad que tiene el magistrado al momento de aplazarla tiene que ser tomada como medida extrema, pues limita o priva al derecho de defensa en su manifestación de ser asistido por un abogado de su elección. La característica de la defensa particular es que en esta etapa maneja una tesis o línea de defensa y sería perjudicial cambiar de defensa por una falta a una sesión de audiencia; por tanto, para aplicar esta medida tiene que ser de ultima ratio y en forma proporcional.

Sin embargo, hay posturas de que dicha medida se puede aplicar solo con un requisito previo, el cual es apercibir^[4] la consecuencia del artículo citado anteriormente. Este razonamiento podría darse cuando la audiencia de etapa intermedia se va a terminar en una sola sesión; por tanto, la ausencia de una de ellas sí afectaría la característica de inaplazable que tiene la etapa intermedia.

En todo caso, el magistrado tiene otras opciones ante la falta de una defensa técnica a una audiencia:

Imponer un apercibimiento señalando que para la próxima falta podría aplicar el artículo 85, inciso 2 del CPP.

Aplicar una sanción de acuerdo con el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (amonestación y multa).

Comunicación de la conducta al Colegio de Abogados al que pertenece el letrado faltante.

Y otras dentro del margen de la ley.

Además, el magistrado debe analizar que reemplazar a una defensa particular implicaría un retraso en las diligencias sucesivas, el tiempo que tendría el nuevo abogado (parte u oficio) para conocer el caso, la entrevista del imputado con el nuevo abogado y el tiempo en que podría demorarse en que la defensa (parte u oficio) pueda realizar todas las acciones detalladas, en razón a la carga que se tiene. En concreto, dicha decisión tiene que ser motivada y proporcional.

Esta posición también ha sido asumida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 02527-2021-HC/TC, caso: Luis Guillermo Arellano García a favor de Irma Sara Tan Laos, de fecha 22 de marzo de 2022, donde señaló:

14. Por ello, la exclusión del abogado de libre elección y su reemplazo por un abogado defensor público debe ser excepcional, pues afecta la defensa del procesado y lo obliga aceptar el patrocinio de un abogado que no conoce; esta situación es más grave si el proceso se encuentra avanzado, pues el nuevo abogado asume la defensa en el estado en que se encuentra el proceso. Además, se ha advertido que, en algunos casos, el abogado de oficio designado realiza una defensa ineficiente o meramente formal, pues a veces omite presentar los recursos impugnatorios respectivos (…).

15. Si bien los jueces están facultados para adoptar medidas para el mejor desarrollo del proceso y evitar dilaciones innecesarias, ello no puede darse a despecho de los derechos fundamentales, razón por la que consideramos que la exclusión del proceso del abogado defensor afectan la defensa material del procesado.

16. Así, si los abogados que ejercen la defensa incurran en inconductas que afecten o dilaten innecesariamente los procesos penales, los jueces deben corregir o sancionar las mismas, recurriendo a multas o denuncias ante los comités de ética del respectivo colegio de abogados, entre otras, pero en modo alguno pueden adoptar medidas que causen indefensión material de un procesado.

17. Además, en los casos en los que se produzca la designación un nuevo abogado defensor –sea por el propio procesado o por los jueces competentes–, en razón de la renuncia del anterior abogado, su fallecimiento o excepcionalmente, por una conducta reiterada y manifiestamente dilatoria, entre otras (sujeta siempre a una decisión motivada), los jueces deben otorgar un plazo prudencial al nuevo abogado para que el mismo tome conocimiento del proceso (de los hechos, la etapa procesal en que se encuentra el proceso, etc.), y conferencia con su patrocinado por un tiempo razonable (considerando la naturaleza de los hechos y el estado del proceso). No se trata de dar cinco o diez minutos, sino de otorgar un tiempo razonable, pues lo contrario incidirá negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.

VI. ¿El reemplazo de la defensa técnica particular es permanente?

Para este título, la pregunta sería: ¿el artículo 85 del CPP faculta a reemplazar la defensa particular por otra de oficio u otra distinta para todas las etapas del proceso?

Esta interrogante ha sido respondida por parte de la jurisprudencia que señala lo siguiente en la Casación N° 509-2019, de fecha 19 de abril de 2022:

Quinto: En ese sentido, acorde con lo señalado en los fundamentos precedentes , en el caso sub examine la audiencia de control de acusación, en la cual se produjo el reemplazo del letrado por su inasistencia, tenía carácter de inaplazable, y para evitar dilaciones indebidas y por la naturaleza de la misma de desarrollo inmediato el juzgado optó por el reemplazo, mal denominado exclusión, del abogado defensor de elección, decisión que surte sus efectos para la que fue dada; esto es, para el desarrollo de la propia diligencia inaplazable. Por ende, constituye una vulneración a la normativa procesal que el Juzgado Colegiado, en la etapa de Juzgamiento, haya continuado con la exclusión sin amparo legal alguno al abogado de elección que estuvo presente en la audiencia de apertura del juicio oral (folios 43 a 48), pues el artículo 85, inciso 1, del CPP faculta al juez el reemplazo de la defensa particular que no asiste a una diligencia –que para el caso fue en la etapa intermedia de control de acusación, artículo 351 del CPP–. Esta atribución no se puede extender sin causal fáctica ni sustento normativo a las demás etapas del proceso penal, dado que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistida por un abogado defensor de su elección. (El resaltado es nuestro)

