Resumen: El autor analiza la evolución de la legislación penal en Alemania y España, y cómo se llevó a cabo el proceso de codificación penal en dichos países. Posteriormente, señala cómo ha influido la legislación penal española en el surgimiento del primer Código Penal en nuestro país y, a partir de ese punto, muestra la evolución que ha tenido el Código Penal peruano y la tendencia punitiva que se ha seguido hasta el día de hoy, basada en elevar las penas y criminalizar nuevas conductas. Abstract: The author analyzes the evolution of criminal legislation in Germany and Spain, and how the criminal codification process was carried out in these countries. Subsequently, it points out how the Spanish criminal legislation has influenced the emergence of the first Código Penal in our country and, from that point, shows the evolution that the Peruvian Código Penal has had and the punitive trend that has been followed until the day of today, based on increasing penalties and criminalizing new behaviors.

Palabras clave: Código Penal / Evolución / Decurso legislativo / Sanción Abstract: Criminal Code / Evolution / Legislative action / Penalty Recibido: 19/1/2022 // Aprobado: 20/1/2022

1. Introducción

La codificación es un fenómeno cultural de trascendencia histórica y de consecuencias positivas para el desarrollo y evolución del Derecho, que puede ser entendida como aquel proceso por el cual los Estados reúnen –en un único cuerpo legislativo sistemático y coherente– las normas jurídicas que se encuentran dispersas, tanto por su localización geográfica como por el transcurso del tiempo en el que han sido puestas en vigencia. Constituye así un fenómeno histórico legislativo excepcional que tuvo y tiene el mérito de lograr la unificación de los ordenamientos legales contribuyendo a consolidar y afirmar el principio de legalidad, asegurar seguridad jurídica y, consecuentemente, limitar la arbitrariedad judicial.

En las primeras décadas del siglo XIX, Europa continental hallábase constituida por un conjunto de Estados en vía de consolidación política, donde la burguesía capitalista dio comienzo a ese irreversible proceso de acceso al poder a partir de la Revolución Francesa de 1789. Sin embargo, esta centralización política –y progresivamente económica– contenía “una deuda” con respecto a la unidad y armonización legislativa, ya que existían dispersos geográficamente y extendidos en el tiempo numerosos cuerpos legales en materia penal que obedecían históricamente a épocas previas ya superadas de evolución social, que generaron confusión e incertidumbre en materia de aplicación de normas legales. Por lo tanto, era tarea urgente la monopolización de la actividad legislativa. De esta actividad da cuenta el proceso de codificación de la normativa penal, civil, entre otros ámbitos de juridicidad. Por cierto, la idea y firme creencia que de dicha manera se superaban los males derivados de la dispersión legislativa se mantendrá hasta bien avanzado el siglo XX, el cual asistiría en sus postrimerías a un proceso inverso de “decodificación”, por el cual las legislaciones nacionales desprenderían de sus códigos normativas específicas para regularlas en dispositivos especiales que, en una suerte de estatutos, estarían compuestos por materia administrativa, penal y procesal (legislación antidrogas, aduanera/tributaria, terrorismo, entre otras).

Inicios del proceso de codificación que, involucrando paulatinamente la totalidad de los Estados europeos, permitió superar el desorden existente en la legislación penal, en tanto una exigencia de política legislativa de la burguesía capitalista triunfante, configurando de dicho modo la primera oleada globalizadora del pensamiento jurídico positivizado, que generaría ulteriores olas globalizadoras de naturaleza doctrinaria y dogmática (italiana primero, y alemana después, en materia penal). La dispersión legislativa precedente, que se correspondía mejor con reinos y estados estratificados de corte feudal o semifeudal aristocráticos, fue así sustituida por un sistema de mayor coherencia y técnicamente más moderno de agrupamiento sistemático y teleológico de las normas y dispositivos legales, en lo que se dio por denominar los procesos de codificación, acontecidos durante todo el siglo XIX europeo y que involucró igualmente a los liberados países americanos de habla castellana y lusitana. Proceso codificador, mérito indiscutible de la burguesía europea triunfante y sus teóricos del Derecho, que se reveló superior y se ajustó a las necesidades del desarrollo del capitalismo al armonizar las legislaciones y hacer hipotéticamente más predecibles –en términos relativos, por cierto– la justicia civil y penal y por lo mismo sentó las bases jurídicas para la viabilidad y desarrollo del sistema.

La codificación legislativa, iniciada exitosamente en Francia permitió, entonces, entronizar en el mundo europeo continental, por primera vez con fuerza e implicancias, el Principio rector de Legalidad, dando paso al Estado de Derecho y –más adelante– al Estado Constitucional. De modo que uno de los –varios– méritos de este proceso codificador residió en someter y limitar la arbitrariedad judicial, ya que –anteriormente–, con la dispersión de las leyes, quedaba a criterio del juez decidir la norma y la pena aplicables al caso concreto, a veces a tomar decisiones punitivas en función a su capricho personal, esto es, mediante penas que no estaban legisladas conforme Cesare de Beccaria y los iluministas del siglo XVIII e historiadores del derecho penal pre liberal han dado cuenta y que con palabras de Hans Jescheck^[1] se alude a un poder judicial que poseía la más absoluta libertad para la arbitrariedad.

