Resumen: El autor analiza las razones por las que se dejó de aplicar la suspensión de la ejecución de la pena para delitos funcionariales que atentan directamente contra el patrimonio del Estado, ya sea en delitos de peculado, malversación de fondos, colusión, entre otros. En ese sentido, analiza la relación entre este fenómeno y el marco normativo internacional y cómo se ha interpretado a nivel jurisprudencial dentro de nuestro país, así como la tendencia que se tiene en la legislación. Abstract: The author analyzes the reasons why the suspension of the execution of the sentence was no longer applied for official crimes that directly attack the state’s assets, whether in crimes of embezzlement, embezzlement, collusion, among others. In this sense, it analyzes the relationship between this phenomenon and the international regulatory framework and how it has been interpreted at the jurisprudential level within our country, as well as the trend in legislation.

Palabras clave: Corrupción / Suspensión / Ejecución de la pena / Peculado / Colusión Keywords: Corruption / Suspension / Execution of sentence / Embezzlement / Collusion Marco normativo Código Penal: art. 57. Recibido: 11/2/2022 // Aprobado: 18/2/2022

I. Conceptos preliminares

El Código Penal de 1991 (en adelante, CP) supuso una innovación importante en cuanto a la pena concierne, pues al significar ella una grave intromisión a las libertades fundamentales de la persona y de cara a los efectos criminológicos de la prisión (efectos perniciosos grávidos de la misma) definió la inclusión de los llamados “sustitutivos penales” en cuanto a la ejecución de la pena en un ámbito de plena libertad del penado en delitos de mínimo contenido del injusto típico contando con un pronóstico muy favorable de rehabilitación social; ello muy llevado a los fines preventivo especiales de la pena; así, cuando se postula en la en la Casación N° 1513-2019-Lambayeque por parte de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que:

Cuando un juez decide suspender la ejecución de la pena, debe ponderar determinadas condiciones y evaluar la concurrencia de los requisitos estipulados en el artículo 57 del CP, efectuando un juicio de necesidad de pena y verificando si, en efecto, es necesario el ingreso de una persona al establecimiento penitenciario para ser sometido a tratamiento penitenciario de rehabilitación y cumplir una pena efectiva, o si es de mayor utilidad suspender su ejecución, que prosiga en libertad y repare los daños que causó. Así se brinda tutela jurisdiccional efectiva para las partes y se evita la sobre criminalización y revictimización. (Fundamento de derecho 1)

Es un tema de coste-beneficio de utilidad vs. justicia, que resulta más idóneo apostar por la “represión” o mejor por la “prevención”, acorde a los valores acuñados en un Estado social y democrático de Derecho.

Así es de verse –por su parte–, que la corrupción funcional supone una grave defraudación a los intereses comunitarios, de que la función pública sirva única y estrictamente a los intereses de la Nación conforme lo dispone el texto iusconstitucional.

De hecho, la corrupción funcional que se advierte en todo el aparato público del Estado en todo su nivel piramidal institucional a la par de generar una reprobación tanto ética como social y jurídica implica un notable deterioro a la casta pública, a los valores de un orden democrático de Derecho, así como parar drásticamente el desarrollo de los pueblos, incidiendo en mayor pobreza, desigualdad y retraso en el crecimiento socioeconómico de los ciudadanos. Toda está descripción criminológica desgarradora ha delineado el modelo político-criminal tanto nacional como internacional; como se subraya, en el Prefacio en la Convención de Mérida:

La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana. Este fenómeno maligno se da en todos los países –grandes y pequeños, ricos y pobres– pero sus efectos son especialmente devastadores en el mundo en desarrollo. La corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque desvía los fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversión y las ayudas extranjeras. La corrupción es un factor clave del bajo rendimiento y un obstáculo muy importante para el alivio de la pobreza y el desarrollo.

Siendo esto así, las raíces y los tentáculos de la corrupción promueven la degradación de los valores acuñados en el sistema democrático, de la ética y la deóntica pública, viéndose así cómo quienes deben cuidarla, protegerla y conservarla adecuadamente se aprovechan de su estatus funcional, para enriquecerse en desmedro de un pueblo que demanda legítimamente más justicia, equidad, educación y progreso; por lo que la corrupción funcional corroe las vísceras del tejido social, que impide la igualdad entre los ciudadanos y una estimulación a la obtención de la justa riqueza. Con ello, la impunidad en no pocos casos en el país no genera ese mensaje de dureza y firmeza que debe dar el sistema de justicia, sino todo lo contrario, puede hasta alentar su comisión, lo que puede identificarse en el estado actual de las cosas, al haberse destapado fuertes de indicios de criminalidad, que involucran a personales del más alto escalafón de la Administración.

II. El diseño político-criminal internacional contra la corrupción en el contexto de los convenios y tratados internacionales

Reconociendo que el Perú es una nación inserta en una comunidad jurídica internacional, lo cual se manifiesta en un texto “constitucional” que encumbra a los convenios y tratados internacionales en un primer rango valorativo, por los que los lineamientos de la reforma penal en el país son parte justamente de planteamientos que se gestan en estos documentos transnacionales, considerando las obligaciones que asume una vez que estos forman parte del ordenamiento jurídico nacional, lo que de hecho no puede ser ajeno el flagelo de la corrupción; así, cuando en el artículo II de la Convención Interamericana contra la Corrupción (OEA), plasma como propósitos: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y 2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; mientras que la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, manifestando la preocupación de los Estados, parte por:

la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.

