Resumen: El autor analiza la tipicidad del delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas, tipificado en el artículo 279-G del Código Penal peruano, precisando el bien jurídico protegido, las modalidades en las que este se comete, el concepto de arma que considera tanto la norma como la jurisprudencia nacional y la tipicidad subjetiva requerida en estos casos. Asimismo, el autor realiza consideraciones respecto a la tenencia compartida y señala que, en esos casos, se debe sancionar a todos como coautores. Abstract: The author analyzes the typicity of the crime of manufacturing, marketing, use or carrying weapons, typified in article 279-G of the Peruvian Código Penal, specifying the protected legal right, the modalities in which this is committed, the concept of weapon that considers both the norm and the national jurisprudence and the subjective typicity required in these cases. Likewise, the author makes considerations regarding shared possession and points out that, in these cases, everyone should be punished as co-authors.

Palabras clave: Tenencia / Armas / Peligro abstracto / Coautores / Tipicidad Keywords: Possession / Weapons / Abstract danger / Co-authors / Typicity Marco normativo: Código Penal: art. 279-G. Recibido: 9/1/2022 // Aprobado: 13/1/2022

I. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado

En la actual situación de inseguridad ciudadana que vivimos, se aprecia que los robos o el arrebatamiento que ocurren con mayor frecuencia se realizan con armas de fuego, todo ello para que el delincuente asegure el evento delictivo. No obstante, la cifra concreta de delitos en los que se utilizan armas de fuego u otro tipo de objeto, réplicas, de utilería o simuladas, se incrementa cada vez más, lo que incluso ha motivado que la judicatura penal de la Corte Suprema se pronuncie, determinando firmemente la connotación de aquel elemento agravatorio de que, aun en armas simuladas, se trata de “armas”, sin generar paradojas ni impunidad^[1].

Debemos de advertir que las armas –de fuego– han sido creadas, en principio, para destruir o aniquilar (muerte) a los seres humanos, y esto ha sido desde la Antigüedad, si no piénsese en las antiguas guerras que se han generado en el mundo; de manera que la posesión y/o comercialización de las armas han de estar reservadas, en primer lugar, a las instituciones del orden público, como los miembros de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, quienes son los primeros llamados en ejercer la defensa de la Nación; y en segundo lugar, su posesión y comercialización a determinados particulares civiles, siempre que cumplan con las exigencias previstas en la ley.

Incluso, desde el Estado peruano, no solo deben destacarse ámbitos de represión excesiva que se observa fácilmente en los articulados de estos delitos en el Código Penal, sino que se ha tratado de incentivar a la población a que devuelva las armas que ilegalmente posee; así, mediante la Ley N° 31224, promulgada el 5 de agosto del 2021, que fortalece la seguridad ciudadana a través de la entrega voluntaria de armas de fuego ilegales o irregulares y de municiones, en efecto, su artículo 1 señala: “La presente ley tiene por objeto establecer medidas para promover la entrega voluntaria de armas de fuego ilegales o irregulares y de municiones, a efectos de fortalecer la seguridad ciudadana”. En otras palabras, dicha ley se aplica a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera que, de manera voluntaria, entregue armas de fuego ilegales o irregulares o municiones, con independencia del estado de conservación que tengan, ante los centros de recepción establecidos conforme a ley^[2].

Como es sabido, en el año 2013, a través de la Ley N° 30076 se incorporaron las reglas de los tercios de la determinación judicial de la pena y la agravación-atenuación general en el Código Penal (en adelante, CP), y lo más curioso e interesante es que en el inciso 2, literal e) del artículo 46 del CP se prevé lo siguiente: “Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común”; y en el literal m) también se prevé: “Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva”. Esto es, que el legislador penal nacional busca criminalizar la posesión de armas y sus especies por parte de una persona civil, sin que exista un control por parte de la autoridad administrativa; uno de esos delitos es la criminalización mediante la fabricación, suministro o tenencia ilegal de materiales, y residuos peligrosos del artículo 279^[3] del CP. En este punto, también se debe destacar la imposición de sanciones penales correspondientes a la inhabilitación de derechos sobre el condenado, específicamente, la que prevé el artículo 36, inciso 6 del CP, que dispone lo siguiente: “Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas”.

El delito de tenencia ilegal de armas en el Perú genera un peligro serio para la sociedad y afecta, sin lugar a dudas, la seguridad ciudadana; en ese sentido, debe existir un debido control –que se realiza a través de la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (en adelante, Sucamec)– que permita conocer no solo al sujeto que porta el arma sino también las características de esta. De este modo, el peligro abstracto que supone la tenencia de un arma de fuego pasa a ser un riesgo controlado por el Estado.

Cuando el control que ejerce la Administración Pública se pierde de modo irrevocable, ya no nos encontramos ante un riesgo controlado, sino ante un peligro inevitable para la sociedad en general^[4]; fundamentalmente, no solo se sanciona la mera posesión de las armas, sino lo que detrás de ella existe, esto es^[5]:

i) El quiebre a los trámites administrativos –evaluaciones y a la presentación de documentación idónea– ante la Sucamec para obtener una licencia para un fin lícito determinado.

ii) Los mecanismos y el fomento del mercado negro de tráfico ilícito de armas.

iii) Las armas en personas no controladas psicológicamente para su uso o con conocimientos mínimos de su manipulación.

iv) El empleo distinto a los fines de defensa personal o seguridad. Por ejemplo, las armas se usaron para amedrentar y perpetrar un robo con un peligro potencial de ocasionar una muerte u otras afectaciones lamentables e irreparables.

Por otro lado, se puede afirmar que el bien jurídico-penal que protege la norma penal nacional, comprendido en el artículo 279 del Código Penal, es la seguridad pública, en la cual se pueden encontrar como sinónimos conceptos como “seguridad general”, “seguridad ciudadana” y “seguridad colectiva”, entendidos estos conceptos jurídicos como condiciones garantizadas por el correcto y el eficiente orden público, necesarias para la seguridad de la vida humana, de la integridad personal y, por supuesto, de la salud, como bienes de todos y cada uno, independiente de su pertenencia a una determinada persona.

En este contexto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída, en el Expediente N° 1196-2003-AA/TC, define al bien jurídico seguridad pública de la siguiente manera: “La seguridad pública es la garantía de que las personas no sufran daños provenientes de su vida cotidiana en la sociedad”. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del Expediente N° 2876-2005-PHC/TC, ha señalado que:

La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental sino como un bien jurídico protegido, habida cuenta que hace referencia a un conjunto de acciones o medidas que están destinadas a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboración y ejecución de medidas vinculadas al denominado poder de Policía. La seguridad ciudadana consolida una situación de Convivencia con “normalidad”, vale decir, preservando cualquier situación de peligro o amenaza para los derechos y bienes esenciales para la vida comunitaria.

En esta misma línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional afirma que el concepto de seguridad ciudadana:

(…) puede ser catalogada como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. (Expediente N° 3492-2015-PHC/TC)

Según el profesor argentino Donna (s/f), una de las características de los delitos contra la seguridad pública, de los delitos que vamos a ver en general, es la idea de peligro; y es la idea de peligro lo que marca los delitos contra la seguridad pública y contra el orden público, especialmente (p. 17). Por su parte, Vives Antón y Carbonell Mateu (1996) señalan que “el bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que representaría la libre circulación y tenencia de armas concretados en una más frecuente utilización de las mismas” (p. 797). Como es sabido, el capítulo I se denomina “Delitos de peligro común”, que se ubica dentro del Título XII de la parte especial del CP; en ese sentido, el concepto de peligro común será la base fundamental para la construcción de técnicas legislativas en estos delitos, ya que se trata de proteger aquellas posibilidades de dañar bienes jurídicos, los mismos que se extienden a un número indeterminado de personas que son titulares de ellos, que son amenazados a toda una comunidad.

Así, por ejemplo, no tendrá el mismo disvalor aquella conducta de posesión de un arma de fuego sin municiones, que un sujeto guarde bajo llave en su domicilio por razones de seguridad personal; en comparación con la posesión de un arma de fuego en estado de ebriedad y en la vía pública, o la posesión de una bala con relación a quien posee docenas de cajas con explosivos, solo por graficar la variada gama de situaciones relacionadas, que a priori calificarían definitivamente como delitos de peligro común^[6].

También resulta relevante destacar que precisamente en este delito es donde se aprecian con mayor nitidez los alcances “expansionistas” de la política criminal, traducidos en el Derecho Penal positivizado, a tal punto de sancionar a aquellas personas que “colaboran” con la prestación de armas de fuego hacia otras, es decir, que elevan a la categoría de autor a conductas que dogmáticamente serían simplemente partícipes (tercer párrafo del artículo 279-G del CP), y ni qué decir de las sanciones de privación de libertad previstas en el citado artículo 279 del CP, que casi se parecen a las sanciones que se prevé, por ejemplo, en el delito de homicidio simple (al menos, en el extremo mínimo es idéntico, seis años de privación de libertad). Razón por la cual se realiza un análisis del funcionalismo radical y, por supuesto, del Derecho Penal del Enemigo^[7], para luego explicar de qué manera influyeron estas en las modificaciones legales en el delito de tenencia ilegal de armas y explosivos.

Desde mi punto de vista, nadie ha mostrado su disconformidad –desde el lado constitucional, al menos– con que la incorporación de este delito en el Código lesione intereses colectivos, pues podría pensarse que se estarían reprimiendo meros actos preparatorios de posibles o futuros delitos de robo u otros ilícitos penales; sin embargo, solo a través del Derecho Penal del Enemigo se puede sostener –y explicar– de manera contundente el Estado de Derecho de un país; en nuestro caso, solo a través de los denominados “delitos de tenencia” –como es el artículo 279 y sus derivados del Código Penal, o como también puede pasar con el delito de asociación ilícita– se puede proteger de mejor manera los derechos de los ciudadanos –el denominado Derecho Penal del Ciudadano–.