2. La codificación penal en Alemania

A lo largo de su historia, Alemania se ha caracterizado por ser un centro generador de legislación propia. Ejemplos de ello son El Espejo de Sajonia de 1220, el Codex Criminalis Bambergensis de 1507 (mérito indiscutible de Johann von Schwarzenberg –1463-1528–, profesor y académico de nota, presidente de la Corte de Bamberg), y sobre todo la Constitutio Criminalis Carolina (basada también en los aportes de Schwarzenberg) promulgada en el año 1532, que logró notables avances en la modernización de la materia jurídico-penal, al considerar que la normativa punitiva estaba centrada en la búsqueda del bien común, en una época en la cual Europa aún no vivía su período de ilustración, además de temas referidos al delito consumado, partícipes, tentativa, dolo, negligencia, causas de justificación y culpabilidad, erigiéndose la Lex Carolina (denominación en homenaje al emperador Carlos V) en uno de los primeros cuerpos punitivos que logró centralizar la normativa penal, aunque no exhibiera aún un carácter técnico legislativo que separe y diferencie entre parte general y especial ni mucho menos que supere las limitaciones procesales, propias de la época, ni la manifiesta dureza de las penas en su naturaleza y ejecución (pena de muerte para numerosos delitos, quemar, descuartizar y pena de mutilaciones, entre otras atrocidades legales). Asimismo, otros cuerpos normativos importantes, estuvieron constituidos por el Codex Iuris Bavarici Criminalis del año 1751, la Constitutio Criminalis Theresiana de 1768 (para el reino de Austria), el Proyecto de Código Penal para el reino de Baviera de 1813 (redactado por Paul Anselm Feuerbach: 1775-1833, de inobjetable y avanzado valor técnico) y varios otros códigos regionales (de Hannover, Sajonia, Turingia, Baden, Braunschweig, Prusia de 1851, bajo la influencia este último del Código Penal francés de 1810). Dispersión legislativa que los revelaba, para el siglo XIX, técnicamente por fuera de las exigencias del mercado, y académicamente atrasados –con la excepción del código de Baviera1813– en función a los avances introducidos por la ilustración en tanto programa del derecho penal liberal, por lo que se necesitó tener un único cuerpo legal de factura penal mejorada y técnicamente superior^[2], lo que se logró con la redacción del Código Penal para el Reino Imperial Alemán, sobre la base del Código Penal prusiano de 1851, que entró en vigencia en 1871 y que rige al presente con numerosas reformas y con una nueva parte general (1975).

3. La dispersión legislativa en España

En la antigua Hispania se contaba con el Liber Judiciorum o Lex Visigotorum (conocida más adelante como Fuero Juzgo) que en sus libros sexto, séptimo y octavo reguló materia penal y procesal penal y que entró en vigor en el año 654 durante el reinado de Recesvinto –a quien se considera su compilador junto a Khindasvinto, rey antecesor– sujeta ulteriormente a nuevas versiones. Creación legal visigoda (pueblo germano que el imperio romano derivó a la península ibérica, a modo de evitar invasiones) que constituye el primer cuerpo jurídico que se formó en la historia del derecho español, que marca la síntesis entre lo germánico, romano y la cultura de los pueblos hispano-románicos, que mantendrá su vigencia hasta inicios del siglo XIX y que incluso en algunos de sus apartados civiles se sigue aplicando, supletoriamente, en Navarra y Aragón. Posteriormente, con la formación de los reinos castellanos, en el año 1265 se dictó la Ley de las Siete Partidas (conocido en su tiempo como el Libro de las Leyes), bajo el reinado de Alfonso X “el Sabio”. Estos dos cuerpos legislativos llegaron a estar vigentes simultáneamente, ello sumado a toda una serie de ordenanzas y leyes regionales. Más adelante y como forma de armonizar la legislación existente se expiden las Leyes del Toro del año 1565, la misma que sin embargo llegó a coexistir con el Fuero Juzgo, así como con la Ley de las Siete Partidas; configurándose un sistema que resultaba complejo y confuso para la aplicación de la norma legal al caso concreto. Sobre ello, cabe destacar que la Ley de las Siete Partidas regulaba contenido en materia penal, principalmente, en la séptima partida, la que se encargó de fijar reglas de jurisdicción, proceso y delitos con penas muy duras, fijando pena de muerte para numerosos ilícitos penales y manteniendo la tortura como procedimiento para buscar la verdad, además de otras sanciones crueles como la pérdida de un miembro o extrañas e igualmente crueles como la exposición del cuerpo desnudo y untado en miel para sufrir las molestias de las moscas y de las abejas. Más adelante, dichas normas se complementaron con la Nueva Recopilación de Leyes de Castilla (1567, estructurada en 9 libros con cerca de 4000 leyes) y la Novísima Recopilación de Leyes de España (1805), compuesta esta última por numerosos textos, cuyos libros 11 y 12 estuvieron destinados a regular el ámbito penal. “Novísima Recopilación” (basado en el proyecto del jurista mexicano hispano Manuel Lardizábal y Uribe: 1739-1820) que recogió los avances de la ilustración y superó en parte los anacronismos de la Nueva Recopilación, mostrándose como la respuesta de la monarquía española frente a los nuevos y difíciles tiempos que le tocará vivir y que se destinará a regular de forma más sistemática en el mundo americano durante los procesos revolucionarios contra el Imperio español^[3]. Novísima Recopilación que, sin embargo, como nos lo recuerda José Antonio Escudero^[4], mereció una áspera crítica por no estar a la altura de su tiempo al presentar una normativa de compilación de leyes, cuando ya se había promulgado en Francia el Código Civil francés de 1804, cuya estructura normativa exhibía una mejor técnica de ubicación y sistematización legislativa.