Esto es, se establecen como propósitos promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; así como de promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos.

Las acciones legales en conjunto son de hecho indubitablemente encaminadas a prevenir todo foco de la corrupción en todo el entramado institucional de la Administración Pública de los Estados parte, que en definitiva se diluye más por derroteros punitivo-sancionadores de ejercer mayor drasticidad, lo cual se enmarca en la inclusión de nuevas modalidades típicas (cohecho pasivo y activo transnacional, como el soborno en la actividad societaria privada^[1]), aparejado a sanciones llevadas a la neutralización funcionarial y a los fines preventivo-generales de la pena, como la inhabilitación^[2], como la inclusión de novedosos supuestos de agravación –propio del contexto del COVID-19– como del crimen organizado^[3], así como de aumentar los marcos penales.

III. Fundamentos de la prohibición legal de la suspensión de la ejecución de la pena

La proyección político-criminal descrita ya era patente de años atrás, cuando precisamente fue objeto de reforma el artículo 425 del CP^[4], en cuanto al concepto penal de “funcionario público”, para así adecuarse a la orientación reguladora de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; y ya en el examen que nos ocupa, la reforma del artículo 57 de la ley penal producto de la Ley N° 30304 de febrero de 2015, la proscripción normativa de aplicar por parte de los jueces la suspensión de ejecución de la pena. Una prohibición legal –en su momento comentada por nosotros– basada en criterios materiales-economicistas^[5] de la afectación que propicia en el erario público en todo el patrimonio estatal, por tanto, de todo lo que pierde la Administración para poder cumplir a cabalidad con las funciones que el modelo republicano le asigna funcionalmente a un Estado social y democrático de Derecho, de los delitos de colusión ilegal (tipo agravado), peculado, malversación de fondos, negociación incompatible con el cargo y enriquecimiento ilícito; a ellos se añaden otros injustos funcionales que propiamente no tienen que ver con la afectación del erario público, sino más bien con la objetividad, la imparcialidad y la legalidad, con la cual deben actuar los funcionarios y los servidores públicos en el desarrollo de sus respectivas competencias funcionales, como son las figuras de cohecho pasivo específico y corrupción pasiva de los auxiliares jurisdiccionales, tal como se desprende del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351, del 7 de enero de 2017^[6]. Lo que implicaba una extensión más allá de su núcleo y/o substrato fundamentador, llevado por los vientos de reforma neocriminalizadores.

En la Casación N° 1550-2018-Apurímac, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, fundamento 3, indica de manera favorable a la misma, que:

(...) la política criminal asumida por el legislador con la prohibición establecida por la Ley N° 30304, encuentra su justificación en la naturaleza de los delitos a que se refiere y en los actos de poder que realizan estos sujetos especiales al infraccionar su deber, lo que justifica la intensidad de la sanción. Este tipo de delitos son aquellos que, conforme lo ha expuesto la CIDH, afectan o impiden el ejercicio pleno de una multiplicidad de derechos de la colectividad, como son la alimentación, la salud, la vivienda y la educación; además de estimular la discriminación y agravar la situación socioeconómica de quienes viven en situación de vulnerabilidad. A ello, también configuran un debilitamiento a la institucionalidad, pues generan desconfianza de la ciudadanía hacia las instituciones democráticas. En suma, se tratan pues, de delitos que no solo afectan a una persona, sino a bienes colectivos y a la institucionalidad democrática.

No ingresaremos a un abordaje muy profundo de su constitucionalidad y convencionalidad de la ley; donde si bien cada Estado es libre y autónomo para el diseño político criminal contra la corrupción funcional en todas su expresiones, y así generar cuotas de mayor retribución y represión, pues de hecho ello se está eligiendo la prisionización, esto es la cárcel, no es menos cierto que cuando aquel sujeto público que ha cometido alguno de estos delitos y es sentenciado por la judicatura por uno de estos delitos se le niega que cumpla en libertad –vía la suspensión de ejecución de la pena–, se deja de lado el fin preventivo-especial de la pena, que es el que auspicia la aplicación de los sustitutivos penales, como la reserva del fallo condenatorio y la exención de pena. Se diría, por tanto, que se privilegian los fines preventivo-generales de la pena (disuasión, intimidación y amenaza punitiva) como la naturaleza retributiva de la pena por sobre los preventivo especiales de la pena (rehabilitación social); de que en algunos casos, el sujeto público –infractor de la norma– merezca ir a prisión, de hecho es así sobre todo cuando se subvierten las bases y los fundamentos de la contratación pública-administrativa, como la posición de garante sobre los caudales y/o los efectos (tanto públicos como privados), pero puede que en otros casos no se sea así, como reo primario y una afectación insignificante del erario público, máxime cuando en los primeros casos, la pena va a superar el umbral de los cuatro años de pena privativa de la libertad, lo cual es una condición de pena imprescindible para poner aplicar válidamente este sustitutivo penal.