La lectura del artículo 279-G del CP vigente llevaría a pensar, como lo hace la doctrina penal dominante, que el bien jurídico a proteger sería la seguridad pública. Sin embargo, si somos estrictos con la realidad, lo que se protege penalmente con este delito es el respeto de la vida y la integridad física, frente a una actuación peligrosa como es portar ilegalmente un arma de fuego^[8]. En este orden de ideas, se podría seguir diciendo que el bien jurídico protegido es la seguridad pública, pero en el sentido de una expectativa normativa de conducta de preservación de las condiciones sociales para disponer seguramente de la vida y la integridad física en la sociedad. Lo protegido, sin embargo, sigue siendo la norma que establece el respeto de la vida y la integridad física, la que se defrauda, en este caso, con la sola situación de peligro potencial para realidades que encarnan el bien jurídico (Córdova Ramos, 2020).

En conclusión, la peligrosidad de la conducta tiene la entidad para defraudar la norma y, por lo tanto, dar pie a la protección penal. En suma: el bien jurídico penalmente protegido es la norma que impone el respeto de la vida e integridad física de los demás en los actos de organización y no se necesita la lesión o puesta en peligro de la vida o integridad física de alguien, bastando solamente una peligrosidad abstracta (Córdova Ramos, 2020).

II. La tipicidad del delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas en el CP

1. Descripción legal

Luego de las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1244 (del 29 de octubre de 2016), esto es, modificación y reubicación del delito de tenencia ilegal de armas de fuego del artículo 279 al nuevo artículo 279-G del CP. De este modo, más precisamente, conforme a este decreto legislativo, el antiguo delito de fabricación y tenencia de armas, bombas y materiales peligrosos se han dividido en dos: por un lado, el artículo 279 que tiene el siguiente contenido: “El delito de fabricación y tenencia de bombas y materiales peligrosos”; y, por otro lado, tenemos el nuevo artículo 279-G, que reza de la siguiente manera: “El delito de fabricación, comercialización, uso o porte de fuego”. En esa lógica, a mérito de estas modificaciones, se incluyó al texto penal un nuevo objeto o instrumento considerado como peligroso y de suficiente idoneidad para poner en riesgo el bien jurídico seguridad pública; esto es, “las armas artesanales” (Vargas Meléndez, 2018).

El artículo actual 279-G del CP peruano regula, como se sabe, el remozado delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas, bajo el siguiente enunciado:

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

Será sancionado con la misma pena el que presta, alquila o facilita, siempre que se evidencie la posibilidad de su uso para fines ilícitos, las armas o bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando las armas o bienes, dados en préstamo o alquiler, sean de propiedad del Estado.

En cualquier supuesto, si el agente es miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú o Instituto Nacional Penitenciario, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.

El que trafica armas de fuego artesanales o materiales destinados para su fabricación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Para todos los supuestos se impondrá la inhabilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artículo 36 del Código Penal, y adicionalmente el inciso 8) si es miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

2. Tipicidad objetiva

La tipicidad objetiva de dicho articulado está representada, en términos generales, por los siguientes elementos:

2.1. Sujeto activo

Se trata de un delito común, en el sentido de que cualquier persona puede realizar la conducta típica. La norma penal bajo examen describe al sujeto activo de una manera indeterminada, neutra, usando el término anónimo “el que” (delito de dominio) (Taboada Pilco, 2010, p. 87).

Según el artículo 279-G del CP, el sujeto activo se identifica con “el que sin estar debidamente autorizado (…)”. Por lo tanto, hay un sujeto no cualificado en el primer párrafo del referido articulado, por lo que cualquier persona puede realizar la conducta delictiva.

Si el agente es miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú o del Instituto Nacional Penitenciario –sujeto especial–, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.

2.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es la sociedad. En tal sentido, siendo que el bien jurídico protegido es la seguridad pública o ciudadana, el sujeto pasivo no puede ser otro que la sociedad en general y cada uno de sus integrantes, representado a través de los órganos del Estado, como las procuradurías públicas o el propio Ministerio Público.

2.3. Conducta típica

La conducta típica-objetiva del artículo 279-G del CP tendrá las siguientes características:

2.3.1. Modalidad típica

El tipo delictivo del artículo 279-G, primer párrafo, del CP, según el Decreto Legislativo N° 1244, es de carácter mixto alternativo –gramaticalmente, estos tipos penales se caracterizan por la presencia de la conjunción “o”, que expresa diferentes modificaciones del tipo penal, todas ellas de igual valor y enumeradas en forma casuística, las que carecen de propia independencia y, por ello, son permutables entre sí, debiendo ser determinadas en el proceso alternativamente–:

- Fabricar: así, véase, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos u Otros Materiales Relacionados de 1997, define en su artículo 1 que se entenderá por fabricación ilegal “la fabricación o el ensamblaje de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados: i) a partir de componentes o partes ilícitamente traficados; o ii) sin licencia de una autoridad gubernamental competente del Estado parte donde se fabriquen o ensamblen; o iii) cuando las armas de fuego que lo requieran no sean marcadas en el momento de fabricación”.

La fabricación puede ser en dimensiones industriales, esto es, que las armas sean manufactura en cantidades y con ciertos estándares de calidad; pero también a un nivel semiindustrial, es decir, con la intervención de personal técnico; pero sin mayores especificaciones, sin llevar un registro de serie y con inscripciones, grabados o características que dan la apariencia de originalidad y, finalmente, aquella fabricación artesanal o casera con piezas y estructuras que no cuentan con una constitución adecuada, por lo que significan un riesgo permanente (Calderón Sumarriva (2014, p. 59).

Por ejemplo, se podrían fabricar piezas de armas y otros artefactos explosivos, que en el futuro podrían ser poseídas por terceras personas; aquí, sin embargo, hay dos supuestos concretos: uno, referido a la fabricación del arma sea de modo lícito, es decir, que se comercialice en los mercados de armamento debidamente autorizados; y, dos: que la fabricación de las armas sea de modo clandestino, encubierto, y esto es lo que finalmente se reprimirá en el presente tipo penal.

- Ensamblar: es el proceso productivo que consiste en la unión de partes y piezas para poder obtener un nuevo producto de utilidad distinta a la de las partes y piezas empleadas.

- Modificar: es el acto que consiste en variar, cambiar o transformar un arma de fuego. Por ejemplo, variar el número de serie de un arma de fuego para que no sea identificada por su verdadero propietario.

- Almacenar: implica guardar armas o materiales peligrosos en un espacio para su depósito. Almacenar equivale a poner, depositar, acumular, guardar, hacinar, reunir, acopiar o amontonar en un almacén, depósito o vivienda –o cualquier lugar con la capacidad funcional de guardar géneros de cualquier clase– las armas, municiones o explosivos (Calderón Sumarriva, 2014, p. 59).

- Suministrar: Significa proporcionar a alguien algo, vendiéndoselo o dándoselo. Sinónimos: abastecer, proveer, surtir, aprovisionar, racionar, repartir, entregar (Taboada Pilca, 2010, p. 89). Es proveer un arma o instrumento peligroso a quien lo necesite, o proporcionar materiales peligrosos a terceros sin estar autorizado para hacerlo.

- Comercializar: hace alusión a que el sujeto activo, sin contar con la debida autorización, vende al público un arma de fuego, municiones, bombas u otros artefactos explosivos.

- Ofrecer: es prometer u obligarse a dar voluntariamente un arma de fuego, municiones, bombas u otros artefactos explosivos a alguien para que los tome o utilice.

- Poseer: implica que el sujeto activo tiene una relación medial con los materiales o instrumentos peligrosos. La tenencia en un sentido amplio puede realizarse tanto cuando se lleva el arma fuera del propio domicilio (que es lo que se conoce como “porte”) como cuando se posee dentro del mismo (“tenencia” en sentido estricto)^[9].

Consideramos que la posesión, igual como la tenencia material de un arma de fuego, consiste en la acción típica de disponer del arma dentro del ámbito de custodia, pudiendo disponer físicamente de ella, es decir, sin recurrir a terceras personas para su uso, por su simple voluntad. Este será el verbo rector más recurrente en la práctica judicial. Obviamente, vale la pena mencionar que la posesión, de conformidad y con las limitaciones que se desprenden de las normas y disposiciones vigentes, no tendría ninguna relevancia típica.

- Prestar: significa entregar un arma o instrumento peligroso a alguien para que los utilice durante un tiempo y luego los devuelva.

- Alquilar: es dar un arma o instrumento peligroso a alguien, para que los use por un tiempo, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.

- Traficar: realizar operaciones comerciales, de manera ilegal, con armas o productos prohibidos.

- Transformar: hacer que materiales y residuos peligrosos cambien de aspecto, pero sin alterar sus características esenciales.

- Trasportar: es el acto de trasladar materiales, en este caso, el arma de fuego o sus accesorios, de un lugar a otro.