En resumen, el panorama legislativo español, a inicios del siglo XIX, se mostraba disperso, desordenado y urgido de uniformización y normalización legislativa, máxime si tomamos en cuenta el resto de los dispositivos legales de los diferentes reinos hispanos (Cataluña, Aragón, Valencia, Navarra).

4. Las Cortes de Cádiz y la participación peruana

Resulta de interés recordar que en 1807 y mayo de 1808 se produjo la invasión militar napoleónica a los territorios portugués y español, respectivamente, produciendo una crisis monárquica y grave ausencia de gobierno con el cautiverio de Fernando VII (y el traslado al Brasil del príncipe regente portugués y su numerosa corte de funcionarios), lo que produjo la inmediata respuesta defensiva del pueblo español (campesinos y clase media). Circunstancia político social excepcional para los pueblos hispanoamericanos de los virreinatos de Nueva España (México y América Central), Nueva Granada (Colombia, Ecuador y Venezuela), Virreinatos del Perú y Río de la Plata y la Capitanía de Chile, que tuvieron la oportunidad de intervenir y ser reconocidos en la gesta democrática de armonización de estrategias para un nuevo gobierno a la par de los preparativos y redacción de la Constitución de 1812.

El 24 de septiembre de 1810, teniendo la casi totalidad del territorio español bajo control francés, con 296 representantes asistentes –ninguno de sexo femenino ni afroamericano– se inició, en la isla de León (situada en la bahía de Cádiz) el trabajo de los diputados convocados a las Cortes de Cádiz, a los efectos de sentar las bases del nuevo gobierno democrático, así como establecer la primera Constitución del reino español peninsular y americano/filipino, contando con la concurrencia de 80 delegados de México, Centroamérica, Sudamérica y Filipinas. De esta manera, se puso en práctica el primer fenómeno de democracia legislativa en el mundo hispano parlante^[5]. Además, las Cortes de Cádiz constituyeron un fenómeno ad hoc para la toma de conciencia sobre la posibilidad de los pueblos, bajo dominio español, para consolidar la gesta liberadora de un poder que se manifestó precario. Por lo mismo, a través de este acontecimiento histórico, se extendió y afirmó la idea de la igualdad de las personas, positivizándose en la Constitución que la soberanía reside en la Nación, no obstante, los conflictos entre conservadores y liberales. Sin embargo, cuando fueron expulsados los invasores franceses y retoma el poder Fernando VII, pierden vigencia los acuerdos y se deroga la Constitución aprobada en 1812, provocando el restablecimiento de las posiciones más conservadoras y represivas de las clases dominantes en España.

El articulado de la Constitución de Cádiz, consideró, entre otras cosas, que: (i) la nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios, art. 1; (ii) la soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a esta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales, art. 3; (iii) el objeto del gobierno es la felicidad de la nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen, art. 13; (iv) la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales, art. 242; (v) ningún español podrá ser juzgado en causas civiles o criminales por ninguna comisión, sino por el tribunal competente, determinado con anterioridad por la ley; art. 247; (vi) el soborno, el cohecho y la prevaricación de los magistrados y jueces producen acción popular contra los que los cometen, art. 255; (vii) se dispondrán las cárceles de manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los presos; art. 297; (viii) no se usará nunca del tormento ni de los apremios, art. 303; (ix) tampoco se impondrá la pena de confiscación de bienes; art. 304; (x) No podrá ser allanada la casa de ningún español, sino en los casos que determine la ley para el buen orden y seguridad del Estado.

Diez años después España se daría su primer Código Penal en el año 1822, redactado por una comisión conformada, por Martínez Marina, Vadillo y entre otros por el destacado jurista José María Calatrava (1781-1846), fiscal, diputado en las Cortes de Cádiz, héroe de la guerra de Independencia, vocal en la Corte de Extremadura, encarcelado por Fernando VII cuando este retoma la corona; características ad hoc para dar cuenta de sus méritos como abogado de la libertad y dignidad de la persona y su apuntamiento hacia un estado constitucional. Calatrava desempeñaría, después de los abusos del poder cometidos contra él, cargos políticos de importancia). Primer código punitivo de vida accidentada que suscitó críticas y rechazo por sectores conservadores de la sociedad española, en la que destacaron las del mundo académico (algunas universidades y magistrados) que manifestaron su extrañeza por su impronta liberal frente a las pocas menciones a la pena de muerte, la no inclusión de los delitos de sodomía, herejía, sortilegio e incesto), siendo en cambio elogiado por las Universidades de Salamanca y Sevilla.