IV. La determinación e individualización de la pena en los delitos funcionariales

Lo otro, lo referente al proceso de determinación e individualización de la pena, que es una labor de primer orden del juzgador –que cuenta con márgenes de discrecionalidad en su concreción–, que no se adscribe solo a un aspecto legal, sino sobre todo jurídico^[7] en lo que implica la valoración del reproche de culpabilidad del autor y/o el partícipe, que es precisamente la determinación de la individualidad, la imputación individual y del reproche personal que, como se sabe, no es un estándar menos generalizado, al requerir una introspección personalísima, conforme a factores educativos, culturales, sociales e ideológicos. No puede revelar una igual dosis de culpabilidad aquel funcionario titular de una entidad pública importante de la Administración, que sobrevalúa enormemente el precio de productos de primera necesidad en contubernio con los representantes legales de la empresa licitante (por más de un millón de soles) de aquel servidor público (perceptor) que se apropia de S/ 2000; es el principio de culpabilidad en el plano de la individualización de la pena que viabiliza un margen diferenciador de la pena, lo cual estaría coartado el juzgador mediando una aplicación literal de la ley, de la cual se puede apartar mediando un test de ponderación, de justificación que todo órgano jurisdiccional tiene en un Estado constitucional de Derecho.

En el Recurso de Nulidad N° 2134-2016-Callao, la Corte Suprema, en su fundamento sexto, indica que:

(…) centrándose la discusión en el proceso de determinación de la pena, apreciando el esquema operativo de determinación punitiva realizado por el Tribunal Superior, determinación que tiene como sustento normativo tanto el artículo VIII, del Título Preliminar, del Código Penal, relativo a la proporcionalidad de las sanciones, como los artículos 45 y 46, sin pasar desapercibido, que tal desarrollo engloba etapas secuenciales marcadamente definidas, la primera denominada “DETERMINACIÓN LEGAL”, y la segunda, “DETERMINACIÓN JUDICIAL”, fase en la que concierne realizar un juicio ponderativo sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes o cualquier otra causal de reducción o disminución punitiva.

Mientras que en el Recurso de Nulidad N° 5013-2006-Lima, en su fundamento quinto, asevera que:

(…), si el delito es un injusto culpable y como consecuencia se impone una sanción penal, el acto de determinación judicial de la pena como concreción de contenido delictivo el hecho implica, a la vez, el establecimiento del quantum de su merecimiento y necesidad, político-criminal, de pena; en efecto, dicho acto se configura esencialmente como aquel en virtud de que el injusto y culpabilidad, así como punibilidad, constituyen magnitudes materiales graduables, dado que estos cumplen una función cualitativa y cuantitativa [ver, Silva Sánchez, Jesús-María, La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático). Un primer esbozo, en Revista para el Análisis del Derecho, Indret, Barcelona, abril de dos mil siete, página seis].

A nuestro entender, el propio desvalor que sustenta los delitos funcionariales es el que debe determinar la esencia de esta medida político criminal retributiva, de que la defraudación comunitaria ha de verse mas allá de la infracción de los deberes propios inherentes al cargo público que desempeña el sujeto público, sino en la reprobación sociojurídica, que se ocasiona en el plano de una posición institucional que ocupa el agente en el plano de la Administración al emprender una actuación propia de su accesibilidad normativa y social, así afectar los bienes jurídicos que son objeto de tutela a partir de la Sección II del Título XVIII del CP.

Para la Corte Suprema, en la Casación N° 1550-2018-Apurímac, fundamentos 19.2 y 19.3:

La modificatoria de la Ley N° 30304 evidencia una voluntad legislativa orientada a obtener un correcto funcionamiento de la Administración Pública y el uso adecuado y responsable de los recursos públicos. Ello no será posible si los jueces optan por su inaplicación, sin atender a la necesidad de que la obtención de aquella finalidad es fundamental, si lo que queremos como país es generar una imagen de seriedad, responsabilidad y cumplimiento estricto de los deberes funcionales, iniciando por los funcionarios públicos, en cuyas manos se encuentra el cuidado del erario nacional y la administración de los recursos estatales.

De hecho, la ley penal se orienta político-criminalmente a tutelar los bienes jurídicos más esenciales de la persona, el Estado y la sociedad, entre estos los institucionales, donde el normal y el correcto desenvolvimiento de la Administración constituye un cometido primordial de un orden democrático de Derecho, mas con ello se dice muy poco en el sentido de que evitar e impedir que se cometan estos injustos funcionariales, no basta con el uso del ius puniendi estatal, sino deben aparejarse otros medios de control social, en cuanto a un mejor control del acceso al aparato público estatal por parte de servidores y funcionarios públicos al margen de la forma y procedimiento del ingreso a la carrera pública y los puestos de confianza. De ahí que el compromiso del país se encamina a una lucha frontal contra la corrupción funcional en todas sus manifestaciones, mas centrar su efectividad solo en un marco de prisionización, considero que es una posición reductora del estado de las cosas, pues si bien en unos casos será necesaria e indispensable la pena efectiva de privación de la libertad, en otros casos tal vez no, sino que bastará con una pena suspendida, siempre que se den los presupuestos del injusto y la culpabilidad que ello demanda; no por dar una imagen de dureza frente a la corrupción ante la comunidad internacional se puede perder el norte de una política criminal marcadamente valorativa; de analizar caso por caso, cuándo es que resulta factible o no proceder a la suspensión de la ejecución de la pena, cuándo deba primar el fin preventivo especial por preventivo general (amenazante).