Conforme ha señalado la casación citada, esta medida que limita el derecho a contar un abogado de elección propia solo será para la diligencia inaplazable. En ese sentido, la consecuencia del artículo 85, inciso 1 solo podrá ser aplicada en el supuesto de que la instalación y la realización de la etapa intermedia se realicen en una sola sesión, y siempre respetando el principio de proporcionalidad en la medida.

Igual como se analizó en el punto anterior, el juez debe determinar si ante la ausencia de la defensa particular a una audiencia de etapa intermedia de carácter inaplazable podrá aplicar el reemplazo o la sustitución como medida extrema, pero también puede optar por otras consecuencias que brinda el artículo 85 del CPP, esto en razón a la proporcionalidad de la medida a tomar.

Tener en cuenta que el reemplazo o la suspensión de la defensa técnica privada solo regirá para la audiencia que tenía carácter inaplazable y no para las demás etapas del proceso o en el caso de sesiones.

Pongamos un ejemplo: una etapa intermedia se da en sesiones y el juez quisiera aplicar ante la falta de la defensa a una sesión, las consecuencias del artículo 85, inciso 1 del CPP, esto sería erróneo, pues la característica de la etapa intermedia se perdió y solo podría aplicar el artículo 85, inciso 2 del CPP, apercibiendo en audiencia o por notificación que ante la segunda falta se aplicara dicha norma procesal citada.

En conclusión, el plazo o el tiempo de reemplazo de la defensa particular solo será para la audiencia que tiene característica de inaplazable, y no para todo el proceso penal, pues eso no llevaría a entenderlo como un “reemplazo”, sino como una “exclusión” de la defensa técnica particular, facultad que no tiene el juez de investigación preparatoria; además que dicha medida colisiona con el derecho inviolable e irrestricto a ser asistido por un abogado defensor de su elección.

VII. Conclusiones

A modo de conclusión, podemos dar algunas ideas respecto a lo analizado en el artículo 85 del CPP:

El juez de investigación preparatoria puede aplicar las consecuencias del artículo 85, inciso 1 del CPP para los casos que la audiencia tenga carácter inaplazable.

El juez de investigación preparatoria, antes de aplicar una medida tan gravosa como es el reemplazo o la sustitución de la defensa, puede optar por otra medida menos gravosa y así no afectar el derecho de contar con una defensa privada de elección.

El juez de investigación preparatoria tiene que velar en razón a su función de menoscabar lo menos posible el derecho fundamental de las partes, por eso ante la inasistencia de un abogado particular a una audiencia de carácter inaplazable y una que no tenga dicha característica, puede aplicar las consecuencias que le brinda el artículo 85 del CPP, en razón a la proporcionalidad de una sanción.

El juez de investigación preparatoria, ante las audiencias sucesivas en una etapa intermedia, no puede aplicar el artículo 85, inciso 1 del CPP, pues esta etapa perdió su característica de inaplazable y solo podría aplicar el artículo 85, inciso 2 del CPP.

La duración del reemplazo o de la sustitución de defensa de un imputado o investigado solo podrá ser dada para la audiencia que tiene carácter de inaplazable o no tenga esta.

La duración del reemplazo o de la sustitución de la defensa no puede ser para todo el proceso penal.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Con cursos de Especialización Avanzada en Derecho Penal y Procesal Penal en la PUCP, Capacitación en Gestión de Contratación del Estado en la PUCP, Bases de Razonamiento Probatorio en la Universidad de Girona - España. Curso superior en Derecho Investigación y Prueba de delitos complejos - Universidad de Salamanca - España. Cursa la maestría de Sistema de Justicia y Racionalidad en la Universidad de Girona - España.

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^[1] AP 6-2009: Fundamento 13.- (…) el control formal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el juez de la Investigación Preparatoria –la revisión del cumplimiento de los requisitos legales de un acto procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituye una facultad judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en garantía misma de tutela jurisdiccional efectiva–.

^[2] TELLO CARBAJAL, Isabel (2020). Código Procesal Penal comentado. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, p. 193.

^[3] Art. 253.2 del CPP2004. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad.

^[4] PEÑA TERREOS, L., SEMINARIO LERTORA, D. (2020). Código Procesal Penal comentado. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, p. 502.