Este cuerpo normativo de corte liberal, ideológicamente influido por las concepciones de Jeremy Bentham, Gaetano Filangueri, Cesare de Beccaria, Charles de Montesquieu y otros, sentó un hito importante en el pensamiento jurídico penal español, al centralizar y unificar, por primera vez, en un solo cuerpo la legislación punitiva española, superando la dispersión normativa precedente, y además porque supuso el ingreso en el pensamiento jurídico español de una nueva técnica de redacción de códigos, instituyendo una serie de conceptos jurídicos referidos a la parte general: cómplices, auxiliadores, encubridores y otros que ayudaban en el delito. Cuerpo sistemático de leyes que fue utilizado para la elaboración del Código Penal de Bolivia en 1834 durante el gobierno del Mariscal Andrés de Santa Cruz y luego para el de la Confederación peruano-boliviana (1836-1838).

No obstante, el Código Penal español de 1822 no se mantuvo vigente mucho tiempo, al ser reemplazado por el Código de 1848, de mejor técnica legislativa en su redacción y que concitara mayor consenso social y académicamente.

5. La influencia de la normativa española y el surgimiento del primer Código Penal peruano

El proceso codificador en el Perú, pese a los intentos desplegados en esta orientación, encontró particulares dificultades, que impidieron poder estrenar, junto a la Constitución de 1823 y al exitoso proceso de liberación política, nueva legislación en materia civil y penal.

En primer lugar, con la llegada del general José Francisco de San Martín y Matorras (1778-1850) y el inicio de su protectorado se expide un reglamento provisorio, con fecha 8 de octubre de 1821, estableciendo que, mientras no existiese Código Civil, Criminal o uno de Comercio continuaría vigente la legislación española (leyes, ordenanzas y reglamentos) que no se opusiese al espíritu de la nueva tendencia política del país, esto es, con los principios de libertad e independencia proclamados y que no hubiesen sido derogados por autoridad competente. Cabe resaltar que dicha disposición fue igualmente incorporada en la Primera Constitución de 1823 (artículo 121). En segundo lugar, en diciembre de 1825, Simón José Antonio de la Santísima Trinidad Bolívar Palacios Ponte Blanco (Simón Bolívar: 1783-1830) nombra una comisión, presidida por Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada (1773-1841), con el propósito de que se encargue de redactar los cuerpos normativos civil y penal, pertinentes; sin embargo y lamentablemente no se obtienen resultados positivos, pues la Comisión no logró sesionar de forma continua, invocando el argumento de que no existía en la Constitución reglas que fijaran bases para poder elaborar un Código Penal. En tercer lugar, el Proyecto particular de Código Penal elaborado por Manuel Lorenzo de Vidaurre en 1828 y presentado al Congreso de la República no recibió la atención debida ni el debate respectivo, si bien es cierto dicho Código provisto de importantes reflexiones y consideraciones previas no se hallaba estructurado con base a la técnica de redacción ya dominante en la época, si tomamos en cuenta el Código Penal francés de 1810 o el Código Penal para el reino de Baviera de 1813.

En consecuencia, se generó un particular escenario en el que liberados políticamente del dominio español, manteniendo dependencia económica en relación a las clases criollas dominantes (todas vinculadas con el capital peninsular y luego inglés), nos encontrábamos en un cautiverio legal en relación a la legislación civil, criminal y comercial española impuesta y rigiendo desde la Colonia y el Virreinato, lo que nos colocó en una extraña dependencia cultural jurídica del poder que subyugó y expolió América Latina por cerca de cuatro siglos. Tener una Constitución Política (la de 1823) y otras varias cercanas temporalmente (1826, 1828, 1834,1839) y no poseer estructuradas sistemáticamente las bases jurídico normativas para regular las relaciones civiles-comerciales de los nacionales y extranjeros en el Perú ni tampoco las normas que brindan seguridad y castigan el delito nos colocó en una suerte de país precario e incipiente para sentar bases jurídicas de desarrollo.

Tal difícil encrucijada colocó al país en un callejón sin salida de modo que se tuvo que seguir usando, argumentando y aplicando la legislación punitiva española, de las que destacaban el Fuero Juzgo, la Ley de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y las más recientes Leyes de Indias, enmarcada en un esquema alejado de las necesidades y realidad peruana. Así, por cerca de 40 años posliberación no fue posible, en el Perú la elaboración y entrada en vigor de un Código Penal y Procesal propio, pese a contar con el modelo paradigmático francés de Código Penal de 1810, del Código Penal español de 1822^[6]-1848 y el ejemplo del Brasil que se dio su Código criminal en 1830 (considerado uno de los más modernos de su tiempo), con base a los proyectos del destacado penalista portugués Pascoal Jose de Mello Freire (1738-1798) y de Bernardo Pereira de Vasconcelos, jurista, diputado y ministro de justicia brasileño.