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad puede terminar de algún modo alentando la comisión de ese tipo de delitos o, en todo caso, no disuadiendo a evitar su comisión por la sensación de impunidad frente a la relativa benevolencia de la sanción; de hecho, que ante hechos graves de colusión ilegal o de peculado^[8] que involucran a altos funcionarios públicos que son sancionados con penas suspendidas, se puede producir una motivación delictiva, pues no pocos agentes potenciales del delito verán que tales conductas al no merecer prisión efectiva, hacen una suerte de coste-beneficio, por lo que serán propensos a cometer esta clase de ilicitudes; sin embargo, esto no tiene por qué ocurrir en caso de reos primarios, de agentes que no han afectado gravemente el erario público. Debiéndose recordar a su vez, que el hecho de que un condenado sea sometido a un régimen punitivo en libertad (bajo reglas de conducta), no supone impunidad, pues es una forma de asumir la sanción punitiva.

Desde la perspectiva del principio de legalidad, se postula en la casación in comento:

(…) que queda claro que el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, incorporado por la Ley N° 30304, del 28 de febrero de 2015, es una disposición que prohíbe la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena, a los funcionarios o servidores públicos condenados por delitos dolosos de colusión y peculado. Sin embargo, el tratamiento punitivo diferenciado prescrito en dicho precepto por el legislador respecto a otro tipo de delitos ha sido sometido a un escrutinio estricto para fijar esa excepción a la aplicación de la suspensión de la pena y establecer en aquella disposición una política criminal de trato diferenciado sobre la base de la calidad del sujeto transgresor de la disposición penal, el tipo de delito investigado y sancionado, el impacto que causa este tipo de delitos en la sociedad, y conforme a las convenciones sobre la materia.

Cabe señalar primero que de seguro el principio de legalidad es un bastión del Estado de Derecho, de imperativa sujeción por parte de todos los órganos jurisdiccionales sin excepción, de ahí que el legislador cuenta con cierto grado de discrecionalidad al momento de definir situaciones –como la descrita–, empero debe decirse también que la institución de la suspensión de la ejecución de la pena se dio patente bajo criterios muy rigurosos, cuya valoración puede darse en cualquier delito, partiendo de algo indiscutible que no se puede hacer uso de este sustitutivo penal ante delitos graves y meridianamente graves, solo ante hecho de un menor contenido del injusto y que el reo por sus condiciones personales deba priorizarse el fin preventivo especial sobre el preventivo general. Por lo que afirmamos la postura de que será cada caso en particular que se deberá valorar por parte del juzgador, si es que cabe o no una pena efectiva, de manera que el órgano jurisdiccional no puede abdicar en su labor individualizadora.

Mientras que en los fundamentos 35 y 36, la Corte Suprema concluye que:

(...) la norma penal en análisis tiene un respaldo que goza de razonabilidad, pues existen razones objetivas para establecer un tratamiento diferenciado de los delitos de colusión y peculado, y de esta forma resulta coherente optar por una mayor finalidad preventiva general. Entonces, podemos concluir y reiterar que la prohibición establecida en el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, incorporado por la Ley N° 30304, se encuentra conforme a la Constitución Política del Estado y a los compromisos internacionales asumidos por el Perú en materia de Derechos Humanos y por lo tanto es imperativa.

Compartimos la idea de que la prohibición normativa de artículo 57 del CP es en sí razonable, por tanto legal y constitucional, conforme a parámetros no solo propios del orden jurídico nacional e internacional, afincados en una dirección marcada del fin preventivo general de la pena, pero eso no implica vaciar de contenido los fines preventivo especiales de la pena, así prescindir de una pena efectiva de libertad cuando el caso así lo aconseje, lo que evidentemente debe estar debidamente sustentado en la motivación de la resolución judicial, una exigencia constitucional de primer orden.

V. Análisis de la prohibición de la suspensión de la ejecución de la pena a la luz del principio de proporcionalidad y otros valores constitucionales

1. Consulta N° 10541-2019-Puno

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la consulta emitida en el Expediente N° 10541–2019-Puno, propone argumentos bastantes destacables (11.5); así al señalar primero que:

En el presente caso, si se aplicara la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificada por la Ley N° 30304, se estaría restringiendo el derecho a la libertad ambulatoria y la resocialización del condenado Fredy Calisaya Quispe y, consecuentemente, su derecho fundamental a la dignidad humana, toda vez que no existe motivo racional o fundamento alguno que permita excluir al citado condenado de la potestad del juzgador de excluirlo de una pena privativa de libertad efectiva, más aún si luego del análisis del caso en concreto logra desprenderse que el citado condenado cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 57 del Código Penal.

Ello importa reconocer que la privación de las libertades en un orden democrático de Derecho debe tomar lugar de manera excepcional, solo cuando los fines preventivos generales de la pena deben imponerse por sobre los fines preventivo especiales, así cuando el desvalor es de tal gravedad del delito, acudiendo al marco penal imponible defina su necesidad y merecimiento, más si conforme a un rango punitivo no muy alto y un reproche mínimo de culpabilidad del agente es que debe priorizarse su libertad así hacer uso de la Suspensión de la ejecución de la pena, a partir de un plano necesario de individualización caso por caso.