- Usar: consiste en la capacidad o posibilidad de ejecutar, manipular o utilizar el arma de fuego disparando, que es por cierto una conducta más intensa y de mayor proyección^[10]. El Código Penal de 1863, publicado el 1 de marzo de 1863 y que entró en vigencia a partir del 5 de marzo de 1863, estuvo dividido en tres libros: Libro I: De los delitos, de los delincuentes y de las penas en general; Libro II: De los delitos y sus penas; Libro III: De las faltas y sus penas. Pero para nuestra investigación, resulta pertinente destacar únicamente el Título III, cuya denominación era la siguiente: “De las faltas contra la seguridad y Orden Público”. Es en este título donde por primera vez se regula el tema concerniente a las armas, estableciéndose lo siguiente: artículo 381: “Los que, con violación de los reglamentos, disparen armas de fuego, toquen campanas, o causen cualquier detonación o ruido que turbe la tranquilidad de los vecinos, serán castigados con reprensión y multa de uno a quince pesos” (Córdova Ramos, 2020).

En lo que a este trabajo interesa, el Código Penal de 1924 regulaba dentro del Título VI denominado “Faltas contra el orden público” la siguiente conducta: artículo 393: “Será reprimido con prisión de dos a treinta días y con multa de dos soles a cinco libras, o con una sola de estas penas: (...) 6.- El que disparara un arma de fuego en las calles de una ciudad, o en una reunión pública, o en un lugar ocupado por otras personas; (…)”.

2.3.2. Objeto material delito

Como se sabe, la materialidad del delito en estudio será, principalmente, arma de fuego de cualquier tipo, también las municiones, los accesorios o materiales para dichas armas. El legislador nacional prevé de “armas de fuego” de cualquier tipo, es decir, pareciera que el sujeto activo tendría que poseer más de un arma de fuego para configurar el tipo penal; sin embargo, considero que habría que interpretarlo de conformidad con el bien jurídico protegido, ya que con una sola arma de fuego puede fácilmente ocasionar un riesgo colectivo en la población.

Se ha discutido mucho respecto a la problemática de si el arma puede estar debidamente abastecida, que se halle cargada en el momento de su portación. Considero que el tipo penal en cuestión se perfecciona aun cuando el arma se encuentre descargada, no que se encuentre inoperativa; en primer lugar, porque el tipo penal no lo exige y, en segundo lugar, refuerza esta tesis el hecho de que se trata de un delito de peligro abstracto y que la mera portación pone en peligro el bien jurídico protegido, pues el portador puede llevar los proyectiles para cargarlos con posterioridad, puede adquirirlos luego, etc.^[11].

Sobre este punto, el profesor argentino Sebastián Soler, citado por Bramont-Arias Torres (1998, p. 312), distingue tres categorías de armas:

a) Arma en sentido estricto: sería todo instrumento cuya finalidad específica es ser utilizado para agredir o para defender, indistintamente, pudiendo ser de fuego, cortante, etc. Por ejemplo: un revólver, una metralleta. Según Taboada Pilco (2010, p. 87), por arma de fuego se entiende toda la que dispara proyectiles por medio de un mecanismo basado en la ignición de sustancias que producen gases que los impulsan. La impulsión y trayectoria del proyectil deben originarse en la expansión de los gases, sea que salga del arma liberado de ellos (armas de fuego de cañón: fusiles, escopetas, rifles, pistolas, etc.), o sigan impulsados por ellos durante su trayectoria (misiles).

De ahí que la descripción del tipo objetivo del delito contra la seguridad pública tipificado en el artículo 279 del CP reprime a la persona que sin estar debidamente autorizada tiene en su poder “armas”, ello con la finalidad de incluir las diversas clases de armas de uso civil, sea para la defensa personal, seguridad y vigilancia, deporte y tiro recreativo, caza y colección.

b) Arma en sentido amplio: sería todo objeto que solo de manera circunstancial sirve para aumentar el poder ofensivo de una persona; en este sentido, se alude, por ejemplo, a un desarmador, un martillo, un palo, etc.

El concepto de arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo^[12]: Un arma es todo instrumento real que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima.

El significado del “arma” es amplio, pues basta para ello que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza^[13]; a lo que se agrega el concepto de alevosía^[14] que, expresada en el empleo de armas, se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor^[15], situación con la que cuenta el asaltante para lograr su objetivo ilícito que como es claro tiene una expectativa fundamentalmente patrimonial.

Cuando el agente ejecuta la sustracción amenazando con un elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; se coloca en condición de superioridad ante la indefensión del sujeto pasivo.

c) Arma aparente: sería aquella que, por su forma y demás características externas, simula tener la potencia agresiva de las auténticas, siendo, por tanto, apta para amenazar, pero no idónea para cumplir con el destino natural de las armas en sentido estricto. Por ejemplo: un arma de fuego deteriorada o la imitación de una metralleta.

La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete, con las características de arma verdadera, réplica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante.

Dicho de otra manera, con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de un mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo, y cuya aptitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar –busca, pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad–. Allí radica lo alevoso como fundamento de esta agravante^[16].

Desde el punto de vista probatorio, se debe acreditar normalmente con el acta policial de hallazgo y recojo de dicha arma y, luego, con el correspondiente dictamen pericial de balística forense de la oficina de criminalística de la ciudad, cuya conclusión será generalmente que las armas incautadas se encontraban en buen estado de conservación y normal funcionamiento, para configurar el tipo penal.

Por otro lado, por ejemplo, la prueba de absorción atómica es irrelevante para probar tenencia ilegal de armas; el hecho de que la prueba de absorción atómica practicada diera resultado positivo para plomo y negativo para antimonio y bario, pues, carece de relevancia cuando el delito que se imputa es la tenencia ilegal de arma^[17]. En otras palabras, en un caso jurisprudencial, la pericia de absorción atómica solo comprobó que las manos del sentenciado no presentaron rastros de bario y antimonio al momento de ser examinadas^[18].

2.3.3. El concepto jurídico-penal sobre “tenencia”

El tipo delictivo del artículo 279-G, primer párrafo, del CP, según el Decreto Legislativo N° 1244, es de carácter mixto alternativo –gramaticalmente estos tipos penales se caracterizan por la presencia de la conjunción “o”, que expresa diferentes modificaciones del tipo, todas ellas de igual valor y enumeradas en forma casuística, las que carecen de propia independencia y, por ello, son permutables entre sí, debiendo ser determinadas en el proceso alternativamente–. Comprende varias conductas delictivas y varios objetos materiales:

- Para la configuración del delito de tenencia ilegal de armas de fuego no se exige que el poseedor sea propietario^[19]; en consecuencia, para la definición de tenencia tenemos que remitirnos a la teoría de la posesión que explica la doctrina del Derecho Civil (reales), exigiéndose la concurrencia de elementos tradicionales del acto físico de la tenencia de la cosa, junto al ánimo de conservarla para sí. La disponibilidad del sujeto en relación con el objeto (arma) hace que sea indiferente que la lleve sobre su cuerpo, en el vehículo donde viaja, la tenga en su domicilio o en cualquier otro lugar donde la pueda coger cuando quiera^[20].

Este ilícito, por ser también un delito de acción, requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, que implica no solo la relación material del agente con tal instrumento, sino la conciencia y voluntad de que la tenencia se produce sin las licencias autoritativas correspondientes. De esto se advierte que la relación material entre la posesión del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial, pues la tenencia fugaz y momentánea se halla excluida del tipo penal en estudio^[21].

- Ahora bien, la tenencia en un sentido amplio puede realizarse tanto cuando se lleva el arma fuera del propio domicilio (que es lo que se conoce como “porte”) como cuando se posee dentro del mismo (“tenencia”, en sentido estricto)^[22]. En otras palabras, el concepto de “portación” se trata de la acción de llevar armas de cualquier clase en lugares, generalmente públicos, en condiciones de uso inmediato, normalmente para cometer robos u otros similares.

Ahora bien, el tipo penal 279-G del CP prevé el verbo rector “trasportar”, que sería el acto de trasladar armas de fuego o sus accesorios de un lugar a otro. Sin embargo, el concepto de “portación” de arma de fuego también se justifica frente a un riesgo cierto, grave, actual e inminente, o por la función o cargo desempeñado (ejemplo: las fuerzas del orden).

La Corte Suprema del Perú, en un caso particular, ha señalado que los objetos hallados en poder de Curay Talledo fueron cuatro cartuchos para fusil AKM y una cacerina para fusil AKM, cuyo estado fue de regular conservación y normal funcionamiento, los cuales por sí mismos se subsumen en el supuesto de municiones por ser integrantes de un arma letal, como es el fusil AKM, cuya sola posesión genera peligro común a la sociedad^[23].

Asimismo, basta la posesión mediata para su configuración el medio idóneo que dé cuenta de la posesión mediata o inmediata del arma de fuego; sin embargo, la tenencia fugaz de arma de fuego no constituye delito. Cuando el sujeto activo solo ha ejercido una posesión esporádica y circunstancial del arma de fuego abastecida de municiones, pues no ha tenido dominio o posesión permanente de la misma y, correlativo a ello, el ánimo de usarla a sabiendas de que carece de la licencia respectiva^[24].

Para efectos de la consumación del delito de acción se requiere de un mínimo de continuidad en la posesión de armas, la tenencia fugaz y momentánea como ha acontecido en el presente caso se halla excluida del tipo penal, al no representar un peligro para el bien jurídico tutelado consistente en la seguridad pública^[25].

A. Sobre la teoría de la tenencia compartida

Un tema bastante cotidiano –y a la vez polémico– en la praxis judicial es el relacionado con aquellos agentes activos que tienen a su “disposición” las armas de fuego o municiones para la realización de eventos delictivos; es decir, normalmente la tenencia material del arma de fuego estaría vinculada a un determinado agente, y que luego podría eventualmente hacer uso de este; por ello, se ha determinado que se trata de un delito de propia mano. La llamada “tenencia compartida” en este ilícito penal se ubica en aquella hipótesis en la cual a uno de ellos es a quien le pertenece el arma de fuego (obviamente, de procedencia ilegal y sin autorización administrativa del Estado).