El Proyecto de Código Penal presentado desde Boston por Lorenzo de Vidaurre (oidor de la Audiencia del Cusco, primer presidente –1925– de la Corte Suprema, presidente del Congreso y Ministro de Justicia y de Relaciones Exteriores, autor además de un Proyecto de Código Civil y Código Eclesiástico) para su discusión en el Congreso de la República, el mismo que se hallaba precedido de numerosas y valiosas reflexiones filosóficas/sociológicas y político criminales sobre el delito (conducir a los hombres a los cadalsos, encender las hogueras, multiplicar los tormentos, son remedios tan fáciles como ineficaces para evitar los crímenes), no fue debatido para sustentar la parte general de un ante proyecto de Código Penal ni se analizaron las normas de la parte especial contenidas en él. En el Gobierno de Agustín Gamarra Messía (1785-1841), por decreto del 22 de octubre de 1831 se nombró una segunda comisión para la elaboración del Código Penal, sin que igualmente esta presentara proyecto alguno. En 1936 al entrar en vigencia la Confederación Perú Boliviana, el gobierno de Andrés de Santa Cruz y Calahumana (1792-1865) dispuso la entrada en vigor, en el territorio nacional, de los códigos civil y penal que regían en Bolivia. El 31 de julio de 1838, con el fracaso de la confederación, se derogaron dichos códigos, disponiéndose la continuación de la vigencia de las leyes españolas, produciendo ello un estado de evidente confusión y desorden. En 1845 el mariscal Ramón Castilla y Marquesado (1797-1867) designa una comisión para la elaboración del Código Civil que dará sus frutos en 1852. Para 1853 el Congreso por ley del 26/9 de 1853 designa una comisión de 8 miembros (3 senadores y 5 diputados) para efectos de redactar los códigos en materia criminal y de procedimientos, cumpliendo con entregar un proyecto de Código Penal, que fijaba pena de muerte para delitos atroces. Sin embargo, la Constitución de 1856 elimina dicha pena (y establece entre varias otras medidas legislativas el sufragio popular directo, así como la vacancia de la presidencia). El 6 de septiembre de 1856, se designa una nueva comisión integrada por José Simón Tejeda Mares, José Gálvez Egúsquiza, Santiago Távara, Ignacio Noboa y Tomas Lara. Posteriormente se designan otras comisiones en 1859 y en 1961, esta última mediante resolución legislativa del 18 de mayo, integrada entre varios por Evaristo Gómez, el profesor de Filosofía de la Universidad de San Marcos José Silva Santisteban, Manuel Macedo, Juan de la Cruz Lizárraga y Isaac Suero. Para el 23 de septiembre de 1862 se hace llegar al Congreso un Proyecto de Código criminal, el mismo que fue aprobado, sin un debido debate, el 1 de enero de 1863.

Teníamos ya tanto Código Civil como Código Penal y de Enjuiciamiento Criminal, en un contexto social caracterizado por la súbita bonanza económica y relativa estabilidad política que vivía el país con el producto de la venta del guano de las islas de Chincha al mercado europeo y norteamericano. Recién en este período el Perú pudo contar con legislación propia y centralizada, dejando relativamente de lado el fenómeno del “coloniaje” en materia legislativa^[7]. Relativamente, por cuanto la influencia del Código Penal español de 1848 (elaborada por 19 juristas y notables –entre abogados magistrados y políticos– de la época, presidido por Joaquín María López, famoso abogado y político liberal, e integrada por Bravo Murillo, Seijas Lozano –a estos dos últimos se les concede la mayor autoría del Código–, García Goyena, Antón de Luzuriaga, Castro Orozco y que contó con la participación de Joaquín Francisco Pacheco (1808-1865), importante penalista de la época este último, que llegó a efectuar importantes comentarios a dicho Código.

Entre las características del Código Penal de 1863 se tiene que exhibe una impronta progresista, como consecuencia de la influencia del Código Penal de 1848, Código este último que acusa las influencias del Código Penal francés de 1810 y del Código Penal imperial brasilero de 1830. En lo referente al concepto de delito y faltas, precisa que consiste en “las acciones u omisiones voluntarias y maliciosas penadas por la ley” (art. 1). “Toda acción u omisión penada por la ley se reputa voluntaria y maliciosa mientras no se pruebe lo contrario” (art. 2), es decir, se enfatiza en el Código de 1863 la relevancia del elemento subjetivo en la noción legal del ilícito penal.