Renglón seguido se dice que:

(…), se advierte que los efectos de una pena privativa de libertad de corta duración podrían resultar más dañinas al condenado que una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, siendo necesario precisar que esta se encuentra sujeta al cumplimiento de determinadas reglas de conducta, establecidas en el artículo 58 del Código Penal; por lo que esta situación nos permite advertir que dicha norma colisiona con los derechos fundamentales citados, motivo por el cual corresponde efectuar el test de proporcionalidad, consistente en el examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a efectos de determinar qué norma prevalece.

Tanto desde un punto de vista del Derecho sustantivo como de ejecución penal, las penas privativas de la libertad –largas y cortas–, más que efectos preventivos lo que solo generan es contagio criminal y desocialización^[9], por lo que las segundas es que deben ser reemplazadas o dígase sustituidas por penas que no signifiquen la perdida de la libertad, así el penado no es desarraigado de su círculo social, laboral y familiar, máxime en tiempos de pandemia. Debiendo quedar en claro que, en estos casos, como la suspensión de ejecución de la pena, el condenado no es sustraído del ámbito sancionador estatal que, como bien se dice en la presente ejecutoria, al someterse a una serie de reglas de conducta; de ahí que la proporcionalidad nos diga –en términos de necesidad– que se puede llegar al mismo objetivo político-criminal a través de penas suspendidas, si en verdad se quiere ceñir la respuesta judicial al fin preventivo especial de la pena.

El principio de proporcionalidad implica –sin duda– someter el sistema punitivo estatal a mínimas dosis de razonabilidad, entendiendo que las libertades fundamentales del ciudadano constituyen el pilar y el basamento de todo el ordenamiento jurídico; propiamente en la definición del principio de proporcionalidad, siguiendo a Pedraz Penalva (2000), diremos que aquel

(...) es algo más que un criterio, regla o elemento de juicio utilizable técnica y asépticamente para afirmar consecuencias jurídicas; es un principio consustancial al Estado de Derecho con plena y necesaria operatividad, constituyendo su exigida utilización uno de los imperativos básicos a observar en toda hipótesis en que los derechos y libertades fundamentales puedan verse afectados. (p. 149)^[10]

El Tribunal Constitucional, con fecha 11 de octubre de 2004, en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC, señaló que:

El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, (...): puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, (...). En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

Mientras, que en los fundamentos 6 y 7 de la sentencia recaída en el Expediente N° 01010-2012-PHC/TC-Lima, el Tribunal Constitucional indica que:

(...), el Tribunal Constitucional ha determinado “que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer ‘a toda costa’ la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material” (STC N° 0019-2005-PI/TC, fundamento 41). Si, así entendido, el principio de proporcionalidad de las penas es un valor constitucional, y el artículo 138 de la Constitución, establece que “[l]a potestad de administrar justicia (…) se ejerce por el Poder Judicial (…) con arreglo a la Constitución”, existe una presunción de que el quántum de las penas privativas de libertad impuestas por el juez penal guarda una relación de proporcionalidad con el grado de afectación del bien constitucional a que dio lugar la realización de la conducta típica (STC 0012-2010-PI/TC, fundamento 3).

No todas las conductas típicas pues, afectan en el mismo grado e intensidad el bien jurídico tutelado por la norma penal, lo cual no puede dejarse de lado en este ámbito de la actuación jurisdiccional.

Por otro lado, el principio de proporcionalidad no solo debe estar presente en la previsión legislativa de limitación al derecho (tanto en el plano del Derecho Penal sustantivo como el Derecho Procesal Penal) sino que, además, la resolución judicial que ordene la medida debe valorar las circunstancias del caso concreto, de modo que concurra la necesidad de la injerencia para conseguir el fin legítimo al que se preordena, necesidad y absoluta prescindencia, en vista de que no existen otros medios menos lesivos para llegar al objetivo fijado de antemano, la medida acordada tiene que ser idónea a fin de obtener el fin señalado respetando lo más posible (abarcaría pues la denominada “alternativa menos gravosa”), la libertad del individuo y, de otra parte, en cuanto debe existir una relación razonable entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opción de medios para la consecución del objetivo (Pedraz Penalva, 2020, pp. 149-150). La injerencia en el derecho fundamental debe ser, por último, proporcional en sentido estricto o propio, es decir, medio y fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporción (Etxeberria Guridi, 1999, pp. 243-244).

Es en tal razón que se sostiene que el principio de proporcionalidad se encuentra íntimamente ligado con el principio de culpabilidad y, por tanto, con el principio de dignidad humana en cuanto a un Derecho Penal del acto y, también, con el principio de legalidad; más también se identifica con aquellas potestades funcionales –tanto del legislador como del juzgador–, de sujetar la aplicación del Derecho positivo a los valores consagrados en el texto iusfundamental. Y, siendo que el apartado primero de la ley fundamental, eleva a primer nivel la dignidad humana, conforme la totalidad del ordenamiento jurídico, esto quiere decir que las formulaciones de política criminal no pueden resultar negadoras de dicho postulado fundamental, en el entendido que la prevención y sanción del delito no puede desbordar el contenido esencial del mismo, lo cual se cristaliza con la máxima kantiana de que el hombre no puede ser un objeto de fines ajenos a su propia personalidad; en palabras de dicho autor: “El Estado tiene que considerar al ciudadano como miembro colegislador, no solo como medio sino como un fin en sí mismo” (Etxeberria Guridi, 1999). Y esta es la axiología personalista que se proclama tanto en los textos constitucionales como en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos.