Un caso nos puede ayudar a entender la relevancia de la aplicación de esta teoría en concreto, a tal punto que si no se ha aplicado cualquier decisión judicial estaría viciada, y objeto de nulidad, o simplemente declarar la atipicidad de la conducta imputada:

Como se observa del supuesto fáctico antes descrito que ha sido materia de acusación oral, no se menciona la teoría de la tenencia compartida, en la acusación escrita tampoco se menciona dicha teoría, donde más bien se incrimina a cinco acusados, entre ellos el apelante haber tenido en su poder y haber portado las dos armas de fuego una de ellas abastecida con cinco cartuchos, siendo que en la misma imputación escrita la primera arma se halló en el asiento posterior donde se encontraban los acusados Jesús Elisban Hurtado Chino, Elio Aldhair Espinoza Narro, y Christian Raúl Polo Méndez, y la segunda arma se ubicó en el asiento del copiloto donde se encontraba el acusado Luis Fernando Rojas Cadillo. Sin que exista algún desarrollo sobre tenencia compartida, y el motivo por el cual se imputa a todos los acusados haber tenido en su poder y haber portado las dos armas de fuego, lo que resulta como es obvio imposible que la posesión para portar pueda haber realizado al mismo tiempo los cinco acusados^[26].

Sin embargo, lo relevante de esta doctrina es que todos los que están cercanos –desde el punto de vista material– a dicho objeto peligroso (por ejemplo, todas las personas que están a bordo del automóvil), claro que la condición es que todos tengan efectivo o potencial conocimiento –ya sea por cualquier medio– de dichas armas (por ejemplo, todas las personas saben que en el piso del automóvil o en la guantera del mismo se están llevando armas, aunque los que están sentados en la parte posterior no lo hayan observado personalmente).

En consecuencia, desde mi punto de vista, todos los que están a bordo del automóvil serán considerados “coautores” del delito de tenencia ilegal de arma de fuego. Asimismo, puede presentarse el caso de que el arma de fuego sea detectada en un lugar donde se encuentran dos personas, donde ambas saben de su ilícita procedencia, por ello la poseen de forma compartida. Es ahí donde se advierte una dificultad interpretativa, donde la solución correcta sería la coautoría, al verse que lo que interesa es el dominio fáctico sobre el objeto materia del delito, pese a que la doctrina y la jurisprudencia han calificado dicho delito como de propia mano, por cuanto solo podría cometerlo quien goza de la posesión del arma de forma exclusiva y excluyente (Ocas de la Cruz, 2019, p. 43).

En tal sentido, la jurisprudencia comparada, en concreto, la del Tribunal Supremo español, en la Sentencia N° 1071-2006, del 8 de noviembre de 2006, en que se refirió que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego es de propia mano, pues lo comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distinta persona o que pueda estar a disposición de varias de ellas, razón por la cual extiende sus efectos a todos:

Acogiendo tal postulado, este Supremo Tribunal concluye que las armas estuvieron a disposición de varios individuos, por lo que estamos frente a la coautoría de la tenencia, por tanto, cualquiera de los varones asume responsabilidad. Un arma puede ser compartida por varios individuos en un delito, por lo que podrá ser usada por cualquier de ellos, al tener conocimiento todos de que el arma está dispuesta para el uso de ellos^[27].

2.3.4. Ley penal en blanco: del concepto de “ilegitimidad” del arma a la frase “(…) sin la debida autorización”

El artículo 279-G del Código punitivo –y como todos los tipos penales que están incorporados desde la letra “a” hasta la letra “f” de dicho articulado– se trata, en realidad, de una norma jurídico-penal que protege en última instancia la tenencia ilegal “administrativa” de las armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados a su fabricación o modificación, ya que el Estado –a través de sus órganos competentes– es el único que deberá suministrar y regular dichos objetos^[28], pues como se sabe, el arma debidamente abastecida con municiones, puesto a disposición del ser humano, sería el medio –idóneo– para cometer el bien o el mal, cuando se trata de estos últimos, estamos hablando de ilícitos penales, como el robo agravado, terrorismo, rebelión, etc.

En ese sentido, para que una persona pueda acceder a un arma de fuego, resulta necesario contar con una licencia, expedida en este caso por la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil^[29]. En ese sentido, la legislación administrativa en el Perú establece una serie de exigencias para las personas naturales que adquieran un arma de fuego; el organismo estatal se llama la Sucamec y, además, obtengan una licencia vigente para portar dicha arma. A su vez, este organismo se encarga de la posesión de armas en personas no controladas psicológicamente para su uso o con conocimientos mínimos de su manipulación.

Según la Ley N° 30299, la licencia es “el documento expedido por la Sucamec mediante el cual se autoriza a una persona para el uso y porte de armas de fuego, conforme a los tipos, modalidades, requisitos, condiciones y límites establecidos en la presente ley”. Si se continúa con la lectura del glosario de términos que acompaña el reglamento, Decreto Supremo N° 010-2017-IN, el significado de autorización es: “acto administrativo mediante el cual la autoridad competente autoriza la realización o desarrollo de alguna actividad previo cumplimiento de los requisitos establecidos para ello”.

Sobre el concepto jurídico de “ilegitimidad” para la debida tenencia del arma –que se concebía conforme al antiguo artículo 279 del CP, según la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 898, del 27 de mayo de 1998, que decía aquel que de forma “ilegítima” posea un arma de fuego–, y luego, a raíz de la modificación legal “sin la debida autorización” (artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1244, del 29 de octubre de 2016), la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, con relación al polémico caso de las licencias vencidas de las armas de fuego, ha señalado por lo menos dos posiciones diametralmente opuestas; al respecto, veamos cada una de ellas:

- Una primera postura indica que, por ejemplo, el caso de “portar arma con licencia vencida” sí configura delito de tenencia ilegal de armas. Así, una ejecutoria suprema señala que:

En efecto, la norma administrativa es clara y establece que la legalidad de la tenencia o posesión del arma está sujeta a un permiso o una autorización administrativa para su porte; sin esta habilitación nos hallamos frente a una posesión ilícita, ello comprende el supuesto referido a las licencias caducas. En ese sentido, el titular de la licencia otorgada por la Sucamec tiene la obligación de mantenerla vigente durante todo el tiempo que detente el arma, la pérdida de la vigencia de la licencia suspende el porte del arma de fuego, el mismo que queda prohibido desde el día siguiente de la fecha de vencimiento de la licencia; no obstante, se le otorga un plazo para el inicio del trámite de su renovación, caso contrario vencido el mismo se procede a la cancelación de la licencia, por tanto, el titular queda desautorizado para usar y portar el arma de fuego^[30].

Enseguida, la Corte Suprema de la República ha agregado que:

(…) frente al ejercicio ilegítimo en el uso de arma que no presenta registro o inscripción en la administración correspondiente, sino que también el hecho de portar un arma de fuego con la licencia vencida, la cual representa una conducta peligrosa para la sociedad, pues no se trata del simple incumplimiento de un requisito administrativo, sino la omisión y/o rehusamiento por parte del agente a cumplir con las condiciones exigidas por el marco legal vigente (Ley N° 30299) para la renovación de su licencia, precepto normativo que permiten calificar a quien se encuentra en condiciones de seguir portando un arma de fuego^[31].

- Una segunda postura, representada por la Casación N° 211-2014-Ica, en la cual se dice que la distinción de actos de posesión con relevancia penal y relevancia administrativa no puede ser resuelta por la teoría de la ley penal en blanco, sino siguiendo los criterios de peligrosidad y lesividad (Cancho Alarcón, 2018, p. 618).

La norma penal que regula el delito de tenencia ilegal de armas está dirigida a preservar la seguridad pública frente al peligro o ejercicio ilegítimo en el uso de un arma que no presenta registro o inscripción en la administración correspondiente; en consecuencia, esa ilegitimidad es absoluta y no relativa, ámbito de tutela que se contrapone respecto de quien habiendo tenido licencia válida para la posesión de armas se encuentra luego en posesión irregular por efectos de la licencia vencida o no renovada; se abona a esta línea jurisprudencial que:

(…) no se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues el inculpado sí poseía licencia para el manejo de su arma y la no renovación de la misma a la fecha en que sucedieron los hechos conlleva a una irregularidad de carácter administrativo, no pasible de sanción penal, toda vez que su posesión sí es legítima^[32].

En efecto, la Casación N° 211-2014-Ica indica que, por ejemplo:

(…) el sujeto activo era el mayor de la PNP Rubén Gustavo Castro Bravo, a él se le observó que tenía un arma de fuego cubierta con una casaca y dicha arma la llevaba en una sobaquera, y al pedirle la licencia entregó un carnet de certificado de arma de fuego N° 7017, con fecha de caducidad al 20 de febrero de 2006 y al no contar con la licencia respectiva, fue puesto a disposición de la sección delitos de la comisaría de Nazca, por posesión ilegítima de arma de fuego. Al PNP Castro Bravo se le procesó por tenencia ilegal de arma de fuego. A él se le encontró un arma de fuego de propiedad del Estado. Él tenía la situación de retiro por medida disciplinaria, debido a dos sentencias condenatorias.