6. El segundo Código Penal peruano del año 1924

De 1863 a 1924 pasó un periodo extenso dada la anómala propensión nacional a las modificaciones constantes de la normativa constitucional (10 cartas magnas en ese transcurso), que contrasta con la presencia de dos Códigos penales –si exceptuamos el Código Santa Cruz–; sin embargo, ello no supuso la inexistencia de proyectos de reforma de Código, ni bien se asentaba el de 1863. En efecto, los cambios de gobierno, el declive temporal del militarismo con el surgimiento del Partido Civil en 1871 (que llevó al gobierno al alcalde de Lima, Manuel Pardo y Lavalle –hijo del escritor y abogado Felipe Pardo y Aliaga y auspiciador de un ambicioso programa de cambios–, líder de la aristocracia costeña agrícola y bancaria, que de los 4,657 electores obtuvo 2692, esto el 57.8 % a nivel nacional) y la necesidad de actualizar el Código dio lugar a tres comisiones revisoras en la década del setenta del siglo XIX, en 1871, 1873 y 1877, las que sin embargo no lograron resultados. La debacle de la Guerra del Pacífico, la gran corrupción económica y política y el descalabro económico-financiero suscitado por la crisis del guano a partir de los años 80 condujeron al país a un estado de postración que desalentó los esfuerzos de sustitución del Código de 1863. En el año 1900 se designó otra comisión encargada de reformar el Código Penal. Igual sucedió en el año 1915, fecha en la que el Congreso nombra una comisión de senadores y diputados a los efectos de encargarse de redactar un nuevo Código Penal y de procedimientos. El segundo entraría en vigor en 1920. El primero, cuyo anteproyecto fue elaborado en 1916 por Víctor Manuel Maúrtua, esperaría un tiempo más de debates y perfeccionamiento. El 30 de diciembre de 1921 el Congreso designa una nueva comisión (Julio Ego Aguirre Pío Max Medina, Plácido Jiménez, Vicente Noriega del Águila, Carlos Calle, Felipe de Osma y Alejandrino Maguiña), que retoma el proyecto de Víctor Maúrtua, y con el aporte personal de este último se moderniza y mejora para ser aprobado y publicado el 28 de julio de 1924.

En 1924, en pleno auge y hegemonía de una nueva clase económico-política vinculada progresivamente al capitalismo norteamericano, durante el gobierno de Augusto Bernardino Leguía y Salcedo (1863-1932) se discutió y puso así en vigencia un segundo Código Penal para Perú, el cual mostrará una “factura dogmática ideológica diferente al de 1863, influido por las corrientes en auge en Europa y que incrementaría el carácter técnico de dicho Código. En efecto, se nota en el Código Penal de 1924 la nítida influencia del positivismo jurídico italiano de Ferri/Lombroso (medidas de seguridad) y del anteproyecto de Código Penal suizo de 1918, lo que traería consigo otras perspectivas de enfoque, que nos alejaron en varios apartados del influjo de la normativa penal española y nos vincularían en parte a la versión alemana de la estructura del delito (acción, tipicidad, culpabilidad, imputabilidad y culpabilidad), matizada con las propuestas de la escuela sociológica/antropológica del positivismo italiano, que en un acercamiento a la realidad peruana crearían construcciones normativas sobre la semiimputabilidad de las poblaciones indígenas (art. 45. Delitos perpetrados por indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre o alcoholismo), y que llegarían a referirse a los delitos perpetrados por salvajes (art. 44). El Código de 1924 estuvo igualmente influido por el Código Penal italiano de 1889 (Código Zanarderlli, en homenaje a su principal menor Giuseppe Zanardelli (1826-1903, ministro de Justicia, político de izquierda y jurista de avanzada para su época, quien llegó a considerar que al delincuente no solo había que intimidar y reprimir sino sobre todo corregir y educar, adelantándose en varias décadas a la teoría de la resocialización), en lo que concierne a la sistematización de la Parte Especial del Código.

En efecto, entre las novedades que trajo consigo este segundo Código Penal se tiene la propuesta de la Escuela sociológica italiana de Ferri y Garófalo referente a los mecanismos sucedáneos de la pena, es decir, a las medidas de seguridad para los inimputables e imputables relativos. Igualmente, destaca la perspectiva alemana del delito, cuando el artículo 81, fijó importantes consideraciones con respecto a las condiciones de culpabilidad; al mencionar que “las penas establecidas por la ley siempre al agente de infracción intencional, salvo disposición expresa y contraria de la misma ley”; “la infracción es intencional cuando se comete por acción o por omisión consciente y voluntaria”. Esta perspectiva sobre el dolo con preeminencia del aspecto volitivo o intencional refleja la concepción dominante en la dogmática alemana de parte de las corrientes causalistas y su tratamiento a nivel de la culpabilidad como una de sus dos modalidades. El Código de 1924, a su vez, supuso avances de carácter técnico en materia de regulación del principio de legalidad en la parte general, que en el Código de 1863 se encontraba contextualizada en un marco estructural muy básico y elemental.

Cerca de siete décadas (de 1924 a 1991) y varios proyectos de reforma, pasarían hasta la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, ya con otra perspectiva sobre el delito, recogiendo los logros de la Escuela finalista de Hans Welzel y desarrollos doctrinarios de Claus Roxin sobre responsabilidad penal, pese a que por entonces ya la lectura finalista del delito tenía objetores de peso en autores post finalistas y normativistas, en este último caso con las propuestas de Günther Jakobs que postulaban refundar la dogmática penal y la teoría del delito con otras miradas conceptuales que tendrían apreciable recogida en lustros posteriores.