Justo en la medida que exige ser interpretada, la expresión “dignidad humana” gana en precisión, o cuando menos en afán de búsqueda de esta, al pasar de postulado filosófico a norma jurídica. El tránsito en cuestión se produce en la medida que los textos constitucionales y las declaraciones y los pactos internacionales infieren el reconocimiento de derechos fundamentales, así como la exigencia de su incondicional respeto, del reconocimiento de dignidad y del carácter inviolable que se le atribuye.

Consecuentemente, cuando se aboga por la sanción de penas indeterminadas, neutralizadoras e inocuizadoras, lo que se hace es hacer rajatabla con la dignidad humana, por ende, en franca vulneración del principio de proporcionalidad. Desde el punto de vista jurídico-penal, una consecuencia importante del respeto a la dignidad humana es la prohibición de castigos degradantes o de la utilización de drogas que permitan manipular al detenido. La prohibición constitucional de penas inhumanas y degradantes contiene implícitamente un principio de proporcionalidad, ya que solo la pena proporcionada a la gravedad del hecho cometido es humana y respetuosa con la dignidad de la persona, es decir, no degradante.

En ese sentido, al efectuarse el examen de idoneidad de la parte in fine del artículo 57 del CP, modificado por la Ley N° 30304, se advierte que su aplicación no resulta idónea para salvaguardar su derecho fundamental a la dignidad humana, ya que una pena privativa de libertad efectiva de corta duración no sería idóneo para garantizar la materialización del fin preventivo especial de la pena en el presente caso, más aún si se tiene que según el artículo 50 del Código de Ejecución Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1296 –Decreto Legislativo que modifica el Código de Ejecución Penal en materia de beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo o la educación, semilibertad y liberación condicional–, el delito imputado al condenado (delito de peculado doloso - artículo 384 del CP) no resulta merecedor de beneficios penitenciarios; por lo tanto, se advierte que la aplicación de dicha norma, en el presente caso, se aleja del fin constitucional que protege el derecho fundamental a la dignidad humana de toda persona, motivo por el cual esta Sala Suprema concluye que esta norma no logra superar el examen de idoneidad, careciendo de motivo efectuar los exámenes de idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, prevaleciendo así el derecho fundamental a la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política del Estado), el derecho a la libertad ambulatoria (artículo 2, inciso 22 de la Constitución Política del Estado) y el derecho de resocialización (artículo 139, inciso 22 de la Constitución Política del Estado y artículo IX del Título Preliminar del CP); insistimos en que la norma que modifica el artículo 57 del CP no es necesariamente “inconstitucional”, mas ello no supone dejar de lado que en cada caso en particular, se aplique el test de proporcionalidad, teniendo en cuenta la gravedad del hecho punible, su contenido del injusto típico como el grado de reproche que recae sobre el autor, contando con una pena concreta no mayor a los cuatro años y así definir lo más conveniente en términos preventivos, en términos simples si es que es o no necesario una pena efectiva de carcelería o su ejecución suspendida. La conveniencia retributiva como de los fines preventivos generales de la pena se darán en algunos casos, para ello el juzgador debe medir los impactos que ello aparece en el caso en particular, así tomando en cuenta que estos injustos funcionariales no son susceptibles de alcanzar beneficios penitenciarios, como bien se recalca en la ejecutoria in examen.

2. Fundamento 11.6

Al tenerse que la inaplicación de la parte in fine del artículo 57 del CP, modificado por Ley N° 30304, supera el control de constitucionalidad en el presente caso, conforme a lo señalado en el considerando cuarto de esta ejecutoria suprema, corresponde analizar si la inaplicación de dichas normas supera el control de convencionalidad. De esta manera, al encontrarnos analizando una consulta sobre la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad efectiva, se advierte que el derecho a la dignidad humana, a la libertad ambulatoria y a la resocialización se encuentra protegido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales han sido suscritos y ratificados por el Estado peruano; en estos casos nadie puede poner en discusión, que un Estado que se jacte de respetar escrupulosamente la dignidad humana y las libertades fundamentales no puede abdicar en su función de dar vigencia efectiva la fin resocializador de la pena, lo que en palabas simples implica que se pueda aplicar penas en regímenes carcelarios en libertad, como es la Suspensión de la ejecución de la pena, dando ligar al fin preventivo especial de la pena.

