I. Introducción

Tanto en Europa como en América Latina, la intervención del Estado para asegurar una convivencia pacífica del hombre dentro de la sociedad ha sido mediante la imposición de una pena; no obstante, esta medida no se ha enraizado de manera deliberada, sino con base en determinados principios, uno de ellos el de mínima intervención.

En este sentido, si bien es forzoso recurrir a la pena para mantener la paz social, debe procederse por incondicional necesidad, pues, si no lo hay, el castigo deviene en ilegítimo e ilegal y se convertirá en abuso. Ya Beccaria (s/f.) expresaba:

Toda pena, dice el gran Montesquieu, que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica; proposición que puede hacerse más general de esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico.

Los esfuerzos trazados por la doctrina penal han sido capaces de contribuir al desarrollo de los distintos ordenamientos jurídicos, dando espacio para que el principio de intervención mínima se esboce como un límite al ius puniendi del Estado, bajo el sustento de intervención en los daños más graves y lesión importante de bienes jurídicos, de tal forma que, a nivel penal, solo se recurrirá en momentos en que los demás cuerpos legales no han logrado con su propósito de contribuir con la seguridad jurídica, la libertad y la paz.

Empero a nivel de Poder Legislativo, como ente encargado de expedir las normas en materia penal, esta rigurosidad no es de recibo.

II. El Estado y el ius puniendi

El poder del ente estatal ya no es absoluto como lo fue antes, sino que su derecho de castigo lo efectúa de acuerdo con fronteras muy confinadas (Mantilla Nougués, 1999, p. 237). El Estado, como nación jurídicamente organizada, está facultado para imponer una pena ante un eminente peligro hacia sus ciudadanos y bienes.

Nótese, sin duda, que no solo se inspira como una facultad sino como un deber que tiene el Estado de proteger a los suyos, pero no por ello, descalza que debe realizarlo de una manera desmesurada, sino conforme a la razón y al Derecho; siendo así, para el control de esta capacidad del Estado, se han desarrollado distintos principios que limitan o dominan de manera ordenada el ius imperium, tanto así que, sin ellos, no se evidenciaría un equilibrio normativo-jurídico.

1. Límites a la capacidad punitiva del Estado

1.1. Principio de legalidad

Es el principal límite impuesto por el Estado al ejercicio de la potestad punitiva. El artículo 2, inciso 24, inciso d) de la Constitución sustenta:

Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

Este concepto se impregna en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal. Así, la ley se circunscribirá a la violencia del aparato estatal, de tal forma que cualquier otra forma de control que no esté prevista en la norma es considerada prohibida e ilegítima.

1.2. Principio de proporcionalidad

El contrapeso que debe existir entre la magnitud del hecho y la pena está regulado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código penal: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. Se trata de un límite o prohibición al exceso del ius puniendi del Estado, dado a que la pena se impondrá teniendo como base la responsabilidad penal del sujeto activo y la gravedad o la magnitud del hecho penado por la ley.

1.3. Principio de culpabilidad

El ser humano debe ser castigado al incurrir en un ilícito penal. El artículo VII del Título Preliminar del acotado código, prescribe: “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor (…)”. Por un lado, implica la necesidad de establecer la responsabilidad penal para poder imponer una pena, y, por otro, la exclusión de responsabilidad por el resultado (Villavicencio Terreros, 2006, p. 110).

1.4. El principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos protegidos

El artículo IV del Título Preliminar de la ley penal establece: “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”; es decir, concuerda con la llamada lesividad u ofensividad, que se identifica con la máxima nullum crimen sine iniuria (Villavicencio Terreros, 2006, p. 94).

1.5. El principio de prohibición de la analogía

El artículo 139, inciso 9, de la Constitución, así como el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, hace alusión a la prohibición de la analogía: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”. Sin embargo, se excluye la analogía in malam partem, mientras que se admite la in bonam partem, al estar dirigida su prohibición, con arreglo al criterio general del favor rei (Ferrajoli, 1997, p. 382).

1.6. El principio de intervención mínima

Este principio va dirigido a las perturbaciones más leves del orden jurídico, las cuales deben ser juzgadas por otras ramas del Derecho. En otro orden de cosas, el Derecho Penal protege o defiende a la sociedad y sus miembros frente a los ataques más inaguantables que alborotan a la convivencia social.

En esta línea, se colige que el Derecho Penal interviene como final medio transigente del Estado, para dominar las conductas infractoras que perturben la vida del ser humano.

1.7. El principio de subsidiaridad del Derecho Penal

El Derecho Penal, como forma de control social, únicamente tendrá operatividad cuando se evidencie la ineficacia del resto de las ramas del Derecho.

El Derecho Penal es la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar; es decir, que solo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema (Roxin, 1997, p. 65).

1.8. El principio de fragmentariedad del Derecho Penal

Este carácter compromete al Derecho Penal que solo debe estar circunscrito a los atentados más graves.

El Derecho Penal solo protege una parte de los bienes jurídicos, no siempre de modo general, sino frecuentemente frente a formas de ataques concretos (Roxin, 1997, p. 65).

1.9. El principio de racionalidad y humanidad de las penas

Es el denominado principio de proscripción de la crueldad (Zaffaroni, 2006, p. 122); por este se rehúsa cualquier sanción penal salvaje para un sujeto dentro de la sociedad.

1.10. El principio de protección a la víctima

El Derecho Penal garantista protege privilegiadamente a la víctima del conflicto; la víctima de ninguna forma puede ser la más desfavorable frente al poder estatal; o sea, siempre deben cautelarse sus derechos e interés.

III. El Poder Legislativo y el principio de mínima intervención

La Constitución ha establecido que el órgano competente para establecer las conductas punibles y las respectivas penas es el Poder Legislativo (fundamento jurídico 67 del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Nº 00008-2012-PI/TC); en ese sentido, el rigor formal y material debe ser elevado en las enmiendas legislativas, con el fin de dotar de seguridad jurídica a nuestro ordenamiento penal. La seguridad jurídica “(…) no debe ser una falacia en un ordenamiento oscuro, caracterizado por la dispersión normativa y plagado de leyes ómnibus y normas intrusas” (García-Escudero Márquez, 2010, p. 40).

Si bien el Legislativo es el único competente para incorporar como delito determinada conducta, y, en raras veces, el Ejecutivo, a través de delegación de facultades, estas no deben expedirse a su libre albedrío, sino que sus facultades deben someterse a los principios que consagra nuestra Constitución y sobre todos los que limitan la capacidad punitiva del Estado, ya que, una vez aprobadas y puestas en vigencia, el juez y los operadores del Derecho, a secas, deben aplicarlas, absolviendo o condenando al inculpado con base en las categorías que establece el análisis de la teoría del delito; es decir, determinando si la conducta contiene los estándares de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

Claro está que el legislador peruano, hoy en día basado en el shock social de violencia, caso mediático o demagogia, ha procedido a expedir leyes de leyes, modificatorias y parchados al Código Penal, ello con la absurda creencia de reducir los índices delictivos; no obstante, la realidad es diferente. En ese marco:

El legislador español, amparándose en el argumento de ser el único representante de la voluntad popular, se ha permitido manosear el Código Penal a su libertad, sin someterse a los principios de intervención mínima o proporcionalidad y, con ello, ha venido aprobando todo tipo de decisiones legislativas innecesarias, injustificadas y trufadas de oportunismo. (Cardona Barber, 2017, p. 2)