En esta misma casación se precisa lo siguiente:

Que, el Derecho Penal interviene cuando por el carácter de la ofensividad o lesividad de la conducta estos resulten sumamente gravosos, y de ultima ratio; en consecuencia frente a la mera carencia de una autorización estatal para portar armas, tratándose de armas de propiedad del Estado o armas de uso particular, no se configura el delito de tenencia ilegal de armas, frente al uso clandestino de un bien peligroso, el cual se encuentra desprovisto de todo control de la Administración, esto es, presenta una ilegitimidad absoluta por falta de licencia, dado que el encausado inobservó la reglamentación institucional de la Policía Nacional del Perú, conforme al cual debió haberlo internado en los almacenes de la DIVARM-DIRLOG-PNP de conformidad con la Directiva de Órgano DG-PNP N° 04-20-DIRLOG/PNP del 20 de octubre de 2009, que dispone que se expida licencia de arma de fuego al personal que se encuentra en situación de disponibilidad y retiro que sea pensionable. Situación que no le es aplicable por encontrarse en situación de retiro por medida disciplinaria, denotándose la posesión del arma de forma irregular, no obstante que este no podía renovar la licencia; igualmente existen mecanismos legales y administrativos menos lesivos que el Derecho Penal para regular esta infracción administrativa, y limitar la intervención del Estado, y de todo su poder coercitivo penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, lo que significa que solo se debe acudir al Derecho Penal cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho^[33].

De este modo, se advierte que existe la delgada línea de interpretación legal entre la irregularidad administrativa ocasionando una tenencia irregular de un arma de fuego, frente a la inexistencia de licencia, que configura por sí misma la tipicidad del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, lo cual puede ser resuelto al amparo del análisis conforme al fin de protección de la ley penal, propuesta por la moderna teoría de la imputación objetiva, de procedencia del sistema Roxin, por el que prima el ámbito de tutela de la norma penal, debiendo entenderse que la norma penal que regula el delito de tenencia ilegal de armas está dirigida a preservar la seguridad pública frente al peligro o ejercicio ilegítimo en el uso de un arma que no presenta registro o inscripción en la administración correspondiente^[34].

En consecuencia, esa ilegitimidad es absoluta y no relativa; ámbito de tutela que se contrapone respecto de quien habiendo tenido licencia válida para la posesión de armas, se encuentra luego en posesión irregular por efectos de la licencia vencida o no renovada; se abona a esta línea jurisprudencial que:

(…) no se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues el inculpado sí poseía licencia para el manejo de su arma y la no renovación de la misma, a la fecha en que sucedieron los hechos, conlleva a una irregularidad de carácter administrativo, no pasible de sanción penal, toda vez que su posesión sí es legítima^[35].

En todo caso, lo relevante es que la persona que ostente un arma tenga la licencia respectiva, aun, por ejemplo, si esta se la dará a una tercera persona, para que le haga el mantenimiento respectivo; así, véase el caso que no:

(…) se acredita el delito de tenencia ilegal de arma, si se ha demostrado que el procesado tenía en su poder el arma de fuego, que le fue entregado con la respectiva licencia, a efectos de su mantenimiento; razón por la que no se dan los presupuestos de tipicidad a que hace referencia el artículo 279 del Código Penal al señalar que la persona debe tener en su poder un arma de fuego^[36].

O aquel caso en el cual la conducta del préstamo de arma con su respectiva licencia constituye un ilícito administrativo:

Uno de los elementos esenciales para la consumación del delito de tenencia ilegal de armas es la posición ilegítima del arma al momento de los hechos por parte del agente. En el caso de autos, el acusado portaba el revólver incautado no en forma ilegítima sino con autorización de su propietario y además el arma contaba con licencia; en todo caso, la conducta del préstamo del arma constituiría una infracción administrativa mas no el delito imputado^[37].

2.3.5. Técnica legislativa: peligro abstracto. El criterio de idoneidad del arma

En principio, desde la descripción típica se pueda entender que se trata de una estructura legal de peligro abstracto^[38]; es decir, en el artículo 279-G del CP, para su existencia, el agente activo debe tener el arma consigo, que se traduce en actos positivos o, mejor dicho, se trata de un delito de mera actividad, de tal modo que no se puede construir un comportamiento omisivo –impropio, de acuerdo al artículo 13 del CP– en un delito de tenencia de fuego; creo que hasta aquí no hay ninguna discusión.

Sin embargo, existe una discusión que la podemos describir de la siguiente manera: ¿si el arma de fuego tendría que estar en perfectas condiciones técnicas para su uso por parte del sujeto activo? Para el delito que estamos analizando, el objeto material del delito (arma de fuego) debe verificarse, en el caso concreto, un peligro real y efectivo para la sociedad, la comunidad; pues la intervención jurídico-penal solo resultará justificada en los supuestos en que el arma de fuego o el material objeto de la tenencia, por parte del autor, posea una especial potencialidad lesiva^[39].

En consecuencia, aquellas conductas que no guarden un cierto grado de probabilidad riesgosa no tendrían ninguna afectación al bien jurídico como, por ejemplo, el simple hallazgo de “dos proyectiles en una bolsa”^[40], la “pistola de aire comprimido”^[41], “portar un arma de fuego de características precarias, que no tiene resistencia para realizar disparos”^[42], los mismos no generan un riesgo típico, pues la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan un nivel de una conducta típica solo por aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social o que produzcan una “perturbación social” en sentido objetivo.

En definitiva, aunque el tipo penal no lo especifique o desarrolle de forma expresa, es imprescindible a la hora de interpretar el precepto penal que se verifique que el arma o el objeto están en condiciones de funcionar con la posibilidad de crear un peligro en la seguridad ciudadana^[43]; al contrario de lo que sucede en los delitos de apoderamiento patrimonial, donde incluso el arma simulada puede perfectamente encajar como robo a “mano armada”.

La jurisprudencia nacional ha recurrido al examen balístico destinado a establecer el funcionamiento de las armas de fuego o de las municiones y explosivos, así como si ha sido disparada o no con anterioridad, su grado de conservación e incluso la restauración de su número de serie (Calderón Sumarriva, 2014, p. 63).

Así las cosas, hay que diferenciar dos criterios en relación con la propiedad del arma en un caso en concreto; veamos cada uno de ellos en forma breve:

- Inidoneidad absoluta (delito imposible), que es la capacidad real del arma, que pueda servir –en el inmediato plazo posible– para causar un riesgo inminente para la sociedad. En consecuencia, portar una pistola inoperativa no constituye delito de tenencia ilegal de armas^[44], ya que un arma incapaz de arrojar un proyectil mediante la expansión de gases –a través del disparo– no puede ser considerada un arma de fuego y, por tanto, no puede constituir un objeto susceptible de satisfacer las necesidades del tipo penal. Por dicha inutilidad para funcionar, se volverá imposible una situación de riesgo o de peligro para el bien jurídico.

- La inidoneidad relativa:

Que, cabe puntualizar, respecto del arma, que esta solo presentó fallas en el mecanismo de disparos, pero estaba en regular estado de conservación. Como se trata de un desperfecto de fácil reparación, se concluye que es idónea para el disparo y que se halla en funcionamiento –solo se excluye una inidoneidad absoluta, no la relativa–. Por tanto, pueden constituir objeto material del delito las armas reparables que no han perdido su capacidad de ser utilizadas una vez reparadas^[45].

Debemos mencionar, además, que el “uso” del arma –como parte del tipo objetivo– para cometer un delito determinado podría darse hasta de modo momentáneo; en todo caso, la permanencia de la posesión se concreta desde la obtención del arma hasta su empleo para cometer un ilícito determinado, por ello, algunos consideran como justa razón que estamos ante un delito de ejecución permanente; durante todo ese intervalo, el sujeto activo entra en efectiva posesión del arma (esta se encuentra en su órbita potestativa), y sabe que la lleva consigo de manera ilegal, pues no cuenta con la autorización necesaria para ello^[46].

2.4. Tipicidad subjetiva

Creo que para comprender mejor la importancia del lado subjetivo de este delito de peligro abstracto describiremos el siguiente caso:

Omar es un taxista que recibe la llamada de Sergio, un conocido suyo, para que lo transporte a su domicilio. Dentro del vehículo, Omar le pide a Sergio que cambien de sitio puesto que deseaba realizar unos arreglos en los asientos posteriores. Sergio acepta y siguen el recorrido. Antes de llegar al domicilio, Sergio advierte que una patrulla policial seguía al taxi desde hace unas cuadras, por lo que le pide a Omar que se deshaga de un revólver que Sergio había dejado envuelto con una franela en el asiento del pasajero. Sin embargo, Omar, muy asustado, puesto que desconocía del arma, es intervenido por un policía mientras intentaba ocultar el arma en su buzo. Finalmente, Omar es denunciado por el delito de tenencia ilegal de armas^[47].

Del caso anteriormente expuesto queda clara la tipicidad subjetiva del ilícito en estudio, ya que se requiere la presencia del dolo en el agente activo, aunque habrá que hacer la precisión que se requiere el conocimiento de la situación posesoria mínima del arma (corpus rem attingere) –es suficiente la simple detentación, sin que sea necesaria la propiedad–. Así las cosas, las armas de fuego, en realidad, no tienen que ver con los enormes índices de criminalidad urbana que existen en nuestro país, debido a que el resultado de una acción delictiva no depende del arma de fuego utilizada, sino más bien de las intenciones ilícitas (dolo) del sujeto activo.

En consecuencia, la tenencia ilegal de un arma de fuego –de cualquier tipo– refleja en realidad las verdaderas intenciones del sujeto activo –comisión delictiva–, porque las armas de fuego, en principio, pueden ser utilizadas para situaciones cotidianas de carácter lícito: véase defensa personal o por los miembros de las Fuerzas Armadas del Perú, y es que el agente primeramente pensó, por ejemplo, en cómo cometer el delito a futuro –dolo de tenencia– y, posteriormente, obtener precisamente el arma de fuego, de ahí radica la importancia de la tipicidad subjetiva de este delito.

La jurisprudencia penal de la Corte Suprema ha sido clara en este punto:

4.3 (…) si se parte de considerar un concepto eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemento volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no es posible –al menos no con los métodos de la ciencia técnica actual– determinar qué es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. 4.4 El problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el concepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el énfasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir, en la imputación. 4.5. En una concepción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conocimiento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito. 4.6. Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a un delincuente en la cabeza, de forma innecesaria, más aún cuando el delincuente estaba desarmado, podríamos considerar que estamos frente a un hecho doloso. En este caso, el policía sabe que el disparo que él realiza tendrá como efecto la muerte de la persona^[48].

Como es sabido, el objetivo es que el arma de fuego debe estar al alcance del sujeto activo, es decir, en un lugar físico en el que tenga poder de disposición, y en el plano de la tipicidad subjetiva, es necesario y condicionante que el sujeto activo tenga precisamente ese “ánimo de poseer” (animus possidendi); es decir, voluntad de ejercer dicho poder sobre la cosa. En ese sentido, la jurisprudencia penal de la Corte Suprema exige la presencia de un elemento subjetivo distinto del dolo, en el sentido de que es exigible la facultad o posibilidad de disposición o de ser utilizada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización (animus detinendi)^[49].

El portar un arma de fuego, sin contar con la autorización necesaria para ello, supone un gran peligro, por tanto, también requiere que el arma esté en buen estado (operativa) y exista el ánimo de poseerla, sin que sea necesario que el sujeto activo este premunido de un propósito o un fin determinado^[50].

En otras palabras, se requiere un dominio o posesión permanente de un arma y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que se carece de la licencia por parte de la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de uso civil –Discamec–, excluyéndose por exigencias de razonabilidad el uso momentáneo y necesario para conjurar un peligro –circunstancia de necesidad apremiante–^[51].

III. El delito de prestación o facilitamiento de las armas o bienes, que evidencie la posibilidad de su uso para fines ilícitos

1. Descripción legal

El artículo 279-G del CP, en el segundo párrafo, tiene –bajo las modificaciones legales– el siguiente enunciado:

Será sancionado con la misma pena el que presta, alquila o facilita, siempre que se evidencie la posibilidad de su uso para fines ilícitos, las armas o bienes a los que se hacen referencia en el primer párrafo. La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando las armas o bienes, dados en préstamo o alquiler, sean de propiedad del Estado.

2. Comentarios

La voluntad legislativa de este segundo párrafo del artículo 279-G del CP es equilibrar normativamente tanto como aquella persona (autoría material) que realiza los siguientes comportamientos, representados por verbos: “prestar”, “alquilar”, “facilitar”, los objetos materiales que se describen en el primer párrafo, es decir, las armas o bienes, como aquella persona que finalmente “tiene” en su poder, ilegítimamente, el arma de fuego (autoría material). En consecuencia, se excluyen los supuestos llamados de tenencia fugaz como serían los de mera detentación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros^[52]. Desde mi concepto, tanto el que alquila el arma para otra persona (arrendador-dueño del arma) como el que tiene efectivamente el arma (inquilino del arma), nos parece un despropósito punitivo del legislador este segundo párrafo del artículo 279-G del CP, ya que estas conductas pueden ser abarcadas desde la parte general del Código Penal –inducción o complicidad–.

Además, el tipo penal tiene una condicionante restrictiva importante, en el sentido de que se evidencie la posibilidad de que el uso del arma de fuego para fines ilícitos (robo, asociación ilícita, entre otros). La pena establece que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del CP.

La segunda parte del tipo penal reprime aquellas personas que prestan o alquilan armas o bienes, sean de propiedad del Estado peruano, con lo cual la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

IV. Penalidad

El artículo 279-G del CP, primer párrafo, regula el delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del CP.

El delito de prestación o facilitamiento de las armas o bienes, que evidencie la posibilidad de su uso para fines ilícitos (artículo 279-G, en el segundo párrafo, del CP), será sancionado con la misma pena.

El último párrafo del artículo 279 del CP incorpora la sanción de la inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del CP, y adicionalmente el inciso 8 si es miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional del Perú y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

V. Relaciones concursales

La Corte Suprema de la República indicaba que quienes con una ametralladora ingresan violentamente a una vivienda con el fin de apoderarse de dinero y otros objetos cometen el delito de robo agravado y no tenencia ilegal de armas^[53]; y en otro caso señala que pese a no haberse demostrado fehacientemente el uso de un arma de fuego en el robo, pero sí haber otras circunstancias agravantes del hecho, debe ser considerado como robo agravado^[54]. Al respecto, y citando un fallo de la Corte Suprema de la República, podemos decir que:

Para los efectos de la configuración de la tenencia ilegal de arma esta debe ser portada independientemente a la comisión del delito de robo agravado, puesto que se trata de un ilícito penal de peligro abstracto, que al materializarse el delito de robo agravado mediante el empleo de arma dicha figura ilícita absorbe a la tenencia ilegal de arma, por lo que no pueden ser procesos indistintamente por ambas figuras, en consecuencia, debe absolvérsele del delito de tenencia ilegal de armas al encontrarse dentro de los alcances del artículo 189, inciso 3 del Código Penal^[55].

La calidad del arma, esto es, su potencial de lesividad –lo que se discute en el caso de las armas aparentes e impropias– para fundamentar tanto el tipo básico de la grave amenaza del delito de robo como circunstancia agravante, merecerá siempre un análisis ex ante, de modo que, en el marco de una situación concreta, si cumplió su rol intimidador o facilitador del delito al hacer desaparecer o disminuir ostensiblemente las defensas de la víctima, el análisis ex post realizado después del suceso carecerá de fuerza para desvanecer la tipicidad del hecho lesivo (Fidel Rojas, 2009, p. 615).

En cambio, para la tipicidad de la tenencia ilegal del arma de fuego (artículo 279 del CP), sí es necesario que el arma de fuego funcione, claro está tendría que demostrarse en el proceso penal –mediante una pericia balística– que el arma de fuego incautada esté en perfectas condiciones técnicas para su uso. Por el contrario, si el sujeto activo no tiene la respectiva licencia de portar arma de fuego, se subsumirá, además del robo, en el delito de tenencia ilegal de armas, municiones o explosivos (artículo 279 del CP), dando lugar un concurso ideal de delitos si es que el sujeto activo tenía la única finalidad subjetiva de “robar”, probándose que ha existido una unidad de acción delictiva.

Se han visto casos en la judicatura penal en las cuales el sujeto activo realiza el robo utilizando armas de fuego, es más, esta modalidad forma parte de la tipicidad agravada del delito robo (véase el artículo 189, inciso 3 del CP). En mi criterio, para el delito de robo agravado (artículo 189, inciso 3 del CP) no es necesario que el arma de fuego esté en perfectas condiciones para uso, desde que el arma de fuego solo debe servir, para el caso específico del delito de robo, de “oponer” resistencia en la víctima al momento de producirse el apoderamiento de la cosa, cosa distinta lo que debe pasar en el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, que el arma debe estar en perfectas condiciones para hacer uso de ello. En cambio, en el delito de robo, basta que el sujeto activo muestre de manera objetiva e indubitable ante los ojos de la víctima. Más que el funcionamiento del arma de fuego que lo que agrava la tipicidad de la conducta es que la víctima se intimide con el arma mostrada, aun cuando este no sea un arma verdadera. Al menos se exigiría que tenga una apariencia “externa” de arma de fuego para configurar la agravante.

La jurisprudencia penal peruana ha señalado que el concurso aparente entre los delitos de robo a mano armada y tenencia ilegal de armas:

Que, en cuanto a los fundamentos del procurador público, respecto al delito de tenencia ilegal de armas, este Supremo Tribunal comparte la decisión de la Sala Superior de no haber mérito para pasar a juicio oral contra Urbano Chuchón Vilca, Andrés Yaure Olarte y César Wilfredo Páucar Contreras por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, puesto que el hecho incriminado a los citados sentenciados se subsume al tipo penal de robo con la agravante de mano armada, no siendo posible considerar esta circunstancia agravante como delito independiente de tenencia ilegal de armas, existe un concurso aparente que configura en sí mismo el tipo penal de robo agravado. Siendo ello así, lo resuelto por el Superior Colegiado en este extremo se encuentra conforme a ley^[56].

Por otro lado, la jurisprudencia penal peruana ha señalado que si el agente continúa en posesión del arma de fuego luego de haberla usado en robo, comete también el delito de tenencia ilegal de armas:

En cuanto al argumento del accionante que fue sentenciado por el delito de robo agravado y tenencia ilegal de armas, no siendo ambos delitos independientes sino que este último delito es una circunstancia agravante del primer delito, es decir, del robo agravado, dicha tesis solo es acogible cuando el arma es utilizada para cometer el delito, en tal circunstancia la tenencia ilegal se subsume dentro de la circunstancia agravante del delito de robo agravado; sin embargo si luego de cometer el delito de robo el agente continúa o permanece en posesión del arma se configuran ambos delitos tal como lo ha señalado la Corte Suprema de la República en el Recurso de Nulidad N° 1168-2008-La Libertad, lo cual resulta aplicable en el caso concreto, debido a que al accionante se le encontró dos días después de su participación en el robo agravado con el arma de fuego, tal como se señala en el fundamento décimo noveno de la sentencia de primera instancia^[57].

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Zaffaroni, E. (2006). El enemigo en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.

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* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Diploma de experto en victimología por la Universidad de Sevilla y especialista en destrezas en Litigación Oral en la California Western School of Law. Doctor Honoris Causa por la Universidad La Barra Interamericana de Abogados. Profesor de la Unidad de Posgrado de la Universidad Privada de Tacna y de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Profesor honorario de la Universidad José Carlos Mariátegui. Miembro honorario de los Ilustres Colegios de Abogados de Huancavelica, Huaraz, Puno, Cañete, Cusco, Ucayali, Junín y Tacna.

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^[1] Acuerdo Plenario N° 5-2015 de la Corte Suprema, fundamento 6.

^[2] Véase en este sentido el artículo 2 (alcance de la norma).

^[3] Resulta recomendable la incorporación del artículo 279-F del CP con relación al delito de uso de armas en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, en razón a los siguientes argumentos. En primer lugar, la criminalización de esta conducta responde a criterios preventivo-generales, pues lo que se busca es impedir que los posibles agentes activos cometan esta clase de delito afectando el bien jurídico colectivo “seguridad pública”. En segundo lugar, lo que se busca es dotar de un contenido especial al delito de uso de armas en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes (propuesta del artículo 279-F de CP), en la medida que cuando se verifique un hecho concreto de un sujeto que manipula, por ejemplo, un arma de fuego en estado de ebriedad no acudamos también al tipo penal básico (fabricación y tenencia ilegal de armas, municiones y explosivos) del artículo 279 del CP, produciendo una hipertrofia y/o superposición de normas penales ubicadas en un mismo rubro sistemático de bien jurídico (delitos de peligro común, Capítulo I; delitos contra la seguridad pública, Título XII del CP), solucionable a través de las reglas del concurso efectivo de delitos (concurso real de delitos –artículo 50– o concurso ideal de delitos –artículo 49–); en ese sentido, se pretende evitar el uso de las normas concursales aplicando más bien las reglas del concurso aparente, aplicando el principio de especialidad, en el cual, pues, se preferirá el artículo 279-F del CP cuando se verifiquen sus presupuestos típicos. En tercer lugar, el principio de taxatividad, como un desprendimiento del principio de legalidad criminal, se ve garantizado plenamente con la incorporación del citado artículo 279-F del CP, ya que el legislador está siendo objetivamente previsible y detallista tanto en la descripción típica de la norma (“El que, en lugar público o poniendo en riesgo bienes jurídicos de terceros y teniendo licencia para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o de cualquier forma manipula la misma en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el efecto de estupefacientes, drogas sintéticas o sustancias análogas (...)”) como también en las consecuencias jurídicas de sanción penal que es de manera racional y coherente (“(...)será sancionado con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 6”); en suma, la taxatividad en la propuesta normativa del artículo 279-F del CP también se garantiza la función de los juzgadores, ya que podrán aplicarla al caso concreto de manera clara y precisa.

^[4] Voto de los jueces Neyra Flores Loli Bonilla, expuesto en la Casación N° 211-2014-ICA,

^[5] Recurso de Nulidad Nº 1082-2019-Lima Norte. Fundamento 4.10.

^[6] Véase, en este sentido: Taboada Pilco (2010, p. 87).

^[7] Así, véase, en sentido crítico: Zaffaroni (2006): “La anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destinatarios mediante un fuerte giro al Derecho Penal de autor a través de la imputación jurídica conforme a criterios que se independizan de la causalidad; la minimización de acción en beneficio de la omisión, sin que interese lo que el agente realmente haga sino el deber que haya violado; la construcción del dolo sobre la base de simple conocimiento permite abarcar campos antes considerados propios de la negligencia; la pérdida de contenido material del bien jurídico protegido, con los consiguientes procesos de clonación que permiten una nebulosa multiplicación de ellos; la cancelación de la exigencia de la lesividad conforme a la multiplicación de tipos de peligro sin peligro (peligro abstracto o presunto); la lesión a la legalidad mediante tipos farragosos y vago, y la delegación de la función legislativa penal con el pretexto de las leyes penales en blanco, etc.”. (p. 14).

^[8] En este mismo sentido, Córdova Ramos (2020).

^[9] Casación N° 1522-2017-La Libertad.

^[10] Casación N° 1522-2017-La Libertad.

^[11] Véase, en este mismo sentido: Fontán Balestra (2002, p. 616).

^[12] Expediente N° 2179-1998-Lima, ejecutoria suprema.

^[13] Acuerdo Plenario N° 5-2015, fundamento 12.

^[14] Acuerdo Plenario N° 5-2015, fundamento 12.

^[15] Acuerdo Plenario N° 5-2015, fundamento 12.

^[16] Acuerdo Plenario N° 5-2015, fundamento 13.

^[17] Recurso de Nulidad N° 2984-2013-Callao, fundamento 2.8.

^[18] Revisión de Sentencia N° 62-2019-Lima Sur, de fecha 16 de septiembre del 2019, Sala Penal Permanente.

^[19] Recurso de Nulidad N° 664-2020-Lima Sur, fundamento 4.6.

^[20] Véase: Muñoz Conde (2008, p. 855).

^[21] Recurso de Nulidad N° 1232-2010-Loreto.

^[22] Casación N° 1522-2017-La Libertad.

^[23] Recurso de Nulidad N° 2244-2017-Callao.

^[24] Expediente N° 193-2017-0.

^[25] Expediente N° 193-2017-0.

^[26] Ejecutoria Superior del 20 de marzo del 2019, recaída en el Expediente N° 4984-2017, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huara.

^[27] Recurso de Nulidad N° 1970-2017-La Libertad, fundamento 2.4.

^[28] El delito de tenencia ilegal de armas no solo se sanciona la mera posesión, sino lo que detrás de ella existe: “El quiebre a los trámites administrativos –evaluaciones y a la presentación de documentación idónea– ante la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil para obtener una licencia para un fin lícito determinado” (Recurso de Nulidad N° 1082-2019-Lima Norte, fundamento 4.10).

^[29] Mediante Decreto Legislativo 1127, publicado el 7 de diciembre del año 2012, se crea a la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones. Explosivos de Uso Civil - SUCAMEC, como organismo técnico especializado adscrito al Ministerio del Interior, con personería jurídica de derecho público interno, con autonomía administrativa, funcional y económica en el uso de sus funciones (Ley N° 1127, artículo 1).

^[30] Casación N° 712-2016-La Libertad, fundamento 8.11.

^[31] Casación N° 712-2016-La Libertad.

^[32] Casación N° 211-2014-Ica.

^[33] Casación N° 211-2014-Ica, fundamento sexto.

^[34] Casación N° 211-2014-Ica, fundamento quinto.

^[35] Casación N° 211-2014-Ica, fundamento quinto. Voto del juez supremo Hinostroza Pariachi, fundamento sexto: “Que, el Derecho Penal interviene cuando por el carácter de la ofensividad o lesividad de la conducta, éstos resulten sumamente gravosos, y de ultima ratio; en consecuencia la mera carencia de una autorización estatal vigente, para portar armas, tratándose de armas de propiedad del Estado o armas de uso particular, no configura el delito de tenencia ilegal de armas; lo que debe reprimirse penalmente es el uso clandestino de un bien peligroso, el cual se encuentra desprovisto de todo control de la Administración, esto es presenta una ilegitimidad absoluta por falta de licencia. Si bien el encausado inobservó la reglamentación institucional de la Policía Nacional del Perú, conforme a la cual debió haber internado el arma en los almacenes de la DIVARM- DIRLOG-PNP de conformidad con la Directiva de Órgano DG-PNP N° 04-20-DIRLOG/PNP del 20 de octubre de 2009, que dispone que se expida licencia de arma de fuego al personal que se encuentra en situación de disponibilidad y retiro que sea pensionable; y que no se le renovaría su licencia ya caducada por encontrarse en situación de retiro por medida disciplinaria; sin embargo el seguir manteniendo el arma de fuego en su poder, constituye una posesión irregular pero no ilegítima. Para este supuesto existen mecanismos legales y administrativos de sanción menos lesivos que el Derecho Penal, por cuanto se trata de una infracción administrativa, donde la intervención del Estado, y de todo su poder coercitivo penal, se encuentran limitados”.

^[36] Ejecutoria suprema del 12 de noviembre de 1996, Expediente N° 7674-95-B-Lambayeque.

^[37] Ejecutoria Suprema del 10 de julio 2000, Sala C, Expediente N° 1607-2000-Callao.

^[38] Véase, el Acuerdo Plenario N° 06-2006 de la Corte Suprema de la República, fundamento noveno: “Los delitos de peligro –especie de tipo legal según las características externas de la acción– pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto– (Bacigalupo Zapater, Enrique: Derecho Penal - Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, página 223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad”.

^[39] Recurso de Nulidad N° 357-2018-Áncash. De la misma manera, véase la jurisprudencia penal argentina que señala que: “Solo se configura la portación de arma en los términos del artículo 189 bis del Código Penal cuando dicho elemento es llevado o traído por el sujeto activo en condiciones de inmediato uso, es decir, cargado y apto para el disparo, o al menos bajo condiciones tales que impliquen la posibilidad inmediata de colocarlo en dicha aptitud y, además, el tipo objetivo requiere que dicha traslación sea realizada en un lugar público o de acceso al público” (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala III del 17 de marzo de 2005, Basualdo, Juan C. s/rec. de casación).

^[40] Recurso de Nulidad N° 1392-2015, Lima, fundamento décimo octavo.

^[41] Ejecutoria Suprema del 15 de agosto de 1996, Expediente N° 2587-96-Lima.

^[42] Sentencia de Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Abancay del 5 de octubre del 1995, Expediente N° 180-93.