3. Fundamento 11.7

Además, corresponde verificar si en el presente caso la aplicación de la parte in fine del artículo 57 del CP colisiona con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En ese sentido, analizando si la jurisdicción nacional o internacional ofrece una mayor protección a los derechos a la dignidad humana, a la libertad ambulatoria y a la resocialización, se advierte que si bien la jurisdicción internacional generaría una mayor protección de estos derechos, ello no es óbice para que nuestra jurisdicción analice el presente caso en atención a las normas internacionales, más aún si dichos derechos se encuentran protegidos por ambas jurisdicciones, advirtiéndose que en el presente caso nuestro ordenamiento jurídico resulta suficiente para salvaguardar los derechos a la libertad ambulatoria y a la resocialización del condenado Fredy Calisaya Quispe y, consecuentemente, su derecho a la dignidad humana; asimismo, si bien nos encontramos analizando los referidos derechos fundamentales, no obstante, este caso presenta una trascendencia particular, al referirse a los citados derechos del referido condenado, motivo por el cual el ordenamiento jurídico peruano es suficiente e idóneo para dilucidar la presente materia, más aún si su procedimiento cumplió con respetar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

Por supuesto que nuestro ordenamiento jurídico nacional ofrece suficiente cobertura de tutela sobre las libertades fundamentales de los ciudadanos, desde la base programática-principista del texto iusfundamental, partiendo del primer precepto constitucional, como lo que se revela de los Títulos Preliminares del CP y del CEP, al ser enfáticos al reconocer el fin preventivo especial de la pena; que si bien también es un fin de la pena el preventivo general, no por ello pueden ser vaciados de contenido los “especiales” en casos particulares, donde al no valorarse los mismos estos quedarían vaciados de contenido, lo cual evidentemente es lo que cuestionamos cuando se pretende prohibir a cortapisa la aplicación del artículo 57 del CP a casos que sí lo merecen; el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00007-2018, fundamento 35, sostuvo que:

(…), el artículo 139, inciso 22 de la Constitución es una norma-fin, en la medida en que impone a los poderes públicos, y principalmente al legislador, la creación de un régimen penitenciario orientado al cumplimiento de una determinada finalidad (la resocialización del penado), pero sin precisar cuáles son las acciones concretas que deben ejecutarse para su realización.

En consecuencia, el legislador no puede eludir el cumplimiento del fin, pero puede elegir las medidas que considere más convenientes para realizarlo, pues tiene cierto nivel de discrecionalidad, aunque siempre en el marco de respeto a los derechos fundamentales. Así lo ha señalado anteriormente este Tribunal:

(...) desde una perspectiva constitucional la delimitación de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. (Sentencia 0014-2006-PI/TC, fundamento 11)

VI. La prohibición normativa se restringe al “intraneus cualificado” y no al particular (extraneus^[11])

Lo otro, definir con toda claridad dogmática y política criminal, es de si esta prohibición normativa alcanza solo a los autores o también a los partícipes, sabedores de que estamos ante injustos funcionales, prototipo de los delitos especiales propios, por lo que para poder asumir el agente el protagonismo autoral del hecho punible, sea de colusión ilegal o peculado, se requiere que este tenga una relación funcionarial con el objeto material del delito y así poder acceder a la institucionalidad social-material-funcional que se requiere para poder perpetrar alguna de las conductas típicas, este es el substrato material del injusto que da lugar a su desvalor, donde si bien se admite la participación delictiva punible en estas ilicitudes, tanto del particular (extraneus) como del funcionario no cualificado (intraneus no cualificado), ello siguiendo en estricto la teoría de la unidad del título de la imputación, lo cual no permite duda alguna conforme la redacción normativa del artículo 25 del CP.

La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en Casación N° 102-2016-Lima, en su fundamento relevante, indica que:

La complicidad en el delito de peculado se da desde la etapa de preparación del hecho hasta antes de la consumación, siendo el cómplice primario (o necesario) aquel que desde dicha etapa aporta al hecho principal una contribución sin la cual el delito no hubiera sido posible de cometer; estando compuesto por dos elementos, a saber: i) La intensidad objetiva de su aporte al delito, vale decir que sin este el hecho no hubiera podido cometerse, y ii) El momento en que realiza su aporte, el mismo que debe ser anterior a la ejecución y en algunos casos hasta durante la ejecución del mismo, pero en este último caso se debe verificar que no tuvo dominio del hecho, en tal caso respondería como autor.

Así, en el tema que nos ocupa, el fundamento que sostiene la prohibición normativa de aplicar judicialmente la suspensión de la ejecución de la pena solo puede sostenerse sobre la base de la relación funcional acotada, por lo que en suma de una interpretación restrictiva es que se infiere que no puede aplicarse la misma a los partícipes, sean particulares o funcionarios no cualificados, hacerlo sería dar cuenta de una extensión normativa que no se condice con su orientación político-criminal; en el fundamento 40 de la Casación Apurímac, se señala que:

(…) la prohibición incorporada por la Ley N° 30304 en el último párrafo del artículo 57 del Código Penal solo es aplicable a los funcionarios o servidores públicos –intraneus– que hayan cometido los delitos dolosos de colusión y peculado, mientras que para el caso de los extraneus, regirán las reglas del primer (numerales 1, 2 y 3) y segundo párrafo del citado artículo. Dicha diferenciación estriba en la calidad del agente. La prohibición es a los funcionarios y servidores públicos, por tratarse de delitos de infracción de deber, mas no así al extraneus que no detenta tal condición especial y por tanto no infringe ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal en dichos delitos. (Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116)

VII. Modo de conclusión

La corrupción funcional importa un grave flagelo que arrastra nuestras sociedades ya de mucha data anterior, socavando las bases democráticas que han de guiar la actuación de la Administración, al afectarse los intereses de la nación es que debe entenderse que la función pública ha de guiarse estrictamente a servir los intereses generales del colectivo.