7. Algunas precisiones acerca del Código Procesal Penal

Todo Código Penal Procesal, con más fuerza quizás que el penal de naturaleza sustantiva, responde a las necesidades del mercado y las posibilidades presupuestales de cada país, más allá del optimismo o realismo con que se formulen las pretensiones político criminales o la dura práctica concreta establezca. Y a esta lógica, no está ajena el Código Procesal Penal de 2004, que se dicta en plena era de las globalizaciones a todo nivel (económico, financiero, legislativo). Lógica legislativa del mercado que exige la uniformización de los principios y procedimientos propios de la justicia penal y un escenario de actuaciones fiscales/judiciales precedido, en líneas mayoritariamente generales, por reglas de transparencia y control razonable; lo cual guarda coherencia con el declive y superación de las prácticas inquisitivas y secretistas de los anteriores códigos de procedimientos (incluido el de 1940), desfasadas y anacrónicas con los dictados del mercado y la globalización.

Sin embargo, y en una línea de compensación –frente a la transparencia que disminuye los tradicionales poderes del juez y los principios rectores destinados a controlar la arbitrariedad judicial/fiscal–, el nuevo Código Procesal otorga una amplia discrecionalidad a la labor de los jueces penales, lo que se aprecia –con especial énfasis– en la construcción normativa de la prisión preventiva, donde mientras el Código Procesal de 1991 (de normativa vigente específica) requería como requisitos para la prisión preventiva la presencia de “suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso”, el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, exige únicamente a nivel cognitivo “elementos de convicción” sometidos a valoración del juez, lo que incorpora no solo el uso de términos de dudosa factura dogmática y escasa precisión semántica, sino que da lugar a un coto cautivo de inmenso e intenso poder que puede generar, con facilidad, decisiones arbitrarias en este apartado de violencia pura de efectos irremediables para la dignidad humana –lo que se aprecia sobre todo en el caso de procesados inocentes– que significa la gestión e imposición de la prisión preventiva, sino que define un modelo de poder fácilmente instrumentalizable en la definición de dicha medida cautelar.

El Código Procesal Penal de 2004 no se ha orientado –pese a la propuesta hecha llegar, a la comisión redactora del Código, por el profesor Mixán Máss– por el sistema de jurados, como mecanismo accesorio y complementario para determinados delitos, que sí fue regulado por el Código de Enjuiciamientos en materia criminal de 1920. (de efímera vida, por cierto, y que levantó todo un conjunto de críticas por parte de diversos sectores sociales y políticos). En suma, rige en el Perú un modelo totalmente profesionalizado de justicia penal, sin mayores alternativas que el esquema de las decisiones tempranas de terminación y conclusión anticipada, pese a que la justicia penal actual ofrece no solo la vía de los jueces técnicos, sino que nos muestra varias otras opciones, además de los jueces populares y jurados escabinos (combinación de legos y conocedores de la materia jurídica), de las que destacan la justicia de transición, la mediación penal, y sobre todo la justicia restaurativa –aplicada en varios países europeos– y que se fundamenta en la devolución a las partes del conflicto (agresor y agredido) con la posibilidad de componer el daño, entre otros mecanismos a disposición de la justicia penal.

8. Conclusiones

Si bien no hemos mostrado capacidad para construir normativa propia, al haber receptado legislaciones y modelos extranjeros que en varios de los casos han sido forzados y en otros adecuados a nuestra realidad con efectos no siempre plausibles, la evolución histórica y política de los códigos penales ofrece, en el Perú, un decurso legislativo orientado a obtener modelos normativos cada vez más perfeccionados técnicamente, con marcadas oscilaciones en las concepciones político criminales y dogmáticas dominantes, sin que ello implique dejar de cuestionar la profusa, desordenada y en no pocos casos irrazonable sucesión de reformas que estas tres décadas de vida (1991-2021) permite apreciar.

El endurecimiento de las sanciones y la sobrecriminalización de los tipos penales especiales, que se observa después de la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, ha definido una clara tendencia que ha apostado por la solución fácil y populista frente a la realidad múltiple/compleja del delito y la delincuencia, colocándonos en un cuello de botella y callejón sin aparente salida donde la única opción pareciera ser el sobre criminalizar y elevar las penas.

A diferencia de lo que sucede con el Código Penal de 1991 –que se halla fuertemente influenciado por la Parte General del Código Penal alemán (Strafrecht, Allgemeiner Teil), modernizada en 1975-1976–, la influencia de la Ordenanza Procesal Penal Alemana (Strafprozessordnung - StPO) no ha tenido la misma fuerza y espectro de irradiación en nuestro Código Procesal Penal de 2004 que posee una variada gama de fuentes históricas.

9. Literatura básica

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Paolo Grossi: El orden jurídico medieval, Madrid, Marcial Pons, 1995.

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Tomas Vormbaum: Historia moderna del Derecho Penal alemán, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.

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Eugenio Raúl Zaffaroni: Introducción a la codificación penal latinoamericana, en Los códigos penales iberoamericanos 1, Universidad de Salamanca, Bogotá, Forum-Pacis, 1994.