^[43] Recurso de Nulidad N° 357-2018-Áncash, fundamento quinto. Ejecutoria Suprema del 21 de abril de 2021, recaída en la Casación N° 883-2019-Arequipa, fundamento 8.2.: “El portar un arma de fuego, sin contar con la autorización necesaria para ello, supone un gran peligro, por tanto, también requiere que el arma este en buen estado (operativa) y exista el ánimo de poseerla, sin que sea necesario que el sujeto este premunido de un propósito o un fin determinado” (el resaltado es nuestro).

^[44] Revisión de Sentencia N° 312-2017-Junín, fundamento cuarto: “En el presente caso, el Informe Pericial de Balística Forense número 1047-1053/17, del veintisiete de abril de dos mil diecisiete, no permite afirmar que DDDDDDDD portaba objetos peligrosos, pues la pistola semiautomática y los seis cartuchos que se le incautaron el quince de marzo de dos mil diecisiete estaban inoperativos y en mal estado de conservación. Así, los bienes no eran idóneos para afectar la seguridad pública, por lo que la posesión de tales instrumentos no configuró el delito de tenencia ilegal de materiales peligrosos”. De la misma manera, la jurisprudencia argentina de la Cámara Nacional de Casación Criminal y Correccional, Sala 3, causa CCC 53971/2014/TO1/CNC1, “D., VVVVVVVV s/portación de arma de uso civil”, del 1 de setiembre de 2015: “Dicho ello, y dejando de lado un tema de ‘etiquetas’, tratándose la portación ilegal de armas de fuego de un delito (de aptitud) y que, por lo tanto, exige para su configuración una apreciación por parte del juez en cuanto a la peligrosidad de la conducta, queda claro que aquí el peligro se decide ex post, en tanto se trata de un criterio normativo. Si esto es así, acierta el juez Jantus cuando reclama que lo que se debió probar era que el arma secuestrada era apta para el disparo, al momento del hecho, con los proyectiles que se incautaron, y no con otros. Por lo tanto, la única prueba balística capaz de acreditarlo hubiese consistido en realizar la experiencia pericial con los proyectiles secuestrados, lo que no se hizo, lo que irremediablemente conduce a la atipicidad de la conducta, por no haberse acreditado la real afectación al bien jurídico ‘seguridad pública’ en el caso sometido a estudio”.

^[45] Sentencias del Tribunal Supremo Español doscientos setenta y tres/mil novecientos noventa y nueve, de dieciocho - dos; y cuatrocientos setenta y cuatro/dos mil cuatro, de trece - cuatro.

^[46] Ejecutoria Suprema del 21 de abril de 2021, recaída en la Casación N° 883-2019-Arequipa, fundamento 8.2.

^[47] Actualidad Penal N° 42, diciembre 2017, Lima, p. 164.

^[48] Casación N° 367-2011-Lambayeque.

^[49] Casación N° 1522-2017-La Libertad.

^[50] Casación N° 883-2019-Arequipa, fundamento 8.2.

^[51] Recurso de Nulidad N° 1232-2010-Loreto.

^[52] Casación N° 1522-2017-La Libertad.

^[53] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad Nº 2650-2003-Cusco (Data 45 000), del 8 de enero de 2004: “En horas de la madrugada, dos personas ingresaron violentamente provistos de armas de fuego, entre ellos una ametralladora, en una vivienda aprovechando que sus habitantes se encontraban descansando, con dicho accionar se apoderaron de cierta cantidad de dinero, para luego darse a la fuga, circunstancias en que se produjo un forcejeo con los afectados quienes logaron arrebatarles la ametralladora que portaban, resultando con lesiones de regular magnitud el dueño de la vivienda. Por estos hechos ambos sujetos fueron procesados y luego condenados por el Colegiado Superior a pena privativa de la libertad, por la comisión de los delitos de robo agravado y tenencia ilegal de arma de fuego. Contra este fallo, uno de los encausados interpuso recurso de nulidad. Por su parte los miembros de esta sala Suprema advierten de la revisión de autos, que tanto el recurrente como su encausado durante el juzgamiento se declararon confesos del delito de robo agravado, perpetrado, asimismo sostienen que durante el proceso no se ha probado que los sujetos involucrados hayan actuado como integrantes de una organización delictiva o banda, encontrándose la conducta delictuosa prevista en el segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal modificado por la Ley N° 27472, por lo que se consideran que para la determinación de la sanción punitiva debe tenerse en cuenta los fines de la pena que prevé el artículo IX del Título Preliminar así como las circunstancias que establece el artículo 48 del Código Penal. Respecto a la imputación por tenencia ilegal de armas, refieren que el delito de robo agravado con utilización de arma de fuego, como instrumento para ejecutarlo, no puede ser considerada como delito independiente del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, pues este último se subsume en el inciso 3 del artículo 189 del Código acotado. Y en la medida que el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales modificado por la ley Nº 27454, establece que las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de nulidad, solo podrán ser modificadas cuando les sea favorable; consideran procedente modificar la pena impuesta al coencausado del recurrente, por encontrase n la misma situación jurídica.

En consecuencia, declararon no haber nulidad en la sentencia recurrida en cuanto condena a los encausados por el delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado, haber nulidad en cuanto condena a los mismos por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego en agravio del estado, y reformándola en dichos extremos absolvieron a los aludidos en este extremo”.

^[54] “El recurrente en esta instancia fue condenado por la Corte Superior de Ica como autor del delito de robo agravado en perjuicio de un menor de edad, quien sostiene que se le sustrajo (en compañía de otros dos sujetos, uno de ellos también menor de edad) en horas de la noche, una suma económica que llevaba en un sobre manila. Este dinero momentos antes le había sido entregado por su padre, quien a su vez lo habría obtenido en préstamo otorgado por el gerente de una inmobiliaria (siendo que la preexistencia del dinero se encuentra acreditada con la copia certificada notarial del recibo de egreso de la empresa). Los sujetos delictivos habrían atacado al menor mientras este transitaba por un parque. Uno de ellos le habría apuntado en la cabeza con un arma de fuego, mientras que el recurrente le habría rebuscado entre sus ropas hasta despojarlo de un sobre que contenía 1300 soles. El tercer sujeto lo reducía sujetándolo fuertemente. Presentada la denuncia en la comisaria del sector, se produjo una rápida intervención policial lográndose ubicar en el lugar de los hechos a un grupo de personas que se encontraban reunidos libando alcohol, quienes al percatarse de la presencia policial huyeron del lugar, realizando uno de ellos un disparo. Pero se logró capturar a varios sujetos, entre los cuales se encontraba el recurrente. Los argumentos del acusado para sustentar su pedido de absolución giran en torno a señalar que el Colegiado Superior no ha valorado debidamente las pruebas actuadas en el proceso, ya que las declaraciones del agraviado no demuestran su responsabilidad en el hecho delictivo. Más aún si existen contradicciones en su relato de los hechos respecto al uso de armas de fuego. Además, que el acto de reconocimiento físico no cumple con las formalidades, y no se valoraron las declaraciones de varios testigos. No obstante ello la primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema considera acreditado el delito y la responsabilidad del recurrente en razón a la sindicación consistente del menor agraviado tanto a nivel policial, instrucción y acto oral del proceso, quien identifica al acusado como quien lo despojo del sobre con el dinero. En lo referente a las supuestas contradicciones en la declaración del menor sobre el uso del arma de fuego, la Sala precisa que si bien aquel vario de versión en el sentido de que no se sabía si lo apuntaron con un arma de fuego o con la mano al producirse los hechos, ello no inhabilita su declaración para la apreciación judicial, ya que los efectivos policiales intervinientes manifestaron que en el momento de la intervención policial uno de los sujetos que huía hizo un disparo. Luego el casquillo encontrado conforme el acta de hallazgo y recojo no pertenece a un arma de la Policía nacional (por no registrar la siglas de la Institución), debiendo entenderse, en todo caso, que tal disparo fue efectuado por el atacante que el menor expreso le apunto con un arma de fuego. Por otra parte, en cuanto a que el acto de reconocimiento no cumpliría las formalidades, se ha de señalar que pese a que en el acta de reconocimiento realizada a nivel policial no se habría cumplido con la formalidad de describir físicamente al reconocido, dicha diligencia fue realizada en presencia del fiscal, con lo cual adquiere valor probatorio. Ello en todo caso, carece de relevancia pues el menor agraviado no solo reconoció en el acusado a su atacante en tal diligencia, sino también por haberlo conocido de vista (al ser un vecino de la urbanización donde reside, lo que permitió que condujera a los efectivos policiales al lugar donde se habían suscitado los hechos, lográndose su captura).Por último, respecto a considerar las declaraciones de las personas que señala el recurrente (que son quienes fueron capturados junto con él), se deben guardar ciertas reservas, pues se aprecian diversas contradicciones entre sus declaraciones. En este sentido, la Sala Suprema precisa que, si bien no se ha acreditado fehacientemente la utilización de arma de fuego al momento de suscitarse los hechos, se ha valorado correctamente que estos se produjeron durante la noche, con el concurso de dos o más personas y en agravio de un menor de edad lo que establece la gravedad de la conducta, no existiendo motivación para justificar una absolución ni una rebaja de la pena impuesta en la sentencia recurrida. Por lo tanto, se confirma la condena del recurrente como autor de robo agravado”.

^[55] Expediente N° 386-98-Lima, de fecha 1 de junio de 1999, fundamento 6, extraído de Castañeda Segovia (2009, p. 143).

^[56] Recurso de Nulidad N° 1694-2009-Huancavelica, fundamento 6.

^[57] Expediente N° 01414-2018-0-2601-JR-PE-01, fundamento 9.