Esta criminalidad que se incuba en el aparato público del Estado y que en tiempos actuales (COVID-19) ha adquirido niveles de criminalidad insospechados, provoca una grave defraudación de los comunitarios, lo cual es atendido de manera inmediata por los poderes penalizadores, en cuanto a la reforma de la ley penal que se encamine a ejercer una mayor dosis de punición, asumiendo un plano de mayor reprobación social y jurídica cuando se afecta de manera significativa las arcas del Estado; por ejemplo, peculado, colusión ilegal, etc.

Y lo dicho ha de ser llevado también a un ámbito internacional (convenios y tratados anticorrupción), donde se recogen posturas llevadas a cerrar espacios de punición, dando lugar a la inclusión de nuevas figuras delictivas funcionariales (cohecho activo y pasivo transnacional y el llamado soborno privado), que son llevadas por el legislador nacional al Derecho positivo.

Basado en dicha orientación político-criminal es que se procedió legalmente a cerrar la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena en delitos funcionariales que afectan el patrimonio estatal y luego se extiende a otras ilicitudes penales que atentan la imparcialidad, objetividad y legalidad de la actuación pública; así definir normativamente que en casos de sentencias condenatorias por dichos delitos, el juzgador estaría en la obligación de imponer penas efectivas, sea cual fuese el caso en particular.

Cabe precisar que este sustitutivo penal solo opera en casos en que la pena privativa de la libertad no sea mayor de cuatro años, lo que ha de arribarse producto de la determinación e individualización de la pena, donde se valora el contenido del injusto material típico y la culpabilidad del auto; esto es algo a considerar cuando se pretende despojar al juzgador de la discrecionalidad que se requiere siempre por una sencilla razón: no todo delito que se comete tiene la misma gravedad no hay pues un estándar único y menos en reproche de culpabilidad de un solo contenido para todo aquel que ha cometido el injusto funcional como autor o partícipe.

Llegar a esta postura de estricta firmeza, represión y severidad en la reacción penal parte de una consideración en puridad retributiva, se afianza en la necesidad de que la sociedad perciba que delitos de esta naturaleza sean fuertemente sancionados, así acorde a los fines preventivo-generales de la pena, en cuanto a cautelar la disuasión y la amenaza punitiva a los potenciales infractores de la norma; empero, se deja de lado que la pena, su especie y su magnitud han de estar siempre acorde a los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad, no es lo mismo aquel funcionario de tercer nivel del escalafón funcionarial que se apropia de una suma ínfima de dinero de aquel alto funcionario del Estado, que en contubernio con representantes de empresas transnacionales han sobreincrementado los costos de los bienes y servicios de manera significativa, vaya que ello debe ameritar una pena efectiva.

No se pierda de vista que el hecho de que el condenado no sea condenado a purgar carcelería efectiva, no importa que este sea sustraído de todo ámbito de punición, al ser sometido a un régimen de conducta, sostenido sobre los fines preventivo-especiales de la pena, y ello es algo que siempre debe tomarse en consideración en un orden democrático de Derecho.

Referencias

Etxeberria Guridi, J. F. (1999). Las intervenciones corporales y su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. Madrid, Trivium.

Pedraz Penalva, E. (2000). Derecho Procesal Penal. Principios de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex.

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* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal superior - jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (España), exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación.

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^[1] Artículos 241-A y 241-B del CP incorporados por el Decreto Legislativo N° 1385 de setiembre del 2018.

^[2] Como pena principal en el caso de varias de las figuras delictivas funcionariales previstas en los artículos 382 al 401 del CP, aquellos que denotan un mayor desvalor del injusto típico que se devela en los delitos de concusión hasta el de enriquecimiento ilícito; así acorde a la modificación del artículo 425 del CP producto de la Ley N° 31178 de abril de 2021.

^[3] Ley N° 31178 de marzo de 2021.

^[4] Modificado por la Ley N° 30124 de diciembre de 2013.

^[5] Proyecto de ley en su momento presentado por la Contraloría General de la República.

^[6] Finalmente, modificado por el artículo único de la Ley N° 30710 que amplía su prohibición aplicativa al artículo 122-B y al 122 literales c, d y e del inciso 3).

^[7] La ley no agota el Derecho.

^[8] Afecten gravemente el erario público, en cuanto al desgaste económico de la Administración que precisamente impide que el Estado pueda cubrir sus necesidades más elementales de la sociedad.

^[9] Un sobrehacinamiento carcelario que ha ido aumentando año a año, merced a una política criminal y política de ejecución penal llevada a la prisionización, contando el país con una escasa y precaria infraestructura carcelaria ya en boca del Tribunal Constitucional en una ejecutoria del 2020: “un estado de cosas inconstitucional”; donde el ensanchamiento de la base delictiva como de las circunstancias agravantes (aunado a la proscripción de los beneficios penitencirios), lo que evidentemente desembalsa en penas más draconianas, incidiendo en que más gente vaya presa, sea en situación de condenados o presos preventivos”.

^[10] El Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado en términos generales sobre este principio, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0010-2002-AI, parágrafo 101: “El principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”.

^[11] Incluyendo al “intraneus no cualificado”, esto es al funcionario y/o servidor público que no posee ámbitos de competencia funcional determinados para así emprender algunas de las conductas que se detallan en el peculado, colusión ilegal y otras para ser considerado autor a afectos penales y así poder acceder normativa y socialmente al ámbito de dominio del objeto material del delito.