Carlos Zavala Loayza: Sinopsis histórica de la legislación penal en el Perú, Lima, Librería e imprenta Gil, 1941.

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* Basado en la conferencia virtual llevada a cabo en el II Congreso Nacional de Ciencias Penales, organizado por Amachaq Escuela Jurídica del 11 al 15 de octubre del 2021.

** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitario y conferencista. Codirector de Gaceta de Litigación Penal.

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^[1] Jescheck, Hans: Tratado de derecho penal, Granada, Editorial Comares, 2000, p. 101.

^[2] La polémica sobre la conveniencia para Alemania del proceso de codificación, véase en Thibaut/Savigny: La codificación una controversia programática. Sobre la Necesidad de un Derecho civil general para Alemania y de la Vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho (traducción del alemán de José Díaz García), Madrid, Aguilar, 1970. Tanto Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) como Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) publicaron en 1814, en Heidelberg, sus respectivos trabajos, en un momento histórico en el que Alemania se hallaba fraccionada en numerosos reinos y relegada en desarrollo económico en comparación a sus pares de Inglaterra y Francia, situación que diera lugar a las críticas, a los principios del siglo XIX de Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831), y que solo en 1871 sería superada con la unificación de los 39 Estados alemanes, tras la victoria de Prusia en la guerra franco prusiana. Prusia, el motor de la unificación había alcanzado para entonces no notable crecimiento industrial/militar, que tras la unificación abarcaría a todo el Estado pangermano.

^[3] Conjuntamente a ellos, en años anteriores se estaba aplicando La recopilación de Indias (1680), cuya importancia radica en la aplicación de la justicia penal y civil en los pueblos de América latina. En su redacción participaron profesores de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magistrados de la Real Audiencia, encontramos ahí al profesor Antonio León Pinelo y al oidor Juan de Solorzano Pereira quienes trabajaron y presentaron proyectos que fueron –pese a las vicisitudes temporales– tomados en cuenta en la redacción de la Recopilación indiana. Fueron destacables igualmente los aportes del jurista Rodrigo de Aviar.

^[4] Escudero, José Antonio. Curso de Historia del Derecho. Fuentes e Instituciones Político Administrativas, Madrid, Talleres de Solana e Hijos, 2012, p. 690

^[5] Por el Perú, asisten personalidades destacadas y juristas. En el primer ámbito destaca la figura de Dionisio Yupanqui, descendiente de la nobleza inca, que diera significativos discursos en las Cortes (de los que se ha destacado para la historia las frases pronunciadas el 16 de diciembre de 1810 “Un pueblo que oprime a otro no puede ser libre”, “Señor Diputado Suplente por el Virreinato del Perú, no he venido a ser uno de los individuos que componen este cuerpo moral de V.M. para lisonjearle, para consumar la ruina de la gloriosa España, ni para sancionar la esclavitud de la virtuosa América”). En el segundo ámbito, la presencia de Vicente Morales Duárez de la Cuadra (1755-1812). Profesor sanmarquino, juez de la Real Audiencia y delegado por Lima, precedido de renombre y gran prestigio como abogado, quien tuvo el honor de presidir las Cortes de Cádiz en marzo de 1812, participando en la redacción y la firma de la Constitución del mismo año. Integraron la delegación peruana, entre titulares y suplentes, un colectivo de 14 delegados. Vicente Morales Duárez, considerado el más completo jurista de los representantes americanos, falleció súbitamente en un asunto hasta ahora no esclarecido –o quizás fue objeto de envenenamiento como sostienen otras voces– en su habitación el 2 de abril de 1812 en Cádiz, siendo enterrado con honores de Infante.

^[6] En ese entonces, el mérito del mariscal Santa Cruz fue asumir la propuesta del Código punitivo español de 1822 y disponer que una comisión de juristas redactase el Código Penal y otro de enjuiciamiento penal para Bolivia. Esta propuesta aplicada al Perú entró en vigencia en enero de 1837 y se mantuvo hasta el 31 de julio de 1838. En este período se obtuvo un Código Penal receptado de la experiencia española, con el cual tanto Bolivia como Perú pasaron a detentar un cuerpo legislativo penal y procesal centralizado; sin embargo, dicha experiencia en el país duraría corto tiempo.

^[7] Este Código distingue entre delito frustrado y tentativa; en primer lugar, define a la tentativa cuando “se comienza y no se concluye la ejecución directa del hecho criminal”. Luego, describe los actos preparatorios y la confabulación. En su artículo 1 establecía que eran responsables criminalmente del delito y de la falta los autores, los cómplices y los encubridores. Además, de normas importantes en materia de extensión de responsabilidad, en su artículo 8 indica que “están exentos de responsabilidad criminal: el menor de nueve años”. Esto demuestra el avance desde esos años hasta ahora con respecto a esa internalización de la responsabilidad penal en función a la edad. Por otro lado, estableció que estaban exentos de responsabilidad penal “el que, con ocasión de practicar un acto lícito, en el que puso